Memoire Online - La justiciabilité du droit à l'eau, une perspective indienne

Mémoire préparé sous la direction de Mme Marine Toullier, Maître de conférences à l'Université de Rouen, directrice du Master »« LLM Erasmus Mundus, Pratique Européenne du Droit »

Eau, tu n' as ni goût, ni couleur, ni arôme, on ne peut pas te définir, on te goûte, sans te connaître. Tu n' es pas nécessaire à la vie tu es la vie.

Je tiens à exprimer ma gratitude au Professeur Marine Toullier pour avoir accepté de diriger ce mémoire et pour sa grande compréhension.

Je suis également reconnaissante à la directrie de la Symbiosis Law School Mme Gupur, ainsi que les professeurs Mme Mohanty, Mme Arya, M. Sapatnekar, M. Sawant et M. Dharangutti qui par leur enseignements m'ont permis de m'ouvrir à la compréhension du droit indien ainsi que pour leurs encouragements dans la rédaction de ce mémoire.

Je remercie également mon maître de stage Frédéric Naulet et ma référente Kristel Malegue ainsi que les équipes de la Coalition Eau et du GRET grâce à qui j'ai pu développé une conscience poussée sur les enjeux liés à l'eau potable et de l'assainissement dans le monde et qui m'ont beaucoup encouragé et inspiré durant la rédaction de ce mémoire.

SOMMAIRE

Chapitre 1 : Le droit à l'approvisionnement en eau potable, une approche classée« droit

économique et social » 21
Chapitre 2 : Le droit à l'eau considéré par le prisme du droit à l'environnement : le droit

à une eau salubre 38
Partie II : La concrétisation de la justiciabilité dans le système juridique indien, un

ABRÉVIATIONS

INTRODUCTION

" Jal Hi Jeevan Hai iⁱ selon l'adage populaire indien. Les mouvements sociaux défendant la cause tribale y ajouteront même "[...] Jeevika ka Aadhar"². Il nous rappelle alors au rapport indissociable entre l'eau et l'humanité; l'eau est la condition de la vie humaine, voire de la vie, sur Terre. Ainsi en Inde les cosmogonies tirées des différentes religions dont elle est composée s'accordent à tirer de l'eau le principe de vie, ce que la science prouvera ultérieurement. La tradition hindoue conte que " Voulant tirer de son corps les diverses créatures, Il [l'Être suprême] produisit d'abord par la pensée les eaux et y déposa sa semencei³; la Sourate du Prophète quant à elle, rapporte " A partir de l'eau, Nous [Allah] avons constitué toute chose vivantei' s'alignant avec les écritures judéo-chrétiennes "Dieu dit : Que les eaux foisonnent d'un fourmillement d'êtres vivantsi⁵ Si le sacré s'est attaché à décrire la relation qu'entretiennent l'eau et la vie, c'est qu'elle est fondamentale à plusieurs aspects de la condition humaine qu'ils soient sociaux, sanitaires, économiques, écologiques, culturels, etc.

En raison de son caractère essentiel, l'eau est l'objet d'enjeux capitaux; c'est la raison pour laquelle l'expression « crise de l'eau »⁶, s'est récemment développée notamment à l'aune de deux facteurs principaux. Le premier tient à la rareté de la ressources. La planète Terre est recouverte à 72% d'eau, mais 97% de cette dernière est salée autrement dit, impropre à la consommation humaine. Des 3% de réserves d'eau douce, seulement 0,7% est disponible ou susceptible de faire l'objet de transformation par l'être humain'. C'est donc assez naturellement que l'eau a pu être qualifiée « d'or bleu »⁸ constituant un enjeu majeur du XXIeme siècle ; les activités humaines ont en effet des impacts sur les ressources

¹ Kumar (M.) & Furlong (M.), Our right to water, securing the right to water in India : perspectives and challenges, Blue planet project, 2012, p. 4

'Barlow (M.) The global water crisis and the commodification of the world's water supply. In : International Forum on

⁷CUQ, Marie. L'eau en droit international: convergences et divergences dans les approches juridiques. Primento, 2013,

⁸Petrova (V.). At the frontiers of the rush for blue gold: Water privatization and the human right to water. Brook. J. Intl

en eaux tant d'un point de vue quantitatif (en raison de leur surexploitation) que qualitatif ( en raison de leur pollution). Le second facteur est celui de la pauvreté. En effet, la condition économique et sociale des individus est un facteur excluant de l'accès à l'eau potable, autrement dit les plus pauvres sont les plus affectés par la situation⁹. A l'échelle mondiale, 748 millions de personnes n'ont pas accès à l'eau potable, c'est à dire près d'une personne sur dix¹⁰. En outre près de 50% de la population mondiale consomme une eau dangereuse ou de qualité douteuse. Ainsi, selon l'Organisation Mondiale de la Santé (OMS), l'eau source primordiale de la vie, est aussi une des premières causes de mortalité dans le monde. Les maladies hydriques affectent plus de 3,2 milliards de personnes et 2,6 millions de personnes meurent des suites de maladies liées à l'eau ou à un environnement insalubre.

La situation indienne offre une illustration de cette crise de l'eau ; l'eau en Inde est un véritable paradoxe. L'État tire son nom du fleuve quasi-éponyme, l'Indus et figure parmi les dix pays les plus riches en terme de ressources en eau douce¹¹. Le pays est traversé de part et d'autre de grands fleuves et bordé au nord par les montagnes de l'Himalaya et ses glaciers. De plus, l'Inde est une monsoon economy : la mousson est un phénomène climatique qui a pour conséquence de fortes précipitations. En Inde, ces dernières sont indispensables à l'agriculture sur laquelle l'économie de l'État repose. L'eau est également un élément sacré dans la culture indienne ; on lui adjoint des propriétés purificatrices, raison pour laquelle une multitude de pèlerins se rend chaque année le long des rives du Gange (et autres fleuves indiens) pour pratiquer leurs ablutions. Et là réside le paradoxe. L'eau en Inde se raréfie ; et lorsqu'elle est présente, elle est extrêmement polluée. D'ici 2020¹², l'Inde pourrait être considérée comme un pays en stress hydrique et l'année 2016 fut un exemple alarmant à cet égard. En effet, le pays fut frappé par un grand épisode de sécheresse en raison d'une mauvaise mousson : la pénurie d'eau fut si importante que les cultures furent affectées ayant pour résultat le suicide d'un grand nombre de fermiers (on

'Observation générale n°15 du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, « le droit à l'eau (art 11 et 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels », 29e séance , 29 novembre 2002, Doc NU E/C. 12/2002/11 [Ci après, l'observation générale n°15 ]

¹⁰Blanchon (D.), Hervé Bazin (C.), Lalonde (B.), Payen (G.), Porteau (D.), Vandevelde (T.), Baromètre 2016 de l'eau, l'hygiène & de l'assainissement, Etat des lieux de l'accès à une ressources vitale, Solidarités international, n°2, mars 2016, p. 5

11 David Blanchon, Aurélie Boissière, Atlas mondial de l'eau. De l'eau pour tous ?, 2009

estime qu'en moyenne neuf fermiers se suicident par jour dans l'État du Maharashtra13). Mais la sécheresse de plus en plus prononcée en Inde, n'est pas la seule préoccupation. On estime que 100 millions de personnes vivent dans des lieux où l'eau est polluée¹⁴. A cela s'ajoute que les deux tiers des foyers indiens sont privés d'installations adéquates leur permettant d'être fournis effectivement en eau potable¹⁵. L'Inde est considérée aujourd'hui comme le premier pays où l'on meure de soif au regard du nombre de personnes concernées¹⁶. La mauvaise gestion par la puissance publique, la surexploitation et la pollution des cours d'eau et des eaux souterraines par les industries attirées par des législations environnementales complaisantes a conduit à faire de l'eau, une revendication sociale et environnementale. Cette dernière s'est transformée sous l'action du juge en droit à l'eau. L'Inde compte parmi les quelques États dans le monde permettant effectivement aux individus d'invoquer le droit à l'eau devant les cours de justice. Par conséquent, notre étude s'intéressera au développement de la justiciabilité du droit à l'eau en Inde où les différents enjeux en présence rendent la question de son effectivité cruciale.

A) Le droit à l'eau, une reconnaissance progressive tant au niveau international que national

Avant de développer la reconnaissance du droit à l'eau au niveau international et national, il faut rappeler que depuis une résolution de décembre 2015, l'Assemblée générale des Nations Unies a reconnu un droit à l'assainissement distinct du droit à l'eau¹⁷. Dans le cadre de notre étude, nous opérons la même distinction en considérant que le droit à l'assainissement est un droit à part entière méritant une étude indépendante sur ce thème.¹⁸ Nous n'abordons donc ici que le cas du droit à l'eau.

Durant le XXe, l'approche juridique de l'eau a plutôt été abordée sous l'angle du droit de l'eau ; ainsi la Convention de New York du 21 mai 1997 sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux à des fins autres que la navigation¹⁹ en fut

¹³ Mallapur (C.), 9 Farmers Commit Suicide Daily In Drought-Hit Maharashtra, Indiaspend,

14 T.Shiao , T. Luo, D. Maggo, E. Loizeaux, C. Carson, and Shilpa Nischal. 2015. "India Water Tool. " Technical

¹⁶ Khurana (I) et Sen (R.), Drinking water quality in rural India : Issues and approaches, WaterAid, 2016, p. 2

¹⁷Dans le sens où désormais il doit être fait référence « aux droits à l'eau et à l'assainissement ». Résolution 70/169 de

l'Assemblée générale sur les droits de l'Homme à l'eau et à l'assainissement, A/RES/70/169, 17 décembre 2015

¹⁸ Sur ce point, SMETS (H.), L'accès à l'assainissement, un droit fondamental. Johanet, 2010.

¹⁹0.N.U, Convention des Nations Unies sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux à des fins

l'aboutissement. Cependant, l'approche retenue par la convention diffère fondamentalement de celle dont nous voulons traiter ici : l'eau est entendue simplement comme une ressource naturelle, composante du territoire de l'État sur laquelle il exerce sa souveraineté. Bien que B. Drobenko voit en cette convention la possibilité de réalisation du droit à l'eau²⁰, elle reste un instrument particulièrement limitée. Tout d'abord parce qu'elle ne consacre que des obligations au niveau inter-étatique et non pas un droit pour les individus. Ensuite parce que l'objet de la convention ne comprend que les eaux des cours d'eaux internationaux à des fins autres que la navigation, de facto, limite son champ d'application territoriale Peu à peu la nécessité de formuler le droit à l'eau comme un droit humain va émerger au sein de la communauté internationale (1) en parallèle des ordres juridiques nationaux et régionaux (2)

1) La consécration du droit à l'eau au niveau international

La reconnaissance du droit à l'eau au niveau international reste difficile à appréhender. Dans un premier temps, le droit à l'eau fut reconnu dans les dispositions de plusieurs conventions internationales importantes portant sur les droits humains. Ainsi, le droit à l'eau est pourvu d'un contenu normatif et d'effet contraignant. Cependant, il n'est alors considéré que comme un droit subordonné et nécessaire à la réalisation des droits autonomes contenus dans les différentes conventions²¹. Trois conventions portant sur les droits humains reconnaissent le droit à l'eau. En premier lieu, l'article 14§2 (h) de la Convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDEF)²² prévoit

Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans les zones rurales afin d'assurer, sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, leur participation au développement rural et à ses avantages et, en particulier, ils leur assurent le droit : [...] h) De bénéficier de conditions de vie convenables, notamment en ce qui concerne le logement, l'assainissement, l'approvisionnement en électricité et en eau, les transports et les communications.

De même la Convention Internationale des droits de l'Enfant (CIDE)²³ dispose dans

autres que la navigation, 14 mai 1997, Document officiels de l'Assemblée générale, 51e session, Doc. NU A/RES/51/22.9

²⁰DROBENKO, Bernard. Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, 2e édition, Bernard DROBENKO, Johanet, 2012. ²¹BLUEMEL, Erik B. The implications of formulating a human right to water. Ecology law quarterly, 2004, pp.967-972 ²² O.N.U, Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, 18 décembre 1979, 34/180

Les États parties reconnaissent le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation [...] c) Lutter contre la maladie et la malnutrition, [...] grâce notamment à l'utilisation de techniques aisément disponibles et à la fourniture d'aliments nutritifs et d'eau potable, compte tenu des dangers et des risques de pollution du milieu naturel.

Enfin la Convention relative aux droits des personnes handicapées²⁴ dans son article 28 prévoit

Les personnes handicapées ont droit à un niveau de vie suffisant pour eux et leur famille. Cela comprend la nourriture, les vêtements, le ménage et l'eau potable.

Eu égard à ces conventions, P.Cullet en conclut que la CEDEF et la CIDE ayant été ratifiées par tous les membres de l'Organisation des Nations Unies (ONU) à l'exception des Etats Unies et de la Somalie, l'existence du droit à l'eau est reconnue par la communauté internationale²⁵ malgré le fait que les traités, comme nous l'avons déjà évoqué ne reconnaissent pas le droit à l'eau de façon directe.

La reconnaissance du droit à l'eau comme un droit humain à part entière est réalisée par la soft law²⁶. La genèse de la reconnaissance d'un droit à l'eau commence lors de la Conférence internationale Mar Del Plata de 1977 à l'issue de laquelle un plan d'action²⁷ fut délivré proposant « Tous les peuples [...] ont le droit d'avoir accès à une potable en quantité et qualité proportionnelle à leur besoins essentiels ».Ce principe fut réitéré en 1992 à l'occasion de l'Agenda 21 lors de la Conférence des Nations Unies sur l'Environnement et le Développement de Rio de Janeiro²⁸.

Accompagnant cette évolution, l'adoption en novembre 2002 de l'observation générale n°15 (OGn°15) par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CoDESC) chargé de la surveillance de l'application du Pacte International des droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) constitua une grande avancée pour le droit à l'eau ; le CoDESC s'appuie sur compréhension holistique du droit à l'eau afin d'assurer un approvisionnement en eau adéquat et abordable nécessaire à la réalisation des droits

²⁴0.N.U, Convention relative aux droits des personnes handicapées, 13 décembre 2006,

²⁵CULLET, Philippe. Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. The International Journal of Human Rights, 2013, vol. 17, no 1, p. 58

²⁷ Rapport et Plan d'action de la Conférence Mar del Plata, Conférence des Nations Unies sur l'eau, 14 au 25 mars, 1977

²⁸ Agenda 21, programme d'action accompagnant le rapport de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement de Rio, du 3 au 14 juin 1992, Doc. NU A/CONF.151/26/Rev.1

contenus dans le PIDESC. Le CoDESC tire des articles 11 et 12 du PIDESC un droit à l'eau définit de la façon qui suit « Le droit à l'eau consiste en un approvisionnement suffisant, physiquement accessible et à un coût abordable, d'une eau salubre et de qualité acceptable pour les usages personnels et domestiques de chacun »²⁹. De façon curieuse, le CoDESC qui entendait consacrer un droit à l'eau indépendant le lie constamment à la réalisation d'autres droits dans l'OG n°15. Bien que les interprétations du CoDESC ne soient pas contraignantes vis à vis des Etats membres on ne saurait sous-estimer son importance politique et idéologique. L'OG n°15 dans le cadre notre étude sera un instrument efficace pour appréhender le droit à l'eau développé en Inde pour deux raisons : tout d'abord parce que l'OG n°15 est l'interprétation légale du PIDESC dont l'Inde est partie. Selon l'article 51(c) de la Constitution indienne³⁰, l'Etat indien doit « favoriser le respect du du droit international et des obligations conventionnelles ». Ainsi malgré l'absence d'effet contraignant, il est légitime de penser que l'Inde puisse s'inspirer des observations du CoDESC afin de renforcer le droit à l'eau qu'elle a développé. Ensuite, l'interprétation légale donnée par le CoDESC a vocation d'inspirer les ordres juridiques de tous les Etats membres afin d'unifier le droit à l'eau et ses obligations. Dans ce sens, l'OG n°15 présente une version universaliste et aboutie du droit à l'eau. Il existe bien sûr d'autres législations qui consacrent le droit à l'eau comme nous le verrons ultérieurement ; mais le droit à l'eau, faisant l'objet d'une préoccupation mondiale, le droit indien sous l'angle de l'OG n°15 semble plus prometteur.

L'OG n°15 n'a pas cependant pas éclairci toutes les zones d'ombre du droit à l'eau. En 2007, un rapport du Haut Commissaire pour les droits de l'Homme³¹ fit état d'un débat « toujours ouvert sur la question de savoir si l'accès à une eau potable et à l'assainissement est un droit humain » s'interrogeant particulièrement sur la nature de ce droit en tant que droit autonome ou droit dérivé. La réponse est alors donnée en juillet 2010. l'Assemblée générale de l'ONU adopte une résolution qui a pu être qualifiée d'historique³² sur le droit

3o Article 51(c) de la Constitution indienne « foster respect for international law and treaty obligations in the dealings of organised peoples with one another; and encourage settlement of international disputes by arbitration »

³¹Rapport du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme sur la portée et la teneur des obligations pertinentes en rapport avec les droits de l'homme qui concerne l'accès équitable à l'eau potable et à l'assainissement contractées au titre des instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, A/HRC/6/3,16 août 2007, 21 ³²SMETS (H.), Plus aucun Etat pour contester le droit à l'eau, Le Huffmgton Post, 23 décembre 2013

fondamental à l'eau et à l'assainissement, consacrant alors un réel droit à l'eau autonome. A son issue, certains auteurs ont pu y voir l'élévation du droit à l'eau au rang de coutume internationale³⁴. L'adoption d'une nouvelle résolution en novembre 2013 réexaminant celle de 2010 permet d'étayer cette thèse. Si en 2010, quarante-et-un États s'abstinrent lors du vote de la résolution, en 2013 la résolution portant sur le droit à l'eau fut unanimement adoptée par les États membres de l'Assemblée générale. L'intérêt des États au regard du droit à l'eau n'est pas un phénomène récent. Il est même certain que le droit à l'eau c'est d'abord développé au niveau national (comme ce fut le cas de l'Inde) et régional avant d'atteindre la sphère internationale.

2) L'état du droit à l'eau dans les instruments juridiques régionaux et nationaux

Plusieurs instruments régionaux, notamment africains ont reconnu le droit à l'eau dans leur dispositions. Parmi les conventions entrées en vigueur figure la Charte africaine des droits et du bien-être de l'enfant³⁶. Elle prévoit dans son article 14§2 (c) que

Les Etats parties à la présente Charte s'engagent à poursuivre le plein exercice de ce droit, notamment en prenant les mesures aux fins ci-après : c) assurer la fourniture d'une alimentation adéquate et d'eau potable.

La Charte des Eaux du Fleuve Sénégal³⁷ dans son article 4 précise également

Les principes directeurs de toutes répartition des eaux du Fleuve visent à assurer aux populations des Etats riverains, la pleine jouissance de la ressource, dans le respect de la sécurité des personnes et des ouvrages, ainsi que du droit fondamental de l'homme à une eau salubre, dans la perspective d'un développement durable.

Au niveau national, la législation de plusieurs pays a reconnu explicitement le droit à l'eau. L'Afrique du Sud est en règle général l'exemple de référence. L'article 27 (lb) de la Déclaration des droits de la Constitution d'Afrique du Sud³⁸dispose que « Chacun a le

'Résolution de l'assemblée générale « le droit fondamental à l'eau et à l'assainissement », A/RES/64/292, 28 juillet 2010

' Selon l'article 38 du Statut de la CIJ « La coutume internationale comme preuve d' une pratique générale, acceptée comme étant le droit ». C'est à cet égard que H. Smets a pu soutenir l'existence d'une règle coutumière du droit à l'eau, in l'article précité. Mais également, Bates (R.), « The Road to the Well: An Evaluation of the Customary Right to Water », Review of European Community & International Environmental Law19, no. 3 (2010): 282, 289.

'Résolution de l'assemblée générale « Les droits de l'eau et à l'assainissement »A/C.3/68/L.34/Rev.1, 21 novembre

³⁶C.A.D.H.P, Charte Africaine des droits et du bien-être de l'enfant, 11 juillet 1990

droit d'avoir accès à une quantité suffisante en nourriture et en eau ». La Commission Sud Africaine des droits de l'Homme indique que ce droit n'oblige pas l'État à fournir une eau gratuitement mais requiert de sa part la création de mécanismes qui permettent aux citoyens d'avoir accès à une quantité suffisante d'eau. Néanmoins, le droit à l'eau en Afrique du Sud a été interprété par le juge dans l'affaire Grootboom³⁹ comme l'exigence vis à vis de l'État de la fourniture d'une quantité minimum d'eau gratuite nécessaire à la survie en fonction d'un système de tarification solidaire progressive dans le but de permettre le recouvrement des coûts et la réalisation du droit à l'eau pour la frange la plus pauvre de la population. L'Afrique du Sud est considérée comme un modèle en terme de justiciabilité du droit à l'eau et de sa mise en oeuvre effective. D'autres pays africains ont inscrit le droit à l'eau dans leur Constitution, comme le Congo, l'Éthiopie, la Gambie, l'Ouganda et la Zambie ; mais ce n'est pas la prérogative du continent africain, puisque des pays d'Amérique du Sud comme l'Uruguay ou l'Équateur assure le droit à l'eau au sein de leur Constitution respective⁴⁰.

B) La controverse autour de la justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels

1) La définition de la justiciabilité

Le terme justiciabilité est d'origine anglo-saxonne et son acception est pour le moins discutée. Ce terme est pourtant largement employé notamment dans la littérature juridique étrangère et désigne la capacité du ou des droits à être garantis devant un juge⁴¹. Avant d'en d'approfondir sa sémantique, il est important de ne pas confondre juridicité et justiciabilité. C. Nivard rappelle que

La justiciabilité n'est pas un critère nécessaire à la juridicité. Les droits sociaux n'ont pas besoin d'un juge qu'il soit interne ou international pour être des droits. Par contre, les droits ont besoin du juge pour être effectifs au profit des individus.⁴²

"Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 October 2000)

⁴⁰DUBREUIL (C.), Le droit à l'eau : du concept à la mise en oeuvre, (dir. VAN HOFWEGEN (F.)), Conseil mondial de l'eau, p.8

⁴¹NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen. Collection Droit de la convention européenne des droits de l'Homme (dir : SUDRE (F.), Bruylant, 2012, p.21

La justiciabilité est donc un volet de l'effectivité des droits. Selon D. Roman, « la justiciabilité des droits, spécialement des droits sociaux, n'est qu'une technique parmi d'autre permettant la réalisation des droits »⁴³. La justiciabilité désigne l'aptitude potentielle d'un droit à être contrôlé devant un juge. Ainsi, la justiciabilité est « la conséquence du droit au recours »⁴⁴.

la justiciabilité désigne tant la capacité intrinsèque du droit à être garanti par un juge que la possibilité formelle qu'il existe un juge pour en connaître. Ces deux volets sont en fait pleinement liés puisque le juge peut refuser sa compétence ou voir sa compétence limitée vis-à-vis d'un droit sur le fondement de son caractère impropre au contrôle juridictionnel. L'absence de possibilité formelle est alors fondée sur la capacité intrinsèque du droit. A l'inverse, l'affirmation de leur incapacité est souvent étayée par le refus du juge de définir une obligation juridique sur le fondement de la disposition contenant le droit. L'incapacité est alors fondée sur le rejet formel de compétence du juge. Il convient donc de confondre ces acceptions. Un droit justiciable est un droit susceptible d'être contrôlé par un juge.

C'est au sens de « la possibilité juridique de soumettre le contrôle du respect des droits sociaux à un tribunal interne ou à un organe juridictionnel international ^»46 que le terme justiciabilité sera entendu dans cette étude. G. Braibant distingue deux formes de justiciabilité : une justiciabilité objective et une justiciabilité subjective⁴⁷. La justiciabilité objective concerne le contentieux de normes « et ne permettant au juge que d'examiner la conformité d'une règle de droit à des énoncés juridiques prééminents afin de sanctionner les normes inférieures contraires ou incompatibles »⁴⁸. Nous ne nous intéresserons pas à cette forme de justiciabilité dans notre étude puisque le pouvoir judiciaire indien ne la réalise pas dans le cadre du droit à l'eau (il serait en réalité bien en peine de le faire). C'est la justiciabilité subjective dont nous apprécierons la portée. Dès lors le terme justiciabilité sera employé comme faisant référence à la justiciabilité subjective dans cette étude. Cette dernière est définie comme la capacité de la norme a être exigible devant le juge en vue d'obtenir une satisfaction individuelle. Le droit à l'eau est alors conçu comme un droit subjectif dont un individu peut exiger le respect grâce à l'examen du juge.

'ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », La Revue

⁴⁵NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.22

⁴⁶ ATIAS (C.), « Justiciabilité » in L. Cadet (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, p.798

' BRAIBANT (G.), «L'environnement dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne », Cahiers du

⁴⁸ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit.

2) La difficile reconnaissance de la justiciabilité des droits économique, sociaux et culturels

Le droit à l'eau dans cette étude est un droit compris comme un droit humain. Selon F. Sudre, les droits de l'Homme doivent être entendus comme « les droits et les facultés assurant la liberté et la dignité de la personne humaine et bénéficiant de garanties institutionnelles»⁴⁹.Un certain nombre de débats ont été soulevés autour de la question de l'appartenance des droits économiques, sociaux et culturels (DESC)à la catégorie des droits de l'Homme⁵⁰. La question est importante car le défaut d'appartenance à cette catégorie les prive d'une justiciabilité. Bien que les DESC connaissent un intérêt grandissant au sein de la doctrine étrangère - notamment indienne - et internationaliste⁵¹, la doctrine française s'intéresse assez peu à cette question. Elle fait en effet une distinction de nature entre les droits civils et politiques qui seraient de réels droits humains et les DESC relégués au rang de droits de « seconde classe »⁵². Malgré la homogénéité que fait laisser croire la controverse, la notion de DESC est assez complexe à appréhender. Sous plusieurs acceptions, on retrouve les termes de « droits sociaux », « droits économiques et sociales », « droits économiques, sociaux et culturels » cette dernière expression consacrée ayant la faveur des organes des Nations-Unies est celle que nous utilisons par souci de clarté. Derrière ses différentes appellations, les DESC sont compris comme « l'ensemble des droits de l'homme relatif aux domaines sociaux et économiques »⁵³ce qui en réalité ne permet pas préciser le contenu de ces droits. Ils sont également désignés sous la formulation de droit de deuxième génération⁵⁴. C'est parfois par leur contenu matériel qu'ils sont conçus, étant les droits de la matière sociale dont l'objet serait la correction des injustices sociales⁵⁵. En réalité, il n'existe pas aujourd'hui de classification satisfaisante, ainsi la définition des droits sociaux relèvent d'une prise de position⁵⁶. Nous choisissons d'adopter la définition de J. Kothari selon laquelle les DESC sont

« ces droits qui protègent les besoins nécessaires à la vie ou qui fournissent les fondements d'une qualité de vie satisfaisante. Les DESC peuvent être également définis comme des prétentions vis à vis

⁴⁹SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l'homme, PUF, 10e édition, p.13

so ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit.

⁵¹NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.4

'What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, Harvard Law Review,

⁵³NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.149

⁵⁶KOTHARI (J.) «Social Rights and the Indian Constitution », 2004 (2) Law, Social Justice & Global Development

de l'État d'obtenir la réalisation de certains besoins économiques et sociaux afin de mener une vie

satisfaisante. Ces prétentions sociales ont été définies par Amarty Sen qu'il qualifie de « droits essentiels _»57_.

Dans ce cadre, nous comprenons donc le droit à l'eau en ce qui est nécessaire à la vie. Ainsi une distinction est opérée entre ces deux catégories de droits en tant que leur nature même serait différente. Les droits civils et politiques détiendraient la qualité de « droit-liberté »⁵⁸, leur réalisation se traduisant principalement par une abstention de l'État. Par opposition, les DESC seraient des « droits-créances » car leur réalisation nécessiterait une intervention de l'État⁵⁹. Ainsi, ce fut l'un des nombreux arguments avancés afin d'affirmer que les DESC ne sauraient être de réels « droits de l'Homme »⁶⁰. Ces derniers seraient soumis à une « clause de conditionnalité »⁶¹ c'est à dire la mise en oeuvre de ces droits par l'État, ils ne seraient donc pas absolus ne pouvait être consacrer qu'à une certaine époque et dans un certain contexte. Selon Jean Rivero

La satisfaction des pouvoirs d'exiger suppose, de fait, un certain niveau de développement. Beaucoup plus que la mise en oeuvre des libertés, elle est étroitement dépendante des ressources dont l'État peut disposer, ce qui accuse encore le caractère virtuel et relatif de ces droits. Ainsi libertés et créances ne relèvent pas, en ce qui concerne leur mise en oeuvre, des mêmes techniques juridiques.^6z

Ainsi, la doctrine française a-t-elle admis l'incompétence du juge en matière de DESC et l'injusticiabilité de ces derniers⁶³. Il semble que la catégorisation des droits soient dépassée et ne satisfasse pas à appréhender l'évolution actuelle des droits humains' C. Nivard a pu développé l'existence d'une différence de degré entre les différents droits humains bien plus qu'une différence de nature⁶⁵. Les obligations liées à la réalisation des DESC sont certes plus complexes à mettre en oeuvre, raison pour laquelle elles sont affectées d'une clause de progressivité selon l'expression de D. Roman et que les obligations de l'État, dans ce cadre, doivent s'entendre en termes d'obligations de moyen et non pas de résultat. Mais le mode de réalisation de ces obligations ne sauraient être de

⁵⁷Ibid. Notre traduction de « those rights that protect the necessities of life or that provide for the foundations of an

adequate quality of life. Social rights may also be defined as claims against the state to have certain basic social and

economic needs of life satisfied. These social claims have also been defined by Amartya Sen (1999) as basic

⁵⁸ROMAN (D.) «L'opposabilité des droits sociaux », Informations sociales 4/2013 (n° 178), p. 34

'ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit.

⁶³RIVERO J., 2003, Libertés publiques, Presses universitaires de France (Puf), coll. « Thémis », pp. 90-91

⁶⁵NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.64

nature à « disqualifier » les DESC de leur appartenance aux droits de l'Homme. La distinction de nature fondée sur la teneur des obligations a de plus été remise en cause par la doctrine internationaliste des droits de l'Homme`. En effet, cette dernière a dégagé des obligations étatiques ne tenant plus à l'action positive et négative de l'État dans son rapport aux droits de l'Homme, réductrice et partiellement incorrecte mais en vertu d'une conception transversale à travers le triptyque de l'obligation de respecter, protéger et réaliser⁶⁷. Il faut rappeler que ce discours doctrinal est particulièrement propre à la France, et que les doctrines étrangères notamment indiennes n'ont pas les mêmes réticences⁶⁸. Ainsi, dans le cadre de notre étude, si nous utilisons les termes d'obligations négatives et positives de l'État, nous préférons nous inspirer toutefois de l'obligation en trois temps que nous avons précédemment présenté pour étudier les effets de la justiciabilité du droit à l'eau. Si la doctrine indienne est beaucoup plus souple que la doctrine française a cet égard ; elle résume aussi l'enjeu de la présente étude.

C) La justiciabilité du droit à l'eau en droit indien

Si le cadre juridique indien semble judicieux pour y consacrer une étude sur la justiciabilité du droit à l'eau c'est que « le droit à l'eau n'y a jamais été aussi développé [par rapport aux autres ordres juridiques] tant il ne lui a jamais été aussi nécessaire »⁶⁹. Comme nous l'avons déjà évoqué, le droit à l'eau existe en droit indien grâce à l'interprétation judiciaire. De nombreux travaux ont alors cité le cas indien comme un modèle de justiciabilité du droit à l'eau.⁷⁰ C'est la raison pour laquelle il est intéressant d'analyser plus profondément les mécanismes de la justiciabilité indienne afin de comprendre et peut être de nuancer les enthousiasmes.

1) Le contexte juridique et juridictionnel particulier de l'Inde

Il existe une réelle difficulté pour le droit à l'eau en Inde d'émerger au niveau national. En effet, l'Inde est un État fédéral : le pouvoir central y est nommé « Union » et l'État fédéral constitué de 29 États et territoires. La Constitution divise les compétences

⁶⁸KOTHARI (J.) «Social Rights and the Indian Constitution », 2004 (2) Law, Social Justice & Global Development

⁶⁹What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op. cit. , p. 1079.

entre le Parlement de l'Union indienne (Union of India) et les assemblées législatives des États. Selon l'article 245 de la Constitution indienne', le Parlement élabore et adopte les lois pour l'ensemble du Pays tandis que les assemblées législatives des États voient leur compétence limitée à leur territoire. La répartition des compétences est faite en fonction de trois listes'. La première liste nommée « Union list » du septième annexe de la Constitution rassemble les domaines où le Parlement indien à une compétence exclusive dans l'élaboration des lois ; la deuxième liste nommée « State list » opère la même distinction au regard des domaines où les États sont les seuls à pouvoir légiférer. La troisième liste « concurrent list » énumère les sujets sur lesquels la compétence est partagée entre le Parlement et les Assemblées législatives des États. En ce qui concerne la question de l'eau, l'entrée 17 de la liste II du septième annexe de la Constitution indienne' donne compétence aux États de l'Union pour légiférer en la matière. Cependant, cette entrée fait référence à l'entrée 56 de la liste I⁷⁴ selon laquelle, en cas de dispute entre États sur ces questions, le Parlement indien peut adopter une loi pour le règlement de tout différend. En outre, dans un souci de décentralisation du pouvoir, le 73ème et le 74ème amendement⁷⁵ prévoit la création de Panchayats⁷⁶ responsables des instructions relatives au nettoyage et rétablissement des sols et des eaux souterraines par les pollueurs. En raison de cette complexité, la répartition des compétences sur la question en Inde est considérée comme particulièrement subtile et difficile à appréhender. Si l'on y ajoute les différentes législations étatiques, cela devient un véritable « mille-feuille » particulièrement complexe à défricher⁷⁷. Cependant le point commun entre ces différentes législations c'est qu'aucune d'entre elles ne consacre de droit à l'eau.

Dans ce cadre la saisine du juge peut se révéler particulièrement complexe pour les

⁷¹ L'article 245 de la Constitution indienne «Extent of laws made by Parliament and by the Legislatures of States. (1) Subject to the provisions of this Constitution, Parliament may make laws for the whole or any part of the territory of India, and the Legislature of a State may make laws for the whole or any part of the State »

⁷² L'article 246 de la Constitution contient le « seventh schedule » qui définit la répartition de compétences entre l'Union et les États.

⁷³ Entrée 17 de la liste II (State list) « Water, that is to say, water supplies, irrigation and canals, drainage and embankments, water storage and water power subject to the provisions of entry 56 of List I. »

⁷⁴ Entrée 56 de la liste I (Union list) « Regulation and development of inter-State rivers and river valleys to the extent to which such regulation and development under the control of the Union is declared by Parliament by law to be expedient in the public interest.

⁷⁵The Constitution (Seventy-third amendment) Act, 1992 ; The Constitution (Seventy-fourth amendment) Act,1992

⁷⁶ « Conseil local de très ancienne tradition dans les villages du Népal et de l'Inde, chargé du développement rural », Larousse

⁷⁷CULLET, Philippe. Right to water in India plugging conceptual and practical gaps, op. cit. p. 61

justiciables. Le système juridictionnel indien est grandement hérité du colonialisme britannique. Il existe au sein de chaque État des systèmes deux classes de juridiction, à savoir les juridictions subordonnées et les juridictions supérieures que sont les Cours supérieures des États et la Cour Suprême⁷⁸. Pour plusieurs raisons, nous écarterons l'étude des jugements des juridictions subordonnées : leur étude serait intéressante mais fastidieuse et les jugements ne sont pas toujours traduit en langue anglaise. Les Cours supérieures des États (ci après les Hautes Cours) connaissent en appel des affaires jugées par les cours subordonnées de leur État respectif. Mais « la partie importante du travail de ces cours consiste à traiter les requêtes qui leur sont directement présentées pour atteinte aux libertés fondamentales ou pour illégalité d'une décision d'une institution publique »⁷⁹. La Cour Suprême est la plus haute juridiction de l'Inde. La Cour suprême « dispose d'une compétence exclusive pour les litiges entre l'Union indienne et les États ou entre plusieurs États ». Son interprétation de la Constitution est considérée comme celle qui prévaut et elle peut donc effectuer un contrôle de constitutionnalité (judicial review) en raison de laquelle la Cour « peut invalider aussi bien des actes du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif qu'elle estime contraires aux dispositions et à l'ordonnancement de la Constitution, à la répartition des pouvoirs entre l'Union et les États ou en opposition avec les droits fondamentaux des citoyens garantis par la Constitution »⁸⁰. Ainsi, elle a pu être considérée comme « la gardienne des droits fondamentaux »⁸¹puisqû à travers l'article 32 « elle a un pouvoir d'injonction (sous la forme de writs) pour le respect des droits fondamentaux

garantis dans la IIIe partie de la Constitution de l'Inde »⁸² . Elle a également une fonction de cour d'appel et de dernier ressort pour toutes les matières « elle peut recevoir les appels dirigés contre les décisions des Hautes Cours des États de l'Union dans les matières civiles, pénales et constitutionnelles. Elle a le pouvoir spécial, selon l'article 136 de la Constitution, de recevoir en appel les décisions de tout tribunal ou cour, ce qui est une compétence qui alimente la grande part du travail de la Cour aujourd'hui »⁸³. Ainsi « le droit énoncé par la

⁷⁸ANNOUSSAMY, David. la Justice en Inde. les Cahiers de 1"IHEJ. Paris-França: Institut des Hautes Études sur la Justice, 1996. p. 4-5

⁸⁰MENON Madhava (N.), La Cour suprême de l'Inde : statut, pouvoir juridictionnel et rôle dans la gouvernance constitutionnelle, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde), janvier 2010, p.2

Cour suprême a autorité sur tous les tribunaux à l'intérieur du territoire de l'Inde »⁸⁴. Le juge indien ( terme par lequel nous faisons référence à la Cour Suprême et aux Hautes Cours) possède donc un pouvoir important dont va dépendre grandement la reconnaissance du droit à l'eau.

2) L'analyse de la justiciabilité du droit à l'eau en Inde

Notre étude s'intéresse à la réflexion développée autour des modalités de renforcement de la protection des DESC et particulièrement du droit à l'eau. Nous soutenons les auteurs qui ont formulé l'hypothèse selon laquelle la crise de l'eau ne trouvera sa résolution que dans la protection effective du droit à l'eau. Afin de comprendre les enjeux que recouvrent la justiciabilité du droit à l'eau nous nous interrogerons sur le point de savoir si la justiciabilité du droit à l'eau est pleinement réalisée par le juge dans le contexte juridique indien. Les larges pouvoirs du juge en matière de contrôle de constitutionnalité se sont trouvés être essentiels pour faire émerger la reconnaissance du droit à l'eau en Inde. En effet, bien que le droit à l'eau ne soit inscrit pas dans la Constitution, la Cour Suprême de l'Inde a su, à travers une interprétation audacieuse et créative déduire le droit à l'eau à partir de celle-ci, comme composante indivisible du droit à la vie dans le contexte de l'activisme judiciaire des années 1990 répondant alors aux politiques indiennes d'inspiration néo-libérale. Sa jurisprudence a servi d'appui à la justiciabilité du droit à l'eau à travers ses diverses composantes tant sociale qu'environnementale. Cependant cette consécration prétorienne du droit à l'eau a également eu pour effet d'affecter ce droit de plusieurs imperfections qui mettent en péril sa cohérence et sa protection (Partie I). Ainsi, les obligations justiciables du droit à l'eau dégagées par le juge se retrouvent affectées de la même infirmité : le droit à l'eau est bien justiciable mais de nombreux aspects de ce droit sont occultés par le juge ; sa compétence est en effet limitée, la reconnaissance formelle du droit à l'eau dans l'ordre juridique indien est incontestablement la pièce manquante de sa justiciabilité (Partie 2).

PARTIE I : LES VOIES DE JUSTICIABILITÉ DÉGAGÉES PAR LE JUGE INDIEN

Avant d'analyser les effets de la justiciabilité du droit à l'eau, il faut déterminer la compétence du juge indien à en connaître. En raison de l'absence de consécration explicite du droit à l'eau au sein de la Constitution indienne, le juge a du faire preuve d'une double audace : premièrement, découvrir à travers la lecture de l'article 21 de la Constitution un droit à l'eau ; deuxièmement affirmer sa compétence sur ce droit . De cette témérité va naître plusieurs difficultés, parfois des controverses. Cette création judiciaire fera dire à P.Cullet que la réalisation prétorienne du droit à l'eau est à la fois progressiste et régressive. L'eau peut être appréhendée aux travers de différentes approches en raison des multiples aspects qu'elle recouvre. Ainsi, un auteur distingue deux approches par lesquelles le juge a développé le contenu du droit à l'eau. D'une part, il s'est appuyé sur la reconnaissance de droits économiques et sociaux inscrits dans la Constitution indienne pour étayer un droit à l'eau orienté sur l'approvisionnement en eau potable (Chapitre 1). D'autre part, il a inscrit le droit à l'eau dans le coeur de sa jurisprudence environnementale à travers le droit à une eau salubre (Chapitre 2). Liées et indissociables, elles mobilisent des techniques juridiques différentes pour permettre la protection des différents aspects de l'eau.

CHAPITRE 1 : LE DROIT À L'APPROVISIONNEMENT EN EAU POTABLE, UNE APPROCHE CLASSÉE« DROIT ÉCONOMIQUE ET SOCIAL

Le juge indien va partir à la découverte de la normativité des DESC tels que définis par les principes directeurs de la politique de l'État⁸⁷ (DPSP) ; dès les années 1980 , la Cour Suprême s'immisce à travers les disposions de la Constitution pour y apporter à travers son interprétation, un éclairage contemporain à même de protéger les droits fondamentaux. Ainsi« l'idée d'une justiciabilité des droits sociaux inverse la « chronologie « traditionnelle qui consiste à examiner le droit pour savoir s'il peut être connu du juge. A

⁸⁵CULLET, Philippe. Right to water in India plugging conceptual and practical gaps, op. cit. p. 61

⁸⁶What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op. cit. , p. 1080.

⁸⁷Traduction de D.Robitaille de « Directives principes of State Policy » in ROBITAILLE (D.), « Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », La Revue des droits de l'homme,2012, p.159

l'opposé, il conviendrait d'examiner l'interprétation faite par le juge pour savoir si le droit est justiciable»⁸⁸. Durant l'importante phase d'activisme judiciaire qui va prévaloir en Inde, l'interprétation de l'article 21 de la Constitution va largement s'étendre permettant ainsi d'y englober le droit à l'eau potable, puis le droit à l'approvisionnement en eau (Section 1). Cependant, le contenu du droit à l'eau et ses fondements sont affectés de carences et d'incohérences qui rende difficile l'émergence d'un régime juridique du droit à l'eau dans la jurisprudence indienne (Section 2)

Section 1 : Du droit à la vie au droit à l'eau, une construction astucieuse du juge

De manière générale les Constitutions du XXe siècle se caractérisent par la présence de droits économiques et sociaux dans leur texte ; c'est notamment le cas de l'Inde (A) A travers l'interprétation des DESC contenus dans la Constitution, le juge indien va découvrir le droit à l'eau en vertu de l'article 21 de la Constitution (B)

§1 - L'article 21 de la Constitution indienne, un palliatif audacieux à l'absence d'effet contraignant des droits économiques et sociaux

Les DPSP sont conçus pour guider l'action des politiques indiennes ; pour certains auteurs, ils sont la transformation sociale en germe rêvée par les « pères fondateurs « (A) C'est à travers leur inspiration que le juge va développer une technique interprétative pour faire échec à leur absence d'effet contraignant en interprétant de façon originale l'article 21 de la Constitution indienne et lui adjoignant un nouveau fondement : la dignité humaine (B)

A. L'émergence de la justiciabilité des droits sociaux dans le contexte juridique indien

La Constitution of India entrée en vigueur en 1950 a été qualifiée de « révolution sociale » ⁸⁹notamment parce que certains auteurs ont pu voir à travers elle l'institution d'un nouvel ordre économique et social⁹⁰. En effet, la partie IV de la Constitution contient les Directives principes of State Policy (DPSP) conçu comme un véritable « transformatory

⁸⁸N'YARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.175 ⁸⁹KOTHARI (J.) « Social Rights and the Indian Constitution », op. cit., p.1

agenda »⁹¹ ayant pour vocation de déterminer la direction politique que devait prendre les gouvernements successifs de l'État indien. Les DPSP reflètent alors les préoccupations qui animèrent les débats des Constituants en 1947.⁹² Non seulement soucieux d'assurer leur indépendance politique vis-à-vis du régime colonial qui avait alors prévalu, ces derniers s'inquiétèrent également des disparités entre classe, caste, genre et religion approfondies lors de la période coloniale. Ainsi si la Constitution indienne est d'inspiration libérale, elle instaure cependant un État « socialiste >>.⁹³ Ainsi au sein des DPSP on retrouve le droit à des moyens de subsistance et le devoir de l'État d'améliorer la santé ainsi que le niveau de vie des citoyens.

Les débats autour de la normativité des DESC furent âpres entre les Constituants. Ainsi dans lors des premières phases de l'élaboration, certains principes contenus dans les DPSP étaient originalement présents dans la partie III de la Constitution faisant référence aux droits fondamentaux.⁹⁴ Parmi les Constituants, Munshi, Ambedkar, Shah et Rau plaidèrent pour la pleine normativité des DPSP. Les détracteurs quant à eux faisait référence à la nature des droits sociaux qui, pour reprendre les mots de Bossuyt⁹⁵, nécessitait une intervention de l'État contrairement aux droits civils et politiques pour lesquels son abstention suffisait.⁹⁶ Le contexte politique de l'époque faisait alors craindre que les individus ne puissent pas bénéficier dans l'immédiat de ces DESC dans la mesure où leur réalisation était conditionnée à l'existence d'infrastructures et corrélée par des moyens financiers hors de la capacité du jeune État indien. Afin de répondre à cette préoccupation, Ambedkar soutenu par Shah proposera de mettre en place une date limite à l'issue de laquelle, les droits deviendraient invocables par les justiciables⁹⁷. Cependant, les Constituants, poussés au compromis ne reconnurent pas d'effet obligatoire aux DESC. Distincts de la partie III de la Constitution consacrant les droits fondamentaux, les DPSP sont privés de toute justiciabilité par l'article 37 de la Constitution qui prévoit

⁹⁵BOSSUYT (M.), « La distinction entre les droits civils et politiques et les droits sociaux et culturels » Revue des droits de l'Homme, 1975, vol VIII, 4 p.791

⁹⁶KOTHARI (J.) « Social Rights and the Indian Constitution », op. cit., p.4

' Notre traduction de l'article 37 de la Constitution indienne « Application of the principles contained in this Part The provisions contained in this Part shall not be enforceable by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws

Les dispositions contenues dans cette partie ne doivent pas avoir d'effet contraignant devant les tribunaux, mais les principes qui y sont prévus sont néanmoins fondamentaux pour l'orientation politique du pays et il est du devoir de l'État d'appliquer ces principes dans l'élaboration des lois.⁹⁸

Ainsi, les DPSP sont entendus comme les grandes orientations qui doivent gouverner les politiques étatiques. Sur ce point, nous pouvons faire le rapprochement avec la qualification qui a pu être donnée aux DESC : ils sont dit « droit programmatiques »⁹⁹. L'idée sous-jacente serait que les DESC n'accordent pas de droits subjectifs aux individus mais des obligations pour les États de suivre et d'adopter des programmes d'action dans le but de réaliser les DESC concernés. Cette idée est prégnante dans l'article 37 et elle est réitérée par le remarque de Ambedkar. A propos de l'article 38 qui impose à l'État de mettre en oeuvre les DPSP, il dit que

Nous l'avons utilisé (le mot "s'efforce") car il est de notre intention que, même lors de circonstances empêchant le gouvernement de donner effet à ces principes directeurs, même en cas de circonstances difficiles et peu appropriées, l'État s'efforce toujours à assurer le respect de ces directives. Autrement, il serait permis à tout gouvernement de dire que les circonstances sont trop difficiles, que les finances sont insuffisantes au point de ne pas pouvoir faire l'effort de respecter les orientations que la Constitution nous commande de suivre 1⁰⁰

Ainsi, il s'agit d'obligations vis à vis de l'État et non pas de droits invocables pour les individus. Selon le mot de D. Robitaille, sans le vent de changement que peut apporter l'interprétation judiciaire, les dispositions de la Constitution peuvent rester sans vie sous le coup du statut quo¹⁰¹. Quittant son formalisme et son positivisme qui avaient prévalu lors de ces premières années d'existence, le juge indien va mobiliser les principes régissant l'interprétation pour servir son activisme audacieux, faisant de lui l'un des système judiciaire les plus activistes du monde.¹⁰²

B. La dignité humaine, approche nouvelle de l'article 21 de la Constitution indienne

C'est par l'effet d'une interprétation ingénieuse que le juge indien va donner aux

⁹⁹NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.114

¹⁰⁰Notre traduction de « We have used it because it is our intention that even when there are circumstances which prevent the Government, or which stand in the way of the Government giving effect to these Directive principles, they shall, even under hard and unpropitious circumstances, always strive in the fulfilment of these Directives ... Otherwise it would be open for any government to say that the circumstances are so bad, that the finances are so inadequate that we cannot even make an effort in the direction in which the Constitution asks us to go » in KOTHARI (J.) « Social Rights and the Indian Constitution », op. cit., p.3

¹⁰¹ROBITAILLE (D.), « Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op cit, p.159

102 What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op. cit. , p. 1080.

DESC la possibilité d'être invocable devant les tribunaux malgré l'article 37 de la Constitution. Selon C. Nivard, l'injusticiabilité de principe des DESC fait naître un écran entre l'individu et le droit, mais aussi entre le droit et le juge interprète¹⁰³ illustre avec justesse la situation délicate dans laquelle se trouve le juge indien. Ne pouvant se saisir directement des principes consacrés dans les DPSP, le juge va utiliser un autre détour. Il faut dès lors remarquer que la reconnaissance du droit à l'eau emporte deux difficultés dans la présente situation : ce dernier n'est reconnu explicitement par aucun texte indien. Le juge l'a parfois découvert dans l'article 39(a) de la Constitution et l'article 47 qui consacre le droit à des moyens de subsistance et le droit à la santé ¹⁰⁴; d'autrefois dans l'article 39(b) de la Constitution comme part du droit à un environnement sain et à la protection des ressources¹⁰⁵. Ainsi, la reconnaissance du droit à l'eau est malaisée. Une seconde difficulté tient, comme nous l'avons vu, à ce que l'article 37 retire au juge toute possibilité de reconnaître sa compétence sur les principes consacrés par les DPSP.

Pour reconnaître le droit à l'eau et plus largement les DESC, la Cour suprême va mobiliser une technique d'interprétation qu'elle dégage dans l'arrêt Maneka Gandhi vs Union of India^10fi : la théorie de l'émanation.

C'est l'arrêt de principe Francis Coralie Mullin¹⁰⁷ qui sera l'assise de toute la jurisprudence relative aux DESC. Dans cet arrêt fondamental, la Cour suprême déclara

Le droit à la vie comprend le droit de vivre avec dignité et tout ce qui va avec, à savoir, les premières nécessités de la vie comme le droit à une alimentation adéquate, le droit à l'habillement et à un logement décent, et des structures pour la lecture, l'écriture et l'expression de soi même sous diverses formes, se mouvoir librement, le partage et la communauté avec les autres êtres humains ; l'ampleur et les composantes de ces droits dépendra de l'étendu du développement économique du pays mais il doit , quoiqu'il en soit , inclure les premières nécessités de la vie et le droit d'exercer ses activités constitue l'expression la plus réduite de l'humain lui-même¹⁰⁸

'⁰³NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.128

'04 L'article 39(a) de la Constitution indienne « that the citizens, men and women equally, have the right to an adequate means to livelihood; » ; l'article 47 de la Constitution indienne « The State shall regard the raising of the level of nutrition and the standard of living of its people and the improvement of public health as among its primary duties and, in particular, the State shall endeavour to bring about prohibition of the consumption except for medicinal purposes of intoxicating drinks and of drugs which are injurious to health »

105 L'article 39 (b) de la Constitution indienne « that the ownership and control of the material resources of the community are so distributed as best to subserve the common good «

¹⁰⁸1bid, notre traduction de « The right to live includes the right to live with humain dignity and all that goes with it, namely, the bare necessaries of life such as adequate nutrition, clothing and shelter and facilities for reading, writting

C'est le lien entre la dignité humaine et le droit à la vie qui est important dans cet arrêt. La dignité n'est pas reliée ici à la question de l'ordre public, mais au fondement même des droits de l'Homme, elle est « le socle sur lequel est construit la philosophie des droits de l'Homme et partant, le droit des droits de l'Homme » selon B. Matthieu¹⁰⁹ qui définit encore la dignité comme l'essence de l'Homme. L'arrêt Francis Coralie Mullin insiste alors sur la consubstantialité du droit à la vie et la dignité humaine. Alors que le droit à la vie, droit principalement civil et politique est associé à une liberté puisque la Constitution indienne dispose « nul ne peut être privé de sa vie ou sa liberté personnelle, excepté dans le cadre de la procédure établie par la loi »¹¹⁰, la Cour Suprême ajoute ou modifie le fondement du droit à la vie, donc des droits de l'Homme et ainsi participe à la relecture contemporaine des droits de l'Homme. Selon C. Nivard, « l'individu était avide de liberté (c'est à dire « L'Homme » concerné par les droits civils et politiques), la personne l'est désormais aussi de dignité ^»111.Dans cet arrêt, les DESC cités, qualifiés de « premières nécessités de la vie » par la Cour Suprême fondent la dignité de la personne humaine. On peut y comprendre le droit à l'alimentation, au logement, à un habillement décent et bien sûr, le droit à l'eau. Le fondement nouveau sur lequel repose désormais le droit à la vie va permettre à la Cour suprême de solliciter la théorie de l'émanation et d'intégrer tous les DESC.

Puisque les DESC sont nécessaires (voire intrinsèques) au respect de la dignité humaine, la Cour va en réalité mobiliser le concept d'indivisibilité bien qu'elle ne l'évoque pas directement dans ses arrêts. Le principe juridique d'indivisibilité des droits humains repose en effet sur le principe philosophique d'indivisibilité de la nature humaine^112. Ainsi, si les droits civils et politiques sont l'armure de l'individu face à l'arbitraire du pouvoir, les DESC forment sa protection vis-à-vis de sa dépendance envers la nature selon X. Dijon¹¹³. L'indivisibilité doit être distinguée de l'indissociabilité, de la complémentarité et de

and expressing onefself in diverse formes, freely moving about and mixing and commingling with fellow human beings ; The magnifitude and components of this right would depend upon the extent of economic development of the country but it must, in any view of the matter, includes the bare necessities of life and also the right to carry on such functions and activites as constitute the bare minimum expression the human self »

¹⁰⁹MATHIEU (B.), « Pour la reconnaissance des principes « matriciels », Dalloz, 1995, p.211

¹⁰L'article 21 de la Constitution indienne « personne no person shall be deprived of his life or personal liberty except according to procedure established by law »

¹¹¹NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.55

l'interdépendance des droits de l'Homme car ils ne forment pas l'indivisibilité mais en émanent. Dans l'arrêt State of Kerala & Anr v. N.M. Thomas la Cour statua

La Cour doit lire avec intelligence les principes directeurs de la partie IV en lien avec les droits fondamentaux de la partie III, aucune des parties n'étant supérieures à l'autre. Dans ce cas, le principe de complémentarité, traitant les deux parties comme fondamentales, permet de renforcer la suprématie [des droits] 114

Dans cet extrait, la Cour Suprême applique et reconnaît le principe d'indivisibilité des droits sociaux. Il deviendra un instrument utile à la reconnaissance du droit à l'eau. Ainsi dans l'arrêt Unnikrishnan, le juge Jeevan Reddy déclare :

Les dispositions des parties III et IV sont indissociables et complémentaires l'une avec l'autre et ne sont pas exclusives l'une contre l'autre ; et les droits fondamentaux sont des moyens de réaliser le but

Les droits civils et politiques et les DESC participent à la protection intégrale de la dignité humaine à différent degré mais avec la même intensité. P. Meyer-Birsch estime que le principe d'indivisibilité doit être perçu comme la nécessité de définir, d'interpréter et de faire respecter les droits des différentes catégories simultanément et en tenant compte à la fois des interactions et des différences de nature'. « Les soi-disant droits fondamentaux seraient dénués de sens et ne vaudraient que le papier sur lequel ils sont inscrits pour ceux dont les besoins essentiels ne sont pas comblés »¹¹⁷ constatait le Premier Ministre Nehru. Par voie de conséquence, la porte était ouverte pour que la Cour puisse reconnaître le droit fondamental à l'eau.

§ 2 - Le droit à l'eau potable et son approvisionnement, conséquence du droit à la vie

Le juge indien dans le but de protéger les droits humain ne s'est pas contenté d'une interprétation littérale : en étendant la compréhension du droit à la vie aux DESC, il l'a nécessairement fait pour le droit à l'eau. Pour se faire, il établit une filiation plus ou moins directes avec le droit à la vie pour consacrer un droit à l'eau potable (A) qui prendra plus

¹⁴ 1976 SCR (1) 906. Notre traduction de «The Court must wisely read the collective Directive principles of part IV into the individual fundamental rights of part III, neither part of being superior to the other. In this case, the supplementary theory, treating both Parts as fundamental , gained supremacy. »

¹¹⁵1997 (1) WLN 201. Notre traduction de « The provisions of Part III and IV are supplementary and complementary to each other and not exclusionary of each other and that the fundamental rights are means to achieve the goal indicated in Part IV »

¹⁶MEYER-BISCH (P.), Le corps des droits de l'Homme. L'indivisibilité comme principe d'interprétation et de mise en oeuvre des droits de l'homme,Éds. Universitaires, 1992, p.75

"'ROBITAILLE (D.), «Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op. cit, p.160

de consistance à travers la jurisprudence le droit à l'approvisionnement en eau (B). Selon C. Nivard dira en parlant du droit à l'alimentation qu' « il semble à tout égard que cette voie de justiciabilité soit la plus encourageante pour la reconnaissance du droit à l'eau étant donné le manque de base normative et de compétence initial du juge. »

A. La parenté du droit à l'eau potable avec le droit à la vie

Le droit à l'accès à l'eau dans le contexte jurisprudentiel fut tout d'abord découvert à l'aune d'autres droits notamment le droit à la santé. Il est alors évoqué par la cour en juxtaposition avec d'autres droits. Dans l'arrêt Bandhua Mukti Morcha vs Union Of India¹¹⁸ est révélateur. L'affaire concernait des mineurs migrants enfermés dans la carrière de Lakarpur où ils étaient forcés de travailler dans des conditions déplorables et victimes de mauvais traitements parmi lesquels, ils étaient privés d'approvisionnement en eau potable devant alors s'abreuver à une eau « sale et polluée ». La Cour considère que

Ce sont des questions de grande importance car il ne peut y avoir aucun doute qu'une eau potable saine est absolument essentielle à la santé et au bien-être des travailleurs et quelque autorité doit être

Ainsi dans l'arrêt Chameli Singh v. State of Uttar Pradesh¹²0 la Cour Suprême, reconnaissant le droit au logement déclare :

Le droit à la vie garanti dans toute société civilisée comprend le droit à l'alimentation, à l'eau, à un environnement décent, à l'éducation, aux soins médicaux et à un logement. Ce sont les droits de l'Homme élémentaires connus par chaque société. Tous les droits politiques, sociaux et culturels prévus dans la Déclaration Universelle des droits de l'Homme, et les Conventions ou en vertu de la Constitution indienne ne peuvent pas être exercés sans ces droits humains fondamentaux.¹zl

Dans un autre arrêt Hamid Khan v. State of Madya Pradesh^122, la Cour suprême conclut

En vertu de l'article 47 de la Constitution indienne, il en est de la responsabilité de l'Etat d'élever le niveau de nutrition et le standard de vie de son peuple et de pourvoir à l'amélioration de la santé

¹⁹Ibid.Notre traduction « These are matters of some importance because there can be no doubt that pure drinking water is absolutely essential to the health and well-being of the workmen and some authority has to be responsible for

¹²¹1bid.Notre traduction de « That right to live garanted in any civilised society implies the right to food, water, decent environmentl, education, medical care and shelter. These are basic human rights known to any civilised society. All civil, political, social and cultural rights enshrined in the Universal Declaration of Human Right and Conventions or under the Consitutiton of India cannot be exercised without these basis human rights. »

publique. Il incombe à l'Etat d'améliorer la santé du public en fournissant une eau potable non polluée [...] Ce droit est également compris par l'article 21 de la Constitution indienne, et c'est le droit des

citoyens de l'Inde d'avoir la protection de leur vie, d'avoir l'air et l'eau sans pollution et sains. 123

Ainsi le droit à l'eau est reconnu par la Cour en divers occasions. Mais il apparaît comme un droit subordonné aux autres et il est rare qu'il soit consacré. Un parallèle peut être fait avec le droit à l'eau salubre que nous développerons dans le chapitre 2 de cette partie. Contrairement au droit à une eau salubre qui est presque immédiatement consacré comme un droit fondamental, le droit à un approvisionnement reste timidement évoqué ; il est un droit fondamental par son lien indivisible avec l'article 21 mais cela reste implicite.Au sein des Hautes Cours une tendance jurisprudentielle a pourtant émergé reconnaissant un droit fondamental de l'approvisionnement en eau.

B. Le développement jurisprudentiel du droit à l'approvisionnement en eau

Ainsi le juge indien va finalement évoquer l'un des points centraux de la question du droit à l'eau : son accès. Il est vrai que des controverses sont nées autour de la notion même d'accès à l'eau potable, terme utilisé par les instances internationales (telles que le CoDESC) tandis qu'il est vrai que le juge indien ne l'emploie pas. C'est le terme de «provision ^»124qui est employé à de nombreuses reprises en dépit de « access _»125_.
B. Drobenko insiste sur la grande ambiguïté qu'il y autour du terme « accès ^»126.Selon lui, cette notion recouvre deux aspects. Le premier serait relatif à la possibilité d'atteindre les quantités d'eau nécessaires au groupe pour ses divers besoins sans distinction entre les usages concernés pour un État ou une population¹²⁷. Les barrages ou les prélèvements dans les nappes phréatiques par exemple constituent alors les modalités opérationnelles d'intervention permettant de disposer de l'eau. Le second aspect réside dans la possibilité d'accéder à l'eau nécessaire à la satisfaction des divers besoins pour les membres d'une société donnée et de créer les équipements appropriés pour se faire.¹²⁸ C'est autour de cette

¹²³1bid.Notre traduction de « Under Article 47 of the Constitution of India, it is the responibility of the state to raise the level of nutrition and the standard of living of its people and the improvement of public health. It is incumbent on State to improve the health of public providing unpolluted dringkin water. [...] It is also covered by article 21 of the constitution of India, and it is the right of the citizens of India to have protection of life, to have pollution free air and pure water. »

¹²⁶DROBENKO, (B.). Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 65

^1Z'DROBENKO, (B.). Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 65-66

¹²⁸DROBENKO, (B.). Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 66

notion que naissent des droits et des obligations en matière d'approvisionnement en eau. Ainsi « ce service est matérialisé par un ensemble d'éléments techniques nécessaires à la délivrance d'eau potable. Ces considérations techniques contribuent à la réalisation du droit à l'eau ^»129. De même P. Cullet critique la notion d'« accès à l'eau » qu'il met en opposition avec « approvisionnement en eau »¹³⁰. En effet, si la communauté internationale a réitéré le principe selon lequel tous les êtres humains devaient avoir accès à l'eau potable en quantité et en qualité suffisante pour satisfaire leur besoin essentiels cela en dehors de leur situation socio-économique par la mise en place d'infrastructures et de services urbains de base, il est particulièrement réducteur voire préoccupant que le droit à l'eau soit réduit à cet aspect seul.¹³¹ Selon P.Cullet, le terme « accès » implique un degré de réalisation moindre de l'Etat ; il ne s'agirait que de « faciliter » l'accès à l'eau potable (comme le suggère dorénavant les politiques publiques indiennes)^132. En raison des coûts importants qu'impliquent la fourniture en eau, il est probable que l'utilisation du terme « accès » soit le synonyme de l'objectif minimal. En effet, l'OG n°15 évoque par elle même cette dissociation entre le droit à l'eau et l'accès à l'eau

le droit à l'eau consiste en des libertés et des droits. Parmi les premières figure le droit d'accès ininterrompu à l'approvisionnement nécessaire pour exercer le droit à l'eau et le droit de ne pas subir d'entraves, notamment par une interruption arbitraire de l'approvisionnement et d'avoir accès à une eau non contaminée. Par contre les seconds correspondent au droit d'avoir accès à un système d'approvisionnement et de gestion qui donne à chacun la possibilité d'exercer dans des conditions d'égalité le droit à l'eau.¹³³

Ainsi le droit à l'eau repose sur « un contexte opérationnel c'est à dire des considérations techniques majeures voire des exigences économiques et financières » 134 Pour P.Cullet et B. Drobenko cela contribue à enfermer la conception du droit à l'eau dans une logique de marchandisation¹³⁵. L'exigence technique appelle en effet à la mobilisation de certains acteurs privés ce que nous aborderons dans le chapitre 1 de la partie II.

C'est sous cet éclairage que nous proposons de présenter la jurisprudence développée par les Hautes Cours de justice indiennes qui surgit autour de la question de

^12vDROBENKO, (B.). Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 68

¹³⁰CULLET, (P.). Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. op. cit., p 67

¹³¹DROBENKO, (B.). Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 71

¹³²CULLET, (P.). Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. op. cit., p 67

134 DROBENKO, (B.). Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 69

¹³⁵CULLET, (P.). Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. op. cit., p 60

l'approvisionnement inadéquat en eau pour satisfaire le droit à l'eau des personnes dans plusieurs villes indiennes'. Les différentes Cours se sont montrées alors très réactives et ont consacré un véritable droit à l'approvisionnement en eau. Dans l'affaire Gautam Uzir vs Gauhati Municipality¹³⁷ à propos du manque d'eau et de son insalubrité, la Haute Cour de Gauhati a mis clairement en évidence que « L'eau et particulièrement l'eau pure, est essentielle à la vie. Il est donc inutile de faire observer qu'elle dépend de la disposition de l'article 21 de la Constitution »¹³⁸. Ainsi elle ordonne à la municipalité de mettre en place les infrastructures et d'effectuer les contrôles permettant l'approvisionnement d'une eau potable suffisante. Dans l'affaire S. K. Garg vs State of Uttar Pradesh¹³⁹, toujours en liée à l'insuffisance d'approvisionnement en eau dans la ville d'Allahabad, la Haute Cour a réitéré le droit fondamental à l'eau potable citant alors le principe étayé par la Cour suprême dans Chameli Singh v. State of Uttar Pradesh,¹⁴°. De même la Haute Cour de l'Andhra Pradesh reconnu que le droit à l'eau potable est un droit fondamental dans l'arrêt Wassim Ahmed Khan vs State of Uttar Pradesh'. En relation avec ces arrêts en 2006, une requête¹⁴² avait été examinée devant la Haute Cour du Kerala à son instigation afin de répondre aux griefs de la population vivant dans la partie Ouest de Kochi. La population réclamait à la municipalité un approvisionnement en eau potable depuis plus de 30 ans. Notant que les requérants avaient approché la Court comme dernier ressort, la Cour jugea

Nous n'avons pas l'ombre d'une hésitation à soutenir que la défaillance de l'État à fournir à ces citoyens une eau potable et saine en quantité suffisante conduit à la violation du droit fondamental à la vie tel que prévu par l'article 21 de la Constitution. ¹⁴³

Les Haute Cours ont montré leur détermination à s'emparer de ce sujet ; faisant de l'approvisionnement en eau (ainsi que sa potabilité) des aspects essentiels du droit à l'eau, elles ont participé à étayer son contenu et sa protection érigeant une obligation positive vis-à-vis de l'État. Cependant, il reste difficile de soutenir que le juge érige

¹³⁶UPADHYAY, (V.) Water Rights and the 'New 'Water Laws in India, India infrastructure report, 2011, p. 56.

138 Ibid. Notre traduction de « Water and clean water, is so essential for life . Needless to observe that it attracts the

¹⁴³Ibid. Notre traduction de « We have no hesitation to hold that failure of State to provide safe drinking water to the

citizens in adequate quantities would amount to violation of the fundmental right to life enshrined in article 21 of the

l'approvisionnement en eau comme une obligation absolue pour laquelle les contingences ne seraient que secondaires comme le sous-entend P.Cullet. En effet, dans un arrêt récent Pani Haq Samiti vs Brihan Mumbai Municipal Corporation^144, la Haute Cour de Bombay annule la disposition de l'acte administratif litigieux qui interdisait la desserte en eaux pour les constructions illégales, ce qui avait pour effet de priver les bidonvilles d'accès à l'eau. Si elle consacre le droit à l'eau et l'obligation pour la municipalité d'approvisionner les bidonvilles en eau (notamment aux moyens de cartes prépayées) dans un deuxième temps, elle reconnaît la possibilité d'augmenter la tarification pour la fourniture en eau des constructions illégales, au motif qu'elles sont illégales. Cet arrêt soulève des doutes quant à une réelle distinction entre le terme « approvisionnement » et « accès » dans le discours jurisprudentiel indien, voire interroge sur la réelle portée de l'approvisionnement en eau. S'arrêterait-elle à la question de son paiement ?

De plus, la Cour Suprême n'a pas été très éloquente sur la question. Si elle établit que l'approvisionnement en eau est doit être prioritaire par rapport aux autres besoins, notamment économiques

Boire est l'usage de l'eau le plus important et ce besoin est si primordial qu'il ne peut être subordonné à aucun autre de ses usages, telle que l'irrigation. Ainsi le droit d'utiliser l'eau pour satisfaire à ses besoins domestiques doit prévaloir sur tout autre besoin.¹⁴⁵

dans l'arrêt Delhi Water Supply & Sewage vs State Of Haryana & Ors¹⁴⁶, elle a très peu

développé sa jurisprudence sur la question de l'approvisionnement en eau. Cependant dans l'arrêt M. C Metha vs Union of India, elle développe l'idée selon laquelle l'eau (souterraine) est un «bien social»¹⁴⁷ . Malheureusement, elle ne le développe pas, pas plus qu'elle n'y fera appel dans sa jurisprudence ultérieure.

On s'interroge sur la cohérence du droit à un approvisionnement en eau dans la pratique jurisprudentielle indienne. S'il est bien reconnu par le juge indien, le risque d'effritement de la notion est à mesurer avec attention. En effet, un droit mal défini par le juge est susceptible d'être mal protégé.

¹⁴⁴Pani Haq Samiti & Ors. Vs. Brihan Mumbai Municipal Corporation & Ors., 2014

'Notre traduction de «Drinking is the most beneficial use of water and this need is so paramount that it cannot be made subservient to any other use of water, like irrigation so that right to use of water for domestic purpose would prevail over other needs » in JT 1996 (6) 107

¹⁴⁷Notre traduction de «social asset » in M.C. Mehta vs Union Of India & Ors, 18 mars 2004

Section 2 : Une interprétation du droit à l'eau forgée dans le feu de l'activisme judiciaire, entrave à sa cohérence

Selon D. Robitaille, la reconnaissance des droits économiques et sociaux en Inde a été l'occasion d'un véritable affrontement entre le pouvoir judiciaire et le gouvernement.' Enjeu de luttes politiques, la cohérence du droit à l'eau s'en est ressentie. Malheureusement, le juge et notamment la Cour Suprême n'a pas réussi à élaborer un corpus juridique pertinent pour asseoir le droit à l'eau. Le droit à l'eau est donc particulièrement casuistique (§1) En outre, la méthode d'interprétation actuelle qui a permis de dégager un droit à l'eau de l'article 21 a contribué notamment à faire du droit à l'eau un droit « secondaire » voire nécessaire à la réalisation des autres droits, ce qui touche à sa protection (§2).

§1 - Un droit casuistique résultant d'un conflit politique

Le développement des DESC dans la jurisprudence indienne sont à mettre en corrélation avec les circonstances politiques de l'époque. La durée excessive de l'état d'urgence entre les années 1975-1977 conduit à la suspension de nombreuses libertés fondamentales'. Dans ces circonstances, la Cour suprême est alors apparue comme la gardienne de la Constitution et de ses droits fondamentaux¹⁵⁰. C'est ainsi qu'elle va forger à partir de 1976 un mécanisme permettant à tous les citoyens de saisir le juge en assouplissant très largement la procédure de saisine ainsi que les critères de l'intérêt légitime à agir que que nous développons dans la section 1 du Chapitre 1 de la Partie II. Selon B. Rajagopal la Cour Suprême va alors changer son attitude qu'il va théoriser sous le concept de « gouvernance judiciaire ^»151. La légitimité démocratique des institutions gouvernementales fut profondément atteinte lors de cette épisode de l'Histoire indienne. S'opposant de plus en plus fortement contre le gouvernement pour asseoir sa légitimité auprès de la population indienne, la Cour aurait alors développé une jurisprudence favorable notamment aux DESC. C'est à cette occasion que son pouvoir d'interprétation de la Constitution va devenir un pouvoir de peser dans le discours politique en repoussant

¹⁴⁸ROBITAILLE (D.), «Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op. cit, p.163

1" Notre traduction de «judicial governance » in RAJAGOPAL (B.) Pro-human rights but anti poor? A critical

evaluation of the Indian Supreme Court from a social movement perspective. Human Rights Review, vol. 8, no 3,2007.

les limites et l'écran législatif. Selon Michel Troper^152, l'interprétation est une importante force créatrice normative. Après l'illusion d'un juge qui ne serait que la bouche du droit, la pratique interprétative fait du juge un contributeur de la production du sens voire, comme c'est le cas en l'espèce, un créateur de norme. En ce cas « il n'y a pas d'autres signification que celle qui est attribuée par l'interprète authentique quelque soit son contenu ^»153. Par cette interprétation du texte, le juge s'éloigne de la volonté initiale du législateur actuel en privilégiant l'esprit du texte. C'est pourquoi la Cour a pu se reposer sur la volonté des « pères fondateurs ^»154 pour justifier sa nouvelle méthode d'interprétation. Bien que l'intention du Constituant fusse assez claire comme nous l'avons développé, la Cour légitima cette nouvelle phase d'activisme judiciaire à la lumière du préambule et des DPSP : les « pères fondateurs » avaient eu l'intention de faire de l'Inde une démocratie socialiste et n'ignorait pas la pauvreté déjà massive qui gangrenait l'Inde^155. L'action (ou plutôt l'absence d'action) du gouvernement aurait dès lors violé l'esprit de la Constitution. Par conséquent, le contenu normatif d'un texte ne se réalise que dans l'interprétation qui en est faite par l'organe compétent, ce qui augmente le pouvoir du juge indien'. Quoiqu'il en soit, la rivalité entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif est particulièrement palpable en Inde. Les années 1990 furent également l'occasion pour le juge de se prononcer en opposition avec les lois de privatisation émises par le gouvernement - conséquences de la grave crise économique que traversait alors l'Inde - en développant les DESC. Ainsi D. Robitaille propose d'interpréter l'activisme du juge comme le désir de rappeler à l'ordre et à l'esprit de la Constitution le gouvernement dont l'action risquait d'être fort préjudiciable pour les populations les plus pauvres et marginalisées¹⁵⁷. Le pouvoir judiciaire aurait alors développé une forme de « réaction » vis-à-vis du gouvernement qui rompait avec le modèle socialiste indien. Cependant, l'aspect politique de l'activisme judiciaire n'est pas étranger au caractère casuistique du droit à l'eau.

P. Cullet reconnaît le rôle majeur qu'a eu le juge dans la reconnaissance d'un droit justiciable à l'eau". Cependant, il en constate également les failles. Il est vrai que le

¹⁵²TROPER (M.), La philosophie du droit, PUF, 2e édition, Que sais-je ?, 2005, p.103

¹⁵⁴ROBITAILLE (D.), « Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op. cit, p.163

¹⁵⁷ NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.179

^1SsCULLET, (P.). Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. op. cit., p 62

contexte juridique de la reconnaissance du droit à l'eau était particulièrement complexe. Néanmoins, le juge indien n'a pas développé un contenu authentique pour assurer la cohérence du droit à l'eau dans sa jurisprudence. C'est une des raisons des critiques qui se sont élevées dénonçant un droit à l'eau particulièrement casuistique sur la question de l'approvisionnement en eau potable'. Le juge indien n'a pas su élaborer une notion harmonieuse et convaincante du droit à l'eau. Ainsi, la notion est incertaine autant que la possibilité, pour les justiciables de saisir le juge sur la question et pour les cours inférieures de développer le droit à l'eau au niveau de leur jurisprudence. B. Rajagopal justifie la faible teneur des DESC développée par la jurisprudence de la Cour Suprême en ce que cette jurisprudence fut surtout l'occasion d'une compétition avec gouvernement^1fi0. D. Roman regrette également que le contexte politique soit corrélé si fortement avec des prises de positions importantes du juge dans de nombreux États, dont l'Inde. Ainsi, « la pression politique a autorisé les juges à prendre des décisions marquantes ^»161. Le juge intègre les DESC dans son raisonnement, et ici, le droit à l'eau, mais cela est insuffisant pour consacrer un réel droit à l'eau qui demande une effort sérieux autour de la définition de son contenu matériel au delà de sa simple reconnaissance formelle. Si le droit à l'eau contient le droit à une eau salubre (qui sera développé dans le Chapitre 2) et le droit à un approvisionnement en eau suffisant, ces concepts sont manifestement imprécis jusqu'alors ; ainsi il n'est pas permis de déduire un régime juridique du droit à l'eau construit sur un corpus de règles claires et systématiques'.

Par opposition, l'OG n° 15 détaille le contenu droit à l'eau. Il tire son assise normative de l'article 11 du PIDESC qui prévoit le droit à un niveau de vie suffisant et ainsi « ce catalogue de droits n'entendait pas être exhaustif. Le droit à l'eau fait clairement partie des garanties fondamentales pour assurer un niveau de vie suffisant, d'autant que l'eau est l'un des éléments les plus essentiels à la survie»¹⁶³ et lié au droit au meilleur état de santé susceptible d'être atteint de l'article 12 du PIDESC. L'observation ajoute que le fondement du droit à l'eau est également le droit à la vie et à la dignité humaine. Il est alors

15 UPADHYAY, (V.) Water Rights and the 'New 'Water Laws in India, India infrastructure report, 2011, p. 57 ¹⁶⁰RAJAGOPAL (B.) Pro-human rights but anti poor? A critical evaluation of the Indian Supreme Court from a social movement perspective, op. cit. p.30

¹⁶¹ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit. ¹⁶²UPADHYAY, (V.) Water Rights and the 'New 'Water Laws in India, India infrastructure report, 2011, p. 57 ¹⁶³Introduction, point 3,Observation générale n°15

intéressant de voir le rapprochement qu'il peut être fait avec le développement de la jurisprudence indienne. Comme nous l'avons vu, le droit à l'eau en droit indien repose sur des fondements juridiques quasi-similaires en créant une parenté du droit à l'eau avec le droit à la santé, le droit à un niveau de vie suffisant, le droit à la vie et à la dignité. Néanmoins l'OG n°15 ne s'en contente pas. Elle apporte en effet une définition de son contenu « un approvisionnement suffisant, physiquement accessible et à un coût abordable, d'une eau salubre et de qualité acceptable pour les usages personnels et domestiques de chacun »¹⁶⁴. La formulation précise du droit à l'eau permet d'assurer une plus grande protection de ce droit humain. Tel que formulé le droit à l'eau peut permettre un dialogue avec les autres organes de l'État sur les besoins humains pour lesquels la réalisation du droit à l'eau est nécessaire mais elle n'assure qu'une protection aléatoire du droit à l'eau'.

L'OG n°15 apporte aussi un éclairage sur la notion d'approvisionnement en eau adéquat qui doit alors « être interprété d'une manière compatible avec la dignité humaine, et non au sens étroit, en faisant simplement référence à des critères de volume et à des aspects techniques ^»166.l'approvisionnement doit être alors disponible, accessible et de qualité suffisante. Il est possible que ces facteurs de l'approvisionnement en eau soient également compris par la jurisprudence indienne, notamment sur la question de l'accessibilité et de la qualité suffisante. Mais ces derniers sont insuffisamment détaillés par la jurisprudence. Seule la Haute Cour du Kerala évoque un approvisionnement en quantité adéquate mais elle ne précise pas à quoi cela correspond.

Ainsi le contenu du droit à l'eau est lacunaire en droit indien. La résolution 41/120¹⁶⁷ adoptée par l'Assemblée Générale des Nations-Unies contient une liste de critères matériels et formels permettant d'identifier une norme comme droit humain, autrement dit, un droit qui se revendique droit humain doit comprendre ces caractéristiques. Le droit doit « doit concorder avec l'ensemble du droit international existant en matière de droits de l'Homme ; il doit ensuite revêtir un caractère fondamental et procéder de la dignité et de la valeur inhérentes à la personne humaine ; il doit être par ailleurs suffisamment précis

¹⁶⁵CUQ, Marie. L'eau en droit international: convergences et divergences dans les approches juridiques, op.cit., p. 60 ¹⁶⁶II, point 11,L'Observation générale n°15 ¹⁶⁷Résolution de l'assemblée générale « Etablissement de normes internationales dans le domaine des droits de l'Homme », A/RES/41/120, 4 décembre 1986

pour que les droits et les obligations en découlant puissent être définis et mis en pratique ; et donc, être assorti le cas échéant de mécanisme d'applications réalistes et efficaces y compris des systèmes d'établissements de rapports ; enfin, il doit susciter un vaste soutien international »1⁶⁸ Le droit à l'eau dans le droit indien remplit la majorité des critères énoncés, mais son contenu est approximatif et non spécifique. La grande généralité de ses termes a des conséquences que nous étudierons ultérieurement dans la partie II. Le défaut d'un contenu clair du droit à l'eau joue nécessairement sur son autonomie.

§ 2 -- L'absence d'autonomie du droit à l'eau

Puisque le droit à l'eau n'est pas reconnu directement par aucun instrument juridique indien, il est caractérisé comme un droit subordonné et nécessaire pour la réalisation des droits humains fondamentaux reconnu directement par le droit indien comme l'article 21 qui consacre le droit à la vie. B. Favreau désigne le droit à l'eau comme un droit de portée limitée et fragmentée^169. Dans ce contexte, la raison est probablement liée à deux facteurs. Tout d'abord la technique d'interprétation du juge indien. L'indivisibilité des droits humains telle qu'entendue par la jurisprudence indienne rend invisible le droit à l'eau et met en cause son autonomie¹⁷⁰. Le droit à l'eau est alors entendu comme interdépendant et complémentaire du droit à la vie. L'arrêt Francis Coralie Mullin¹⁷¹, l'eau l'a cantonné à un aspect du droit à la vie, de la dignité humaine. De plus, le droit à l'eau est compris comme essentiel à la réalisation des différents droits humains nommément le droit à la vie, à la dignité, à la santé, à l'environnement.

Ce qu'induit son absence d'autonomie c'est la question de sa protection. « L'accès à l'eau fait l'objet d'une reconnaissance implicite entraînant une protection indirecte de celui-ci »Y' Cette protection indirecte ou par ricochet n'assure au droit à l'eau une protection que « dans la mesure où la réalisation de celui-ci est nécessaire à la mise en oeuvre d'un autre droit expressément prévu »Y' De même, c'est sur l'ensemble de l'effectivité du droit à l'eau que cette reconnaissance relative a un impact puisque

¹⁶⁹FAVREAU (B.), «Le droit de l'Homme à l'eau », l'Annuaire international des droits de l'homme, 2006, vol.1, p.261 ¹⁰What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op.cit p. 1085

¹⁷²CUQ, Marie. L'eau en droit international: convergences et divergences dans les approches juridiques, op.cit., p. 58 ¹³lbid, p. 59

«l'attention portée aux problématiques liées à l'accès à l'eau paraît dont limitée et unidimensionnelle »¹⁷⁴. En effet, la juge ne pourra traiter de la question du droit à l'eau seulement si la violation du droit à la vie, du droit à la santé, de la dignité ou de l'environnement est alléguée devant lui . Ainsi seuls les aspects en relation avec les droits cités sont examinés par le juge au détriment de la réelle portée que peut et doit avoir le droit à l'eau. Un auteur a également pu critiqué l'indissociabilité qui était faite entre le droit à l'eau et le droit à la vie¹⁷⁵. Il reproche le fondement juridique d'un droit social à partir d'un droit civil et politique ; pour lui, cela a tendance à orienter la protection du droit à l'eau et les obligations définies par le juge. Ainsi, comme dans le contentieux très développé des eaux polluées, le droit à l'eau en droit indien serait assorti principalement d'obligations négatives, ce qui entacherait sa réalisation et notamment la question de l'approvisionnement en eau comme composante du droit à l'eau.

Ensuite, il est probable que le juge indien ne désire pas étendre la portée de l'eau ni le développer outre mesure. Il est curieux que le juge ait été en effet particulièrement entreprenant s'agissant du droit à l'alimentation ou à l'éducation mais n'ait pas témoigner du même engouement pour le droit à l'eau (alors que la corrélation avec le droit à l'alimentation était aisée). La Cour Suprême possède des instruments pour reconnaître un droit à l'eau autonome dans son arsenal juridique. L'article 15 (2)¹⁷⁶ de la Constitution indienne contenu dans la partie III sur les droits fondamentaux au chapitre « droit à l'égalité » reconnaît notamment l'interdiction d'empêcher les citoyens d'avoir accès à l'utilisation des puits, des réservoirs, des ghats en raison de la religion, de la race, de la caste, du sexe, du lieu de naissance. La Cour Suprême n'a jamais utilisé ce fondement pour consacrer un droit à l'eau ; pourtant la non-discrimination est évoquée dans l'OG n°15 comme une garantie du droit à l'eau¹⁷⁷.

Une autre possibilité s'offrait à la Cour. Bien que la réception du droit internationale obéisse à la théorie dualiste, l'article 51 (c) de la Constitution indienne exige de l'État qu'il

'What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op. cit. p. 1085

¹⁶Article 15(2) de la Constitution indienne «No citizen shall, on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birth or any of them, be subject to any disability, liability, restriction or condition with regard to

honore les conventions internationales. Or l'Inde est partie à la CEDEF qui dans son article 14§2 prévoit le droit à l'eau. Dans l'arrêt Vishaka vs State of Rajasthan¹⁷⁸, la Cour Suprême a abordé la question du harcèlement sexuel à la lumière des dispositions de la CEDEF. En raison de l'absence de loi sur le sujet, la Cour ordonna à l'Etat de se saisir de la question et d'adopter une loi appropriée et conforme aux dispositions de la CEDEF. En attendant, elle rendit une ordonnance provisoire faisant acte de réglementation inspirée des dispositions de la CEDEF. Ainsi la Cour Suprême peut de façon similaire s'inspirer de la CEDEF ou de la CIDE pour justifier d'un droit à l'eau. B. Rajagopal reproche à la Cour de choisir ses causes et en fonction de faire preuve de plus ou moins d'audace¹⁷⁹ ; peut être le droit à l'eau souffre-t-il d'un intérêt seulement modéré de la Cour à son égard.

CHAPITRE 2 : LE DROIT A L'EAU CONSIDÉRÉ PAR LE PRISME DU DROIT A L'ENVIRONNEMENT : LE DROIT A UNE EAU SALUBRE

Le droit à l'eau se situe à l'intersection entre le droit à un environnement sain et le droit à la vie ; autrement dit, les multiples dimensions de l'eau conduisent à une construction fragmentée de ce droit compris parfois comme droit social, parfois comme un droit de solidarité. A l'issue de ce constat, nous pouvons considérer ces approches comme de mutuels d'enrichissement ou un obstacle à la cohérence du droit à l'eau. L'apport environnemental insistant notamment sur l'aspect qualitatif de l'eau se complète avec la compréhension social du droit à l'eau. Ainsi une vaste jurisprudence environnementale a permis de consacrer le droit à l'eau et de dégager des mécanismes de protection de ce droit (Chapitre 1). Si des difficultés théoriques ont pu être élevées, elle reste à relativiser. Il semble que la notion de gestion intégrée permettre une compréhension globale du droit à l'eau bienvenue (Chapitre 2).

Section 1 : L'approche environnementale du droit à l'eau

Le droit à l'eau est absent des législations indiennes sur l'eau ; c'est aussi le cas dans les lois environnementales. Le Water (Prevention and Control) Act 1974¹⁸⁰ ainsi que

¹⁹RAJAGOPAL (B.) Pro-human rights but anti poor? A critical evaluation of the Indian Supreme Court from a social movement perspective, op. cit. p.35

l'Environment Protection Act 1986¹⁸¹ en croyant favoriser la décentralisation et la participation citoyenne à mener à une difficile détermination des compétences entres les différents niveaux de l'administration indienne sans pour autant consacrer un droit à l'eau. Cependant, l'établissement du droit à l'eau trouve appui dans la jurisprudence environnementale des cours indiennes (1). Afin d'assurer la protection du droit à l'eau, la Cour suprême a fait appel à une théorie inspirée de la common law, la Public trust doctrine (2).

§ 1 -- Les principes environnementaux à l'appui dans la définition du droit à l'eau

Comme nous l'avons précédemment affirmé, c'est en corrélation avec l'intérêt grandissant pour les questions environnementales dans le contexte indien que le droit à l'eau va être découvert et protégé. Le Constitution (Forty Second Amendment) Act 1976 incorpore explicitement la protection de l'environnement et son amélioration dans les DPSP au travers de l'insertion de l'article 48A¹⁸². C'est dans ces circonstances que le juge va développer le droit à l'eau salubre (A) qu'elle intégrera dans le discours et les protection du droit à un développement durable (B)

A) Le droit à une eau salubre composante du droit à l'eau

C'est autour de la pollution de l'eau que s'est développée une jurisprudence du droit à l'eau ayant pour fonction de réaliser le droit à un environnement sain protégé par l'article 21 de la Constitution. C'est l'arrêt Charan Lal Sahu v. Union of India¹⁸³ qui pour la première fois reconnaît expressément le droit à une eau salubre comme un élément du droit à un environnement sain. Il est réitéré ensuite dans le célèbre arrêt Subbash Kumar v. State of Bihar¹⁸⁴ lorsque la Cour Suprême déclare en effet que le droit à la vie inclus le droit de vivre convenablement et de bénéficier des ressources naturelles, c'est à dire un air et une eau purs, dénués de toute forme de pollution.

Le droit à la vie est un droit fondamental en vertu de l'article 21 de la Constitution et il inclut le droit de jouir d'une eau et d'un air sans pollution afin de permettre la pleine satisfaction de la vie. Dès lors

¹⁸²L'article 48A de la Constitution indienne «Protection and improvement of environment and safeguarding of forests and wild life The State shall endeavour to protect and improve the environment and to safeguard the forests and wild life of the country »

que cette qualité de vie est mise en danger ou compromise contrairement à une pleine satisfaction de la vie, un citoyen a le droit d'avoir recours à l'article 32 de la Constitution pour que soit éliminé la pollution de l'eau ou de l'air qui peuvent être au détriment de la qualité de vie 185

A travers le développement de sa jurisprudence environnementale, le juge indien s'est attaché à protéger deux éléments déterminants pour la réalisation du droit à l'eau : la disponibilité des réserves en eau mais principalement la préservation de leur qualité. Dans l'OG n° 15, évoque également ces critères. Elle considère que ce sont des critères permanents qui doivent caractériser l'approvisionnement en eau quelque soit la situation. A propos de la qualité de l'eau, l'observation considère

L'eau nécessaire pour chaque usage personnel et domestique doit être salubre et donc exempte de microbes, de substances chimiques et de risques radiologiques qui constituent une menace pour la santé. En outre, l'eau doit avoir une couleur, une odeur et un goût acceptables pour chaque usage personnel ou domestique.'

La préservation qualitative des cours d'eau et des eaux souterraines est un enjeux important en Inde en raison de l'importante pollution des milieux aquatiques ; le juge a alors développé le concept du « droit à une eau salubre »¹⁸⁷ que l'on retrouve abondamment dans la jurisprudence. La préservation des écosystèmes aquatiques sont déterminants pour la préservation des eaux potables'''. Dans l'arrêt Vellore Citizen's Welfare forum v. Union of India¹⁸9 la Cour rappelle que

Les dispositions législatives et constitutionnelles protègent le droit de la personne à un air non pollué, une eau salubre et un environnement exempt de pollution, mais la source de ce droit est indéniablement le principe de common law de droit à une eau salubre 1⁹⁰.

Dans l'arrêt , la Cour détaille le lien entre le droit à l'eau, la protection environnementale du droit à l'eau. Elle reconnaît l'importance du principes de précaution et pollueur-payeur pour assurer la protection du droit à l'eau. Elle développe le contenu des dispositions constitutionnelles relatives au droit à l'eau à travers une approche environnementale. Tout d'abord, elle rappelle que l'article 21 garantit le droit à la vie et

185 Ibid. Notre traduction de «The right to life is a fundamental right under article 21 of the Constitution and it includes the right of enjoyement of pollution free water and air for full enjoyment of life. If anything endangers or impairs that quality of life in derogation of full enjoyment of life, a citizen has right to have resource to article 32 of the Constitution for removing the pollution warter or air which may be detrimental to quality of life »

¹⁸⁸DROBENKO, Bernard. Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op.cit., p. 65

¹⁹⁰Ibid. Notre traduction de « The constitutionnal and statutory provisions protect a person's right to fresh air, clean water and pollution free environnement, but the source of the right is inalielable common law right of clean water »

que ce dernier est indivisible avec les articles 47, 48A et 51A(g) de la Constitution qui consacrent respectivement le droit à la santé, le droit à la protection de l'environnement et le devoir pour les citoyens de protéger l'environnement et desquels sont entendus implicitement le droit à l'eau. A ces dispositions constitutionnelles, elle ajoute le principe coutumier de common law d'un droit à un eau saine dont elle reconnaît qu'il appartient désormais à la jurisprudence pour en conclure que le droit à l'eau salubre fait partie de la jurisprudence fondamentale indienne.

De même l'arrêt M.C. Metha v. Union of India¹⁹¹, à propos de la pollution du Gange, la Cour Suprême a reconnu que le droit à l'eau est un bien public et que par conséquent les citoyens ont le droit d'user de l'air, de l'eau et de la Terre comme prévu par l'article 21 de la Constitution. Le juge Jagannadh Rao réitéra le postulat selon lequel le droit à la vie de l'article 21 implique également le droit à un environnement sain. En Inde, la gestion quantitative de l'eau apparaît comme un enjeu majeur eu égard aux épisodes de sécheresses et à la surexploitation des nappes phréatiques. L'OG n°15 définit la disponibilité de l'eau comme devait être pour chaque personne

suffisante et constante pour les usages personnels et domestiques, qui sont normalement la consommation, l'assainissement individuel, le lavage du linge, la préparation des aliments ainsi que l'hygiène personnelle et domestique. La quantité d'eau disponible pour chacun devrait correspondre aux directives de l'Organisation mondiale de la santé (OMS). Il existe des groupes ou des particuliers qui ont besoin d'eau en quantité plus importante pour des raisons liées à la santé, au climat ou au travail.¹⁹²

La question de la disponibilité dans la jurisprudence indienne ne recouvre pas tous les aspects de l'OG n°15. En réalité, elle limite sa compréhension de la disponibilité des ressources : ainsi il s'agit principalement du fait de ne pas accaparer et endommager les ressources naturelles. Dans les arrêts F. K. Hussain vs Union of India et Attakoya Thangal vs Union of India^193, la Haute Cour du Kerala déclara

Le droit à la vie est bien plus que le droit à l'existence animale et ses attributs multiples sont la vie elle-même. Le droit à l'eau douce et le droit à l'air pur sont des attributs du droit à la vie car ils sont des éléments essentiels pour soutenir la vie elle-même1⁹⁴

¹⁹'Ibid. Notre traduction de « The right to life is much more than the right to animal existence and its attributes are

many fold a life itself The right to sweet water and the right to free air are attributes of the right to life for these are the

En l'espèce, l'eau de nappes phréatiques était menacée en raison d'une technique d'extraction mise au point par le gouvernement qui aurait augmenté le rendement quantitatif de la dite extraction afin de pourvoir à la demande en eau de la population. La Cour intima à l'administration responsable de revoir sa technique afin de ne pas priver d'eau les habitants dépendant de la nappe phréatique.

B) La relation entre le droit à l'eau avec le droit au développement durable

A travers plusieurs arrêts importants, il semble que le juge indien ait décidé de protéger le droit à l'eau au travers d'une approche basée sur la notion de développement durable ; cela est en lien avec l'OG n°15 qui rappelle « Le droit à l'eau doit aussi être exercé dans des conditions de durabilité, afin que les générations actuelles et futures puissent en bénéficier ^»195 La Cour Suprême rattache le concept du droit à un environnement sain au concept de développement durable tel que définit lors de la Conférence de Rio de 1992^1% qu'elle cite dans l'arrêt AP Pollution Control Board II v. Prof M. V. Nayudu¹⁹⁷ et notamment Vellore Citizen's Welfare forum v. Union of India où le juge Kirpal observe

L'eau est un besoin essentiel pour la survie des êtres humains et elle est garantie par le droit à la vie en vertu de l'article 21 de la Constitution indienne [...] Ainsi, il est nécessaire de prendre en compte le droit à un environnement au même titre que le droit à un développement durable et d'établir un équilibre entre ces droits..¹⁹⁸

Dans le contexte de l'eau, une approche durable doit mener à considérer les fonctions fondamentales de l'eau c'est à dire sa fonction environnementale, sociale (en ce qu'elle est corrélée à la satisfaction des besoins fondamentaux de l'être humain) et économique (en raison des activités humaines pour laquelle elle est nécessaire)¹⁹⁹. Dans l'arrêt Hinch Lal Tiwari vs Kamal Devi and Ors²⁰⁰ la Cour exposa

Il est important de remarquer que les ressources matérielles de la communauté à savoir les forêts, les réservoirs, les étangs, les collines, les montagnes etc. sont le fruit de la générosité de la nature. Ils

^l'Agenda 21, programme d'action accompagnant le rapport de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement de Rio, du 3 au 14 juin 1992, Doc. NU A/CONF.151/26/Rev.1

¹⁹⁷A.P. Pollution Control Board vs Prof.M.V.Nayudu (Retd.) & Others 27 janvier 1999

¹"/bid. Notre traduction de « Water is the basic need for the survival of human beings and is part of right of life and human rights as enshrined in Article 21 of the Constitution of India.... There is therefore need to take into account the right to a healthy environment along with the right to sustainable development and balance them »

maintienne un équilibre écologique précaire. Ces dernières ont besoin d'être protégées afin d'assurer un environnement sain et adéquat qui permet au peuple de jouir d'une qualité de vie qui est l'essence du droit garanti par l'article 21 de la Constitution.²⁰¹

Selon B. Drobenko, la logique de développement durable induit donc une démarche globale et la gestion intégrée de l'eau, et in fine l'application des principes fondamentaux du droit de l'environnement notamment la précaution et le principe pollueur-payeur.²⁰² Selon l'ancien président de la Cour Suprême, Y. Sabharwal, le développement durable fut développé par le juge indien au travers de trois principes que nous illustrerons par la jurisprudence du droit à l'eau indien²⁰³. Le juge indien s'inspire alors des principes de développant durable dégagés par le Rapport Brundtland²⁰⁴, la déclaration de Rio et d'autres documents internationaux, à savoir le principe d'équité intergénérationnelle, la protection de l'environnement, le principe de précaution, le principe pollueur-payeur et l'élimination de la pauvreté. Dans l'arrêt Vellore, les juges concluent que le principe de précaution et le principe pollueur-payeur sont les caractéristiques essentielles du développement durable.

Le principe de précaution garantit qu'une activité créant une menace à l'encontre de l'environnement sera prévenue de la nuisance qu'elle peut lui causer, même s'il n'y a pas de preuves scientifiques suffisantes pour prouver le lien entre la menace à l'environnement et cette activité particulière²⁰⁵. Il s'agit d'un principe directeur dont l'intérêt est d'inciter l'État et autres acteurs à considérer les effets néfastes potentiels de leurs activités sur l'environnement avant de poursuivre leurs activités. Plusieurs décisions de la Cour Suprême ont été amenées à se pencher sur la question et à reconnaître l'application de ce principe pour protéger le droit à l'eau. Dans l'affaire A.P Pollution Control Board II v. Prof M. V. Nayudu²⁰⁶. le gouvernement de l'Andhra Pradesh a accordé une demande de dérogation à une entreprise polluante et lui a permis de s'installer sur deux bassins d'eaux principaux de l'Andhra Pradesh (respectivement le lac Sagar Himayat

²⁰¹1bid.Notre traduction de «It is important to note that material ressources of the community like forests, tanks, ponds hillocks, mountains, etc. are nature's bounty. They maintain delicate ecological balance. They need to be protected for a proper and health environment which enable people to enjoy a quality life which is essence of the guaranteed right under articles 21 of the Constitution. »

²⁰²DROBENKO, Bernard. Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p. 129

²⁰³SABHARWAL (Y.) Human rights and the Environment. Speech given by YK Sabharwal, Chief Justice of India, 2005 ²⁰⁴Notre avenir à tous (Rapport Bruntland) de la Commission mondiale sur l'environnement et le développement, 21 mai 1987,disponible sur : http://www.un.org

²⁰⁶A.P. Pollution Control Board vs Prof.M VNayudu (Retd.) & Others 27 janvier 1999

et le lac Sagar Osman) violant ainsi 1' Environnment Protection Act 1986. La Cour Suprême invalide cette dérogation à la loi et juge que

Le Gouvernement ne pouvait pas adopter de tels ordres d'exemption imposant un risque dangereux, potentiel, inconscient à des centaines de milliers de citoyens des deux villes soeurs dont l'approvisionnement eau potable est garanti par ces lacs. Un tel ordre d'exemption négligemment adopté, ignorant le principe de précaution pourrait être catastrophique.²o'

Elle établit alors la protection du droit à l'eau salubre et potable puisqu'il est un droit fondamental garanti par l'article 21; ainsi le droit à l'eau voit sa protection renforcée par le principe de précaution.

Le principe « pollueur-payeur » est complémentaire du principe de précaution. Selon ce principe, le pollueur doit réparer le préjudice mais également supporter le coût de la réhabilitation de l'environnement vers son état original²⁰⁸. Il est développé dans l'arrêt Vellore Citizen's Welfare forum vs Union of India²⁰⁹ est un principe directeur particulièrement nécessaire pour assurer la protection du droit à l'eau et plus particulièrement sa salubrité.

Le principe pollueur payeur a été entendu pour être un principe solide par la Cour lors de l'arrêt Indian Council for Enviro- Legal Action vs. Union of India. La Cour observa « Nous émettons l'opinion que tout principe de ce nom « doit être applicable simplement et adaptés aux conditions qui prévalent dans ce pays ». La Cour a jugé que « une fois que l'activité exercée est risquée ou dangereuse en soi, la personne exerçant une telle activité est fondée à réparer le préjudice causée à une autre personne par son activité, indépendamment du fait de savoir s'il a pris de raisonnables dispositions dans l'exercice de son activité. Le principe est fondée sur la nature en elle-même de l'activité [...]

La réhabilitation de l'environnement endommagé fait partie intégrante de la méthode de « développement durable » et en tant que tel, le pollueur est tenu de payer une compensation pour les victimes individuelles ainsi que le coût de la réhabilitation de l'environnement endommagé.²¹⁰

Enfin, le dernier principe est le principe d'équité intergénérationnelle qui sera développée dans la section suivante.

²⁰⁷Ibid. Notre traduction de «The Governenment could not pass such orders of exemption having dangerous potentiel, unmindful of the fate of lakhs of citizens of the twin cities to whom drinking water is supplied from these lakes. Such an order of exemption carelessly passed, ignoring the precautionary principle could be catastrophic. »

²¹⁰1bid. Notre traduction de « The Polluter Pays" principle has been held to be a sound principle by this Court Indian Council for Enviro- Legal Action vs. Union of India. The Court observed, "We are of the opinion that any principle evolved in this 'behalf should be simple practical and suited to the conditions obtaining in this country". The Court ruled that "Once the activity carried on is hazardous or inherently dangerous, the person carrying on such activity is liable to make good the loss caused to any other person by his activity irrespective of the fact whether he took reasonable care while carrying on his activity. The rule is premised upon the very nature of the activity carried on [...] Remediation of the damaged environment is part of the process of "Sustainable Development" and as such polluter is liable to pay the cost to the individual sufferers as well as the cost of reversing the damaged ecology. »

§ 2 -- L'analyse de la public trust doctrine, un appui consistant du droit à l'eau

«Nous n'héritons pas la planète de nos ancêtres, mais nous l'empruntons à nos enfants >>.211 Cela s'applique parfaitement au principe de l'équité intergénérationnelle qui selon la Commission Brundtland²¹² doit permettre de satisfaire les besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de satisfaire leur propres besoins. Dans cet esprit, la Cour Suprême indienne a dépoussiéré une vieux principe pour protéger le droit à l'eau toujours avec le secours de l'article 21. Selon V. Narain, la public doctrine trust²¹³ pourrait être un moyen de donner force au droit à l'eau, comme un moyen de rendre l'Etat responsable et de consacrer le droit à l'eau^214. La Cour Suprême dans un arrêt Metha vs Kamal Nath²¹⁵ a reconnu l'eau comme une ressource publique dont l'État doit constituer une fiducie d'intérêt public en reconnaissance de son devoir de respecter le principe d'équité intergénérationnelle

Dans notre ordre juridique - basé sur la common law anglaise - comprend le principe de public trust comme appartenant à sa jurisprudence. L'Etat est le « fiduciaire » de toutes les ressources naturelles qui sont par nature publique et destinée à la satisfaction générale. Le peuple dans son sens étendu est le bénéficiaire des littoraux, des cours d'eaux, de l'air, des forêts et des terres à l'écologie fragile. L'Etat est le « fiduciaire » en raison de son devoir juridique de protéger les ressources naturelles. Ces ressources sont à l'attention des citoyens et ne peuvent être aménagées sous le régime de la propriété privée 216

Ce principe juridique a pour origine le droit romain ; il est devenu ensuite un principe de common law et a été théorisé par le professeur J.L Sax²¹⁷. En considérant les ressources naturelles comme la propriété publique, cette théorie développe le droit de l'État et des citoyens sur elles. L'objet premier de la doctrine était d'imposer des restrictions au gouvernement dans les transferts de certains biens communs vers le secteur privé²¹⁸. Par conséquent la Public trust doctrine agit comme une restriction sur l'État

²¹²Notre avenir à tous (Rapport Bruntland) de la Commission mondiale sur l'environnement et le développement, 21

²¹⁴NARAIN (V.), Water as a fundamental right: A perspective from India. Vt. L. Rev., 2009, vol. 34, p.923

²¹⁶lbid.Notre traduction de « Our legal system - based on english common law - includes the public trust doctrine as

part of its jurisprudence. The state is the trustee of all natural ressources which are by nature meant for public use and

enjoyment. Public at large is the beneficiary of the sea-shore, running waters, airs, forests and ecologically fragile

lands. The State as a trustee is under a legal duty to protect the natural ressources. These ressources meant for public

²¹KOONAN, Sujith. Legal implications ofplachimada: A case study. 1ELRC Working Pa, 2007, p.8

sur les dissipations du bien commun. Peu à peu la doctrine a évolué de l'accès pour tous aux ressources naturelles vers la préservation de ces ressources naturelles. La public trust doctrine telle que développée définit la nature de la qualité, de la protection et de l'utilisation des ressources naturelles et culturelles. Ainsi, comme nous l'avons dit, la fonction de cette doctrine est de créer un moyen de contrôle sur le pouvoir du gouvernement dans le transfert des ressources naturelles vers le secteur privé. C'est la raison pour laquelle la doctrine s'appuie sur la notion de fiducie. Dans cette théorie, la qualité de l'État n'est pas d'être propriétaire mais fiduciaire . L'État est donc lié et doit protéger et utiliser les ressources naturelles en respectant le droit naturel des citoyens. Donc le principe peut être définit comme suit

L'État, à qui l'eau naturelle appartient en sa qualité de fiduciaire, doit gérer cette ressource, tant lors de sa distribution que de son utilisation, de manière à ne pas empiéter sur le droit naturel de chaque

individu ougroupe et, en étant guidé par l'intérêt public et la sauvegarde de l'écologie. 219

L'eau est alors entendue comme une res communes et ne peut faire l'objet de propriété privée. L'arrêt M.C. Metha v. Union of India²²⁰, rappelle que l'eau est un bien public dont les citoyens peuvent user librement. Comme nous l'avons dit ce principe s'articule avec le principe d'équité intergénérationnelle. Dans l'affaire Plachimada, le juge applique cette doctrine pour contrer le droit de propriété issu de la common law sur les nappes phréatiques. Le juge utilise la doctrine pour asseoir le pouvoir de la collectivité dans le contrôle des eaux souterraines. C'est la raison pour laquelle dans l'arrêt Permutty Grama Panchayat v. State of Kerala^221, la Haute Cour du Kerala reconnaît que « L'eau souterraine est la richesse de la nation et appartient à la société toute entière. Elle est le nectar de la vie, permettant la vie sur terre »²²².

L'eau est consacrée comme un bien commun pour contrer les velléités du secteur privé. Il participe aussi à une distribution équitable tout en offrant aux peuples la possibilité d'un droit à l'eau.

2' Ibid. Notre traduction de « the state which holdsthe natural waters as a trustee, is duty bound to distribute or utilise the waters in such a way does not violate the natural right to water of any individual or group and safe guards the interest of public and of ecology »

²²²Ibid. Notre traduction « groundwater is a national wealth and it belongs to the entiere society. It is a nectar of life, sustaining life on earth »

Section 2 : Entre complémentarité et confusion, les conséquences des approches multiples du droit à l'eau

Il existe une interrelation entre les droits sociaux et environnementaux au point qu'ils soient souvent confondus. Ainsi leur protection est nécessaire l'une à l'autre. Le droit à l'eau est à l'intersection de ces approches ce qui rend parfois sa compréhension malaisée, ainsi que la définition de sa protection (§1) ; au delà des difficultés, il est dont salutaire de réfléchir à une approche globalisante permettant de réaliser les différents aspects du droit à l'eau et donc de le réaliser dans son entièreté : c'est se que propose la gestion intégrée de l'eau (§2)

§ 1- Le droit à l'eau, incertitude autour de ses différentes dimensions

Dans l'arrêt AP Board Pollution Control II, la Cour relève que les droits environnementaux s'entendent comme des droits collectifs et sont décrits comme appartenant aux droits de « troisième génération ». Elles les distinguent alors des droits civils et politiques ainsi que des droits sociaux et économiques qu'elle rattache les uns au Pacte International des droits civils et politiques (PIDCP), les autres au PIDESC. Cette remarque de la cour emporte plusieurs difficultés en raison du caractère « fragmenté » de l'accès à l'eau. Plusieurs lectures juridiques sont possibles.

A. L'oscillation du droit à l'eau, entre droit collectif et droit individuel

La Cour reconnaît le droit a l'eau comme un droit collectif. En réalité, dans sa jurisprudence elle a tour à tour reconnu le droit à l'eau comme un droit de l'homme collectif, dans l'arrêt Permutty Grama Panchayat vs State of Kerala par exemple « L'eau souterraine est la richesse de la nation et appartient à la société toute entière » ; et comme un droit de l'homme individuel ainsi que l'illustre l'arrêt Vellore « Les dispositions législatives et constitutionnelles protègent le droit de la personne à un air non pollué, une eau salubre et un environnement exempt de pollution ».

L'enjeu réside ici dans la catégorisation du droit à l'eau, les droits collectifs renvoyaient aux droits de solidarités ou de groupes tandis que les droits économiques et sociaux seraient des droits individuels ; en effet, ils constituent les droits nécessaires à la

réalisation de la dignité de la personne, sont donc en ce sens individuels. Cependant la difficulté de définir le titulaire du droit à l'eau, a priori risque de fragiliser d'autant la formulation du droit à l'eau. Sans s'arrêter sur la raison pour laquelle la Cour Suprême a jugé opportun de qualifier le droit à l'environnement de droit collectif et a fortiori le droit à l'eau, nous proposons de résoudre la difficulté conceptuelle qu'elle suppose grâce à l'analyse pertinente proposée par C. Nivard'. C. Nivard démontre que la critique traditionnelle adressée aux DESC selon laquelle ils seraient privés de caractère individuel est incorrecte. Ainsi ils ne pourraient être des droits de l'Homme, puisque ces derniers appartiennent à un « homme » un individu défini. Ainsi « ces droits appartenant à l'homme parce qu'il est homme, appartiennent individuellement à chaque homme, et donc, à tous les hommes »²²⁴. Les DESC considérés comme des « droits sociaux » appartiendraient au groupe et non pas à tous les hommes. Les détracteurs en ont conclus que « les droits sociaux étant les droits d'une collectivité ils sont radicalement opposés à l'individualisme. »". C. Nivard procède alors à un examen à l'issue duquel elle dégage plusieurs types de droits collectifs ; elle appelle alors à opérer une distinction entre droits collectifs et droits de protection de catégories particulières de personnes. F. Sudre distingue les droits collectifs qu'il définit comme les droits individuels dont l'exercice est collectif et les droits des collectivité'. Les titulaires des droits collectifs selon cette distinction reste l'individu et non pas le groupe. À l'inverse, le droit des collectivités ou les droits de groupe selon l'expression de G. Koubi

sont exercés par une entité identifiée, organique. Ce sont des droits attribués à des ensembles des rassemblements pourvus de statuts particuliers. Le sujet de droit est le groupe. Cette définition est fortement représentative des droits des minorités. La minorité est une collectivité en tant que communauté, consciente de son identité culturelle, linguistique, religieuse et traversée d'un sentiment de solidarité menant à la revendication d'une reconnaissance juridique dans le but de préserver cette spécificité 22'

En l'occurrence le droit à l'eau serait un droit collectif sous cette acception et non pas un droit de groupe. Les sujets titulaires des droits sont des individus. Ainsi, c'est plus

²²³NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.60

²²⁶SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l'homme, op. cit., p. 96

²²⁷KOUBI (G.), « Réflexions sur les distinctions entre droit individuels, droits collectifs et « droits de groupe », in Du

droit interne au droit international, le facteur religeux et l'exigence des droits de l'Homme, Mélanges Raymond Goy,

souvent au travers de groupement que s'exerce la revendication du droit à l'eau. Cependant, le droit à l'eau n'est pas la prérogative du groupe, mais bien de chaque

individu qui le compose. Le droit collectif s'entendrait alors comme « le droit de l'action collective » mais ne s'opposerait pas à son exercice individuel²²⁸.

B. La perplexité autour de l'appartenance du droit à l'eau comme droit social ou comme droit de solidarité.

Une seconde difficulté se présente puisque la cour assujetti le droit à l'environnement et implicitement le droit à l'eau à la catégorie des droits dit « de troisième génération ».

Cette catégorie des droits de l'Homme est particulièrement controversée, et ajoute en difficulté à la lisibilité du droit à l'eau. Les droits dit « de troisième génération » autrement appelés droits de « solidarité ^»229 est une catégorie des droits de l'Homme développée

essentiellement par K. Vasak à laquelle on adjoint généralement le droit à la paix, au développement et à l'environnement, mais aussi le droit des minorités etc. Ces droits ont pour titulaire non pas des individus mais un groupe dont l'individualité des membres s'est effacée au profit du groupe. C'est une catégorie assez difficile à appréhender, raison pour laquelle elle a été abondamment critiquée, étant considérée moins comme un droit humain

que comme un ensemble de revendications. Il en fait est assez étonnant que la Cour ait usé de ce terme (bien qu'il ait été postulé que les droits de solidarité étaient le propre des pays

en développement^23°) dans sa décision. L'étude de l'entièreté de sa décision nous permet de comprendre qu'elle fait en fait référence au droit au développement durable. C'est la raison pour laquelle elle y englobe le droit à un environnement sain (donc dans la logique jurisprudentielle, le droit à l'eau). Ce qui pose cependant une difficulté conceptuelle. Le droit à l'eau est entendu au niveau international comme un droit social. D'ailleurs d'autres arrêts de la Cour confirme qu'elle lie le droit à l'eau aux DESC notamment lorsqu'elle

reconnaît le droit à l'eau en vertu de l'article 47 (le droit à la santé) ou dans l'arrêt Delhi Water Supply & Sewage vs State Of Haryana où elle le décrit comme un bien social. Ainsi il semble y avoir une division dans la jurisprudence indienne. Deux hypothèses sont plausibles. La Cour en consacrant deux approches du droit à l'eau permet d'élargir sa

22sNIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.62

²²⁹CULLET (P.) Droits de solidarité en droit international, Etude entreprise dans le cadre d" une bourse d" étude et de recherche du Conseil de 1" Europe dans le domaine des droits de 1" homme, 1993, p.11

définition et par la même son contentieux, ce qui est étend également sa justiciabilité. Il est également plausible que la Cour n'ait pas entendu donner une si grande portée à l'eau. Dans ce cas, le droit à l'eau est un fondement juridique de son argumentation et ce n'est pas à dessein qu'elle a progressivement développé sa justiciabilité à travers divers aspects de son contentieux. Cette seconde hypothèse, sans que nous ne puissions l'affirmer, permettrait de justifier les incohérences entre les différentes approches qu'elle a du droit à l'eau (le droit à une potable et le droit à une eau salubre).

§ 2 -- Les difficultés liées aux différentes approches de l'eau réconciliée à travers la notion de démarche intégrée.

La question des conflits entre les différentes dimensions du droit n'est pas à ignorer. L'arrêt Narmada Bachao Andolan vs Union of India, pose la question de la compatibilité entre les droits sociaux et environnementaux, deux aspects que revêt le droit à l'eau, en droit indien (A.). Une réflexion basée sur une approche « globale et intégrée » du droit à l'eau nous permet de lire plus aisément la jurisprudence indienne du droit à l'eau (B).

A. L'affrontement entre le droit à l'environnement et le droit à l'eau

Narmada Bachao Andolan (NBA) est un mouvement social créé par Medha Patkar qui s'oppose au grand projet de construction de barrages le long de la rivière Narmada'. Il a pu être décrit comme « symbole des luttes mondiales pour la justice sociale et environnementale»². Il est principalement composé d'adivasis (une ethnie tribale indienne), de paysans, d'écologistes et de militants pour les droits de l'Homme. Pour l'Etat indien, ces barrages constituent les « temples de l'Inde moderne » et son synonyme de développement économique. C'est en 1978 que le gouvernement indien développe le Narmada Valley Devellopment Project (Projet Narmada) en appui avec la Banque mondiale (mais le projet de construction de barrages était déjà ancien). A l'issue de ce projet, devrait être construit trente grands barrages, cent trente cinq barrages de taille moyenne et trois mille barrages de petite taille.⁴ Les objectifs du gouvernement étaient in fine de fournir

²³¹NARULA,(S.), The story of Narmada Bachao Andolan: human rights in the global economy and the struggle against the World Bank. Human rights advocacy stories, Deena R. Hurwitz, Margaret L. Satterthwaite, Douglas B. Ford, eds., West, 2009, p.351.

²³²/bib, p.352 Notre traduction de « symbolic of a global struggle for social and environnemental justice »

quarante millions de personnes en eau potable, de permettre l'irrigation de six millions d'hectares et de fournir suffisamment d'énergie hydroélectrique pour une vaste partie de l'Inde. Cependant, ces constructions occasionnaient des dommages collatéraux importants tant d'un point de vue environnemental que d'un point de vue social (en raison du déplacement des populations vivant le long du fleuve Narmada). Selon le gouvernement les bénéfices qui découleraient de la construction des barrages étaient supérieurs aux atteintes qu'elle portait à l'environnement et aux populations concernées. Le conflit s'est cristallisé autour du Sardar Sarovar Project, le plus grand barrage prévu par les plans de construction et le plus controversé. Son aboutissement aurait du permettre la fourniture en eau potable de huit mille villages gujaratis et cent trente cinq centres urbains. Cependant, ce projet nécessitait le déplacement de dizaines de milliers de personnes et impliquait d'importants dommages à l'environnement. Afin de permettre le règlement des différends autour de ce projet (notamment des différends inter-étatiques puisque la Narmada traverse trois États à savoir le Madhya Pradesh, le Gujarat et le Maharashtra) un tribunal spécial fut mis en place, le Narmada Water Disputes Tribunal (NWPT)²³⁶. Il joua un rôle particulièrement important dans le règlement du relogement des personnes déplacées en raison de la construction des barrages. En 1978, le NWPT approuva le projet Narmada. Pour les déplacés, l'Etat du Gujarat devait fournir une parcelle de terre comme forme de compensation. Cependant, il y eut de nombreuses complications : le relogement nécessitait des titres propriétés, ce dont la majorité des populations déplacées était dépourvue ; l'Etat du Gujarat se trouva dépassé par l'afflux trop important du nombre de déplacés, ne parvenant pas à fournir une terre pour tous ; enfin, les centres de réhabilitations, construits trop rapidement étaient insalubres, les populations se trouvaient souvent privées d'eau potable²³⁷. C'est dans ce contexte que fut délivré l'arrêt Narmada Bachao Andolan vs Union of India²³⁸. Une requête fut déposée alléguant de la violation des droits humains de subsistance et de dégradation de l'environnement. Les requérants considéraient que les études portées sur le projet n'avait pas été assez approfondies pour comprendre l'ampleur et l'aspect irrémédiable des dommages ; de plus ils alléguèrent de violations commises vis à vis du droit à des moyens de subsistance et à la vie des

23sjbid, p. 354 ²³⁶lbid, p. 354 ²³⁷Ibid, p. 357 ^Z38AIR 2000 SC 3751

populations tribales vivant le long de la Narmada. Nous l'étudions car dans cet arrêt différentes dimensions du droit à l'eau se retrouvent (sociale, environnementale). La décision qu'a pris le juge est alors assez éclairante et intéressante pour pouvoir envisager la question de l'unité du droit à l'eau. La position que pris la Cour fut particulièrement controversée et en tout état de cause, très différente par rapport à ses positions précédentes. Dans un premier lieu, elle fit observer aux requérants qu'ayant saisi la Cour tardivement, ceux-ci ne se trouvaient plus justifiés dans leur recours :

Lorsque de tels projets sont entrepris et que des centaines de millions de fonds publics sont dépensés, les individus et les organisations [organisations non-gouvernementales] par la saisine du PIL ne peuvent être autorisés à contester la décision politique prise après un certain laps de temps. Il est contre l'intérêt national et contraire aux principes établis par la loi de contester les décisions d'entreprendre des projets de développement après un certain nombre d'années durant lesquelles l'argent public a été dépensé pour l'exécution de ce projet.²³⁹

Elle critique le locus standi des requérants n'y voyant qu'une tactique malicieuse pour retarder le projet. Le ton de la Cour est assez étonnant de paternalisme et il lui a été vivement reproché. Par ailleurs, dans son opinion minoritaire, le juge Bharucha critiquera cet argument « Il serait contre l'intérêt public de refuser un recours sur le fondement que la Cour a été approchée tardivement.²⁴⁰».

La Cour discute ensuite de l'interprétation qui est donnée par les requérants de l'article 21. Ces derniers arguaient que le droit à la vie et à un environnement sain protégés par l'article 21 avait été en l'espèce violés. La Cour reconnaît les fondements des requérants en déclarant que le droit à la vie comprend le droit pour les victimes d'être relogées de façon juste et équitable. De même, elle admet les préoccupations environnementales que peuvent provoquer le projet. Cependant elle insiste sur le fait que les barrages jouent un

un rôle vital dans l'approvisionnement en irrigation pour la sécurité alimentaire, la fourniture d'eau pour les particuliers et les industries, l'énergie hydraulique et endiguer les inondations. Il est aussi assuré que le déplacement de personnes, n'est pas en soi le résultat d'une violation de leurs droits

²³⁹Ibid. Notre traduction de « When such projects are undertaken and hundreds of crores of public money is spent, individual or organisations in the garb of PIL cannot be permitted to challenge the policy decision taken after a lapse of time. It is against the national interest and contrary to the established principles of law that decisions to undertake developmental projects are permitted to be challenged after a number of years during which period public money has been spent in the execution of the project. »

"Ibid. Notre traduction de « it would be against public interest to decline relief only on the ground that the Court was approached belatedly »

La Cour évoque alors la question de l'intérêt national et du droit à l'eau pour écarter les prétentions des requérants vis-à-vis des atteintes à l'environnement et aux droits de populations tribales.

L'eau est un besoin essentiel pour la survie des êtres humains et il est une composante du droit à la vie garanti pour l'article 21 de la Constitution indienne. Et il ne peut être réaliser qu'en approvisionnant en eau les lieux où il n'y en apas.²⁴²

Cette jurisprudence est malaisée à interpréter si on l'étudie au regard la jurisprudence traditionnelle environnementale. On peut s'interroger sur l'impact d'une telle jurisprudence ayant à connaître du droit à l'eau sous ses différents aspects. En effet, la question n'a pas été encore examinée par les juges .

Dans l'arrêt N.D. Jayal And Anr vs Union Of India portant également sur l'édification d'un barrage et les expulsions corrélatives elle déclara

Quand de tels conflits sociaux s'élèvent entre le pauvre et le nécessiteux d'un côté et le riche et l'affluent ou le moins nécessiteux, une attention doit être donnée en priorité au premier groupe qui est financièrement et politiquement faible. De tels groupes désavantagés doivent être considéré en priorité dans un Etat providence comme le nôtre qui est investi et tenu par la Constitution, particulièrement dans les dispositions présentes dans le Préambule, les droits fondamentaux, les devoirs fondamentaux et les principes directeurs, de prendre soin de la frange marginalisée de la population qui vont probabelement perdre leur logement et leurs moyens de subsistance.Z

Ainsi, si nous nous appuyons sur le raisonnement de la Cour, entre la dimension environnementale et sociale du droit à l'eau, il faudrait favoriser la dimension sociale afin d'assurer le droit à l'eau à la population la plus marginalisée. Dans l'arrêt Delhi Water Supply & Sewage vs State Of Haryana la Cour mit en avant la nécessité de favoriser le droit à l'eau potable par rapport aux autres formes d'utilisations du droit à l'eau.

'Ibid. Notre traduction de « vital role in providing irrigation for food security, domestic and industrial water supply, hydroelectric power and keeping flood waters back It also asserts that the displacement of persons need not per se result in the violation of their fundamental or other rights. »

242 Ibid. Notre traduction de «Water is the basic need for the survival of human beings and is part of right of life and human rights as enshrined in Article 21 of the Constitution of India and can be served only by providing source of water where there is none. »

²⁴³Ibid. Notre traduction de «When such social conflicts arise between poor and more needy on one side and rich or affluent or less needy on the other, prior attention has to be paid to the former group which is both financially and politically weak. Such less advantaged group is expected to be given prior attention by Welfare State like ours which is committed and obliged by the Constitution, particularly by its provisions contained in the Preamble, Fundamental rights, Fundamental duties and Directive Principles, to take care of such deprived sections of people who are likely to lose their home and source of livelihood. »

A la lecture de ces différents arrêts, il est en réalité difficile de savoir quelle dimension doit l'eau doit être favorisée en cas de conflit. A cet égard, nous proposons une démarche « globale et intégrée » du droit à l'eau afin de rassembler les différentes composantes de sa définition et de proposer une lecture du droit à l'eau reconnu par la jurisprudence indienne.

B. La réunion des deux approches du droit à l'eau par une démarche intégrée

C'est à travers la notion de gestion intégrée de l'eau développée par B. Drobenko que nous nous intéressons à l'opportunité d'appréhender le droit à l'eau à travers une démarche « globale et intégrée ^{»244 .}B. Drobenko prolonge le concept de gestion intégrée de l'eau, concept qui fut défini lors de la conférence de Rio²⁴⁵ afin d'assembler la fonction sociale de l'eau avec son aspect environnemental et ainsi donner pleinement effet au droit à l'eau. Il constate que l'accès à l'eau (qu'il nomme « petit cycle de l'eau ») est quasi-systématiquement dissocié de la question des écosystèmes (« grand cycle de l'eau »)'. Selon lui, « l'approche écosystémique conduit à appliquer de manière plus ou moins caractérisée les exigences quantitatives et qualitatives du droit de l'eau »²⁴⁷. Il démontre alors l'existence d'un véritable cercle vicieux

Quelque que soient les résultats obtenus, les prélèvements opérés pour satisfaire aux besoins humains vont imposer des traitements physico-chimiques pour rendre l'eau conforme aux normes sanitaires. Plus l'eau prélevée est polluée, plus le coût de traitement est élevé. En considérant la dégradation qualitative des eaux et des milieux aquatiques, les charges inhérentes aux traitements ne peuvent que croître de manière exponentielle, reposant essentiellement sur les aspects techniques et étant affectées aux seuls usagers de l'eau potable. Sur tous les continents, il est des exemples où la maîtrise de la technologie conditionne le sort des populations. Ainsi des prélèvements dans les nappes phréatiques, y compris profondes, pour satisfaire des usages économiques peuvent être privilégiés pour certaines activités, privant des populations de l'eau destinée à la consommation humaine. De même que l'implantation de barrages peut conduire à des prélèvements plus coûteux, privant des populations de cet accès.'

La gestion intégrée de l'eau oblige également à adopter une approche globale du

'Agenda 21, programme d'action accompagnant le rapport de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et

²¹⁶DROBENKO, (B.) Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p 132

²¹⁸DROBENKO, (B.) Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p 73-74

droit à l'eau. En effet, le droit à l'eau doit être compris simultanément tant dans sa dimension sociale qu'environnementale car le droit à l'eau dans son acception sociale ne peut pas être assurée dans un environnement pollué et dégradé. A partir des éclaircissements de B. Drobenko nous reconnaissons la nécessité d'une démarche « globale et intégrée » du droit à l'eau « fondée sur l'idée de donner la priorité à la satisfaction des besoins fondamentaux et à la protection des écosystèmes ^»249 sans que ces sphères n'entrent en concurrence.

Cette approche « globale et intégrée » nous permet alors de comprendre l'intégralité de la dimension du droit à l'eau dans la jurisprudence indienne. Ainsi le droit à l'eau s'entend comme le droit de jouir d'une ressource naturelle publique devant être potable et de qualité affectée d'une dimension sociale. Le droit à l'eau une fois définit peut faire l'objet d'un contrôle par le juge afin d'assurer sa protection. Nous avons remarqué les nombreuses difficultés dans la définition du droit à l'eau ; elles semblent avoir des conséquences directes quant à la justiciabilité de ce droit.

PARTIE II : LA CONCRÉTISATION DE LA JUSTICIABILITÉ DANS LE SYSTÈME JURIDIQUE INDIEN, UN ENTHOUSIASME À NUANCER

« Prendre les droits aux sérieux signifie prendre les devoirs au sérieux».^25° S'intéresser à la justiciabilité, c'est s'intéresser à ses effets, c'est à dire à la protection effective des droits de l'Homme devant le juge. Ainsi, la question des obligations est essentielle à une bonne justiciabilité. Dans le contexte indien, des obligations essentiellement négatives et à l'adresse de l'État ont été bien déterminées. Cependant, le juge indien ne se prononce pas sur des obligations à l'adresse des acteurs non-étatiques pourtant potentiels responsables d'abus de droits (Chapitre 1). De plus, la justiciabilité du droit à l'eau est limitée tant parce que le juge indien dégage avec difficulté un droit positif à l'eau que parce que son rôle est contesté. En réalité, la pleine justiciabilité du droit à l'eau nécessite une transcription dans les textes juridiques indiens (Chapitre 2)

²`⁹DROBENKO, (B.) Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit., p 126

'Notre traduction de « Taking rights seriously means taking duties seriously » in SHUE (H.), Basic Rights : Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princeton NJ, Princeton University Press, 2nd ed., 1996, p.167

CHAPITRE 1 : LA DÉTERMINATION DES DÉBITEURS DU DROIT À L'EAU

A la justiciabilité du droit à l'eau s'attache plusieurs obligations justiciables de l'État (Section 1) ; cependant l'opportunité de découvrir des obligations à l'encontre des acteurs non-étatiques s'est développée dans le discours des droits de l'Homme. Il serait un atout pour la protection du droit à l'eau (Section 2)

Section 1 : La responsabilité manifeste de l'État du fait du droit à l'eau

Pour dégager la responsabilité de l'État en matière de droit à l'eau, le juge doit pouvoir être saisi par les justiciables. Le juge a alors développé un outil particulièrement innovant pour permettre sa saisine (§1) pouvant constater plusieurs obligations à l'encontre de l'État en raison du droit à l'eau (§2)

§1- La justiciabilité du droit à l'eau assurée par une voie de recours originale

C'est par le biais de plusieurs procédures que s'opère la saisine du juge en matière de droit fondamentaux. Cependant, les voies de recours traditionnelles ont été délaissées dans le cas du contentieux du droit à l'eau (A) au profit du litige d'intérêt public (B)

A. L'insuffisance des voies de recours prévues dans la Constitution

La Constitution indienne prévoit deux articles donnant compétence l'un à la Cour Suprême, l'autre aux Hautes Cours des États : il s'agit respectivement de l'article 32¹ et de l'article 226²⁵² selon lesquelles ces dernières peuvent être saisies en cas de violation des droits fondamentaux prévus dans la Constitution par la loi ou des actes administratifs. Ces articles sont considérés comme la base de la structure démocratique indienne en tant qu'ils sont des instruments de contrepoids à même d'assurer la séparation des pouvoirs. C'est l'arrêt Subbash Kumar v. State of Bihar qui consacre la possibilité pour les citoyens de se

251 L'article 32 de la Constitution indienne « (1) The right to move the Supreme Court by appropriate proceedings for the enforcement of the rights conferred by this Part is guaranteed

(2) The Supreme Court shall have power to issue directions or orders or writs, including writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibition, quo warranto and certiorari, whichever may be appropriate, for the enforcement of any of the rights conferred by this Part [...]

252 L'article 226 de la Constitution indienne «Notwithstanding anything in Article 32 every High Court shall have powers, throughout the territories in relation to which it exercise jurisdiction, to issue to any person or authority, including in appropriate cases, any Government, within those territories directions, orders or writs, including writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibitions, quo warranto and certiorari, or any of them, for the enforcement of any of the rights conferred by Part III and for any other purpose f....J »

saisir de ce moyen de recours dans le contentieux du droit à l'eau. Cependant, cette voie de recours n'a pas été favorisée lorsque le droit à l'eau était en jeu parce que sa lourdeur procédurale a été concurrencée par une nouvelle voie de recours, création du juge.

B. Le litige d'intérêt public, l'arme du droi?53

Dès 1976, l'institution judiciaire en réaction contre le gouvernement réfléchit à un mécanisme permettant de restaurer les moyens d'un contre-pouvoir et de contourner sa paralysie forcée. C'est dans ces conditions que le litige d'intérêt public (PIL) vit le jour. Le PIL est une création entièrement prétorienne. L'innovation fut créée dans l'arène des comités mis en place pour étudier la question de l'effectivité de l'aide juridictionnelle. Cependant les recommandations relatives suscitèrent l'indifférence du gouvernement ce qui fut un élément déclencheur. Ainsi lors de la célèbre affaire Undertrial prisonners le PIL d'une grande avocate fut accepté et la Cour Suprême se prononça sur le cas des prisonniers victimes de maltraitance dans les prisons de l'État du Bihar ^255; les autres formations de la Cour et les Hautes Cours furent plus réticentes à accepter ce mécanisme jusqu'à l'arrêt Judge Case en 1982 où la Cour Suprême prit le pas décisif rejetant le moyen d'absence d'intérêt à agir soulevé par le gouvernement contre le requérant. Elle décida qu'une action judiciaire pouvait être intentée par une personne privée, sans intérêt personnel direct pour l'intérêt public.²⁵⁶

En filigrane on peut voir le lien qu'il existe entre la jurisprudence partisane des DESC et la consécration du PIL. Ce sont dans les rouages du mécanisme que l'on peut comprendre le lien entre elles. Selon D. Roman « les violations les plus graves des droits sociaux ne donnent pas lieu à des actions en justice, la saisine du juge étant statistiquement l'apanage des classes moyennes et supérieures. Il a fallu l'invention des PIL indiennes [...] pour que la voix des plus pauvres soit portée en justice »²⁵⁷. En effet, la grande ingéniosité du PIL réside dans sa capacité à faire tomber les barrières socio-économiques. Le PIL possède des règles procédurales particulièrement souples et

'^S'ISRAËL, (L).. L'arme du droit. Presses de la fondation nationale des sciences politiques, 2009.

'ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit.

simplifiées. Ainsi une simple carte postale peut être considérée par le juge pour lancer une action judiciaire²⁵⁸. Cela inaugura une phase de l'activisme judiciaire indien permettant au juge d'avoir à se positionner sur des questions qu'il n'avait jamais pu connaître avant concernant directement les populations les plus marginalisées et partant les plus susceptibles d'être victimes. Ainsi, il existe une grande variété dans les affaires qui furent soumises au juge. D. Annousammy distingue alors trois mouvements principaux : un premier qui s'est attaché à la défense des droits fondamentaux des groupes marginalisés ou des groupes touchés par la pauvreté ; le deuxième mouvement fut marqué par la protection de l'environnement et le troisième mouvement fut emprunt de lutte contre la corruption.²⁵⁹ Ces dernières années en raison du manque de sérieux de nombreux PIL et de l'encombrement des tribunaux, la Cour suprême a voulu durcir la possibilité de sa saisine à travers un filtre²⁶⁰. En effet, une autre des particularités du PIL réside dans sa compréhension très large de l'intérêt à agir. Afin de pouvoir saisir le tribunal, le requérant doit agir de bonne foi pour un intérêt public et notamment dans le cas où les victimes concernées ne seraient pas aptes à le faire ; les victimes n'ont pas alors à comparaître et le juge y joue largement le rôle du juge d'instruction. Ainsi devant la souplesse de la procédure, les dérives sont inévitables d'autant que le PIL gagna les faveurs de la population indienne. Ainsi la Cour suprême mis en place un ensemble de directives relatives à l'admission des PIL devant les Hautes Cours des États. Parmi ces directives, on retrouve le fait que les Cours doivent s'assurer du caractère authentique de la requête et prouver l'existence d'un intérêt public réel, s'assurer que ce dernier est essentiel ainsi que déterminer la bonne foi du requérant et son absence d'intérêt personne1.²⁶¹ Autant de filtres pouvant être interprétés aussi largement par les Cours qu'étroitement. Il est fort à parier que les accusations liées à la grande émotivité de la Cour Suprême lors de sa jurisprudence relative aux DESC a également eu quelques influences sur son désir de limiter le recours au PIL. Quoi qu'il en soit, c'est un procédé qui a été largement utilisé dans le contentieux au droit à l'eau permettant au juge de dégager des obligations justiciables vis à vis de l'État indien. Par ailleurs, on a pu ressentir le désir de la Cour de limiter le recours au PIL dans l'arrêt Narmada Bachao Andolan où la Cour Suprême déclara

²⁵⁸ANNOUSSAMY, David. la Justice en Inde, op.cit, p. 27 ²⁵⁹/bid, p. 28 ²⁶⁰Ibid. p. 26 ²⁶¹Ibid, p. 26-27

PIL était essentiellement une innovation pour sauvegarder et protéger les droits de l'Homme des personnes qui ne peuvent pas se protéger elles-même. Avec le temps, la juridiction du PIL a gonflé pour comprendre dans son champ d'application des sujets tels que la probité dans la vie publique, l'octroi de licence, la protection de l'environnement et autres. Mais le ballon ne doit pas gonflé au point d'éclater. PIL ne devrait pas être autorisé à dégénérer en« le litige d'intérêt publicitaire » ou « le litige privé de la curiosité »,²⁶²

2- Les obligations de l'État traduite essentiellement en forme négative

Le droit international des droits de l'Homme, trois types d'obligations sont imposées à l'État : l'obligation de respect, de protéger et de réaliser (ou mettre en oeuvre). Cette typologie tripartite fut d'abord proposée par H . Shue²⁶³ et développée plus tard par A. Eide en tant que Rapporteur spécial des Nations-Unies pour le droit à alimentation dans les années 1980. L'OG n°15 reprend donc cette typologie pour énoncer les obligations qui sont à la charge de l'État pour protéger le droit à l'eau. Puisque l'obligation de réaliser aborderons dans le chapitre suivant la question de l'obligation de réaliser fait l'objet d'enjeux spécifique, nous proposons de l'aborder dans le chapitre 2. Respectant le schéma onusien, ce sont les obligations de respecter et de protéger qui seront développées (A). A l'étude de la jurisprudence indienne, nous constatons que le juge a particulièrement développé la justiciabilité du droit à l'eau autour d'obligations de l'Etat de « ne pas polluer « (B).

A. Les obligations de l'État sous le prisme de l'observation générale n°15

La première obligation qui s'impose à l'État au regard du droit à l'eau est de respecter le droit à l'eau. L'OG n°15 définit l'obligation de respecter de la façon suivante :

L'obligation de respecter requiert des États parties qu'ils s'abstiennent d'entraver directement ou indirectement l'exercice du droit à l'eau. L'État partie est notamment tenu de s'abstenir d'exercer une quelconque pratique ou activité qui consiste à refuser ou à restreindre l'accès en toute égalité à un approvisionnement en eau adéquat, de s'immiscer arbitrairement dans les arrangements coutumiers ou traditionnels de partage de l'eau ; de limiter la quantité d'eau ou de polluer l'eau de façon illicite,

²⁶²Notre traduction de «PIL was an innovation essentially to safeguard and protect the human rights of those people who were unable to protect themselves. With the passage of time the PIL jurisdiction has been ballooningso as to encompass within its ambit subjects such as probity in public life, granting of larges in the form of licences, protecting environment and the like. But the balloon should not be inflated so much that it bursts. PIL should not be allowed to degenerate to becoming Publicity Interest Litigation or Private Inquisitiveness Litigation. » in AIR 2000 SC 3751 ²⁶³SHUE (H.), Basic Rights : Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princeton NJ, Princeton University Press, 2nd ed., 1996, p.167

du fait par exemple des déchets émis par des installations appartenant à des entreprises publiques.'

Ainsi l'obligation de respecter réside en l'abstention (principalement) de l'État, c'est la raison pour laquelle l'obligation de respecter est considérée comme une obligation essentiellement négative : celle de ne pas interférer dans la jouissance du droit d'autrui en l'espèce le droit à l'eau. En ce sens elle est considérée comme « simple » à réaliser ; cette obligation ne semble pas faire difficulté dans la jurisprudence indienne. Pour illustration, dans l'arrêt Attakoya Thangal vs Union of India²⁶⁵ la Cour dégage une obligation pour l'État de respecter le droit à l'eau des habitants en cessant son activité attentatoire. En l'espère, l'administration indienne avait créé un mécanisme afin d'extraire en plus grande quantité l'eau souterraine de nappes phréatiques afin d'augmenter la couverture en eau de certains territoires. Cependant les requérants firent valoir qu'en raison de l'équilibre fragile des nappes phréatiques, un pompage plus important de l'eau souterraine aurait pour conséquence sa salinisation, la rendant impropre à la consommation des habitants dépendant de cette eau. Ainsi le juge établit la violation du droit à l'eau de l'Etat

D'emblée, l'autorité administrative ne peut se permettre de fonctionner de cette manière en violant le droit fondamental à la vie garanti par l'article 21.²

La deuxième obligation de l'État qui est établie est l'obligation de protéger. Toujours selon l'OG n°15

L'obligation de protéger requiert des États parties qu'il empêchent des tiers d'entraver de quelque manières que ce soit l'exercice du droit à l'eau. Il peut s'agir de particuliers, d'entreprises ou autres entités, ainsi que d'agents agissant sous leur autorité. Les États parties sont notamment tenus de prendre les mesures législatives et autres nécessaires et effectives pour empêcher, par exemple, des tiers de refuser l'accès en toute égalité à l'approvisionnement en eau adéquat et de polluer ou de capter de manière injuste les ressources en eau, y compris les sources naturelles, les puits et les systèmes de distribution d'eau.²⁶'

L'obligation de protéger s'analyse donc comme l'obligation pour l'État de ne pas laisser interférer les tiers dans la jouissance du droit à l'eau. Dans la jurisprudence indienne, cette obligation s'est particulièrement développée dans le contexte de la pollution industrielle de l'eau, autrement dit, le juge s'est concentré à établir la responsabilité de l'État dans le cas où la dimension environnementale du droit à l'eau était menacée. De façon tout à fait intéressante, elle s'est alors appuyée sur les principes de précaution et surtout pollueur payeur pour donner pleine exécution à

²⁶⁶Ibid.Notre traduction de «At once, the administrative agency cannot be permitted to function in such a manner as to

l'obligation de respecter le droit à l'eau de l'État. Ainsi l'arrêt de principe AP Pollution Control Board II établit la responsabilité de l'Etat en vertu du principe de précaution

L'exercice de tel pouvoir en faveur d'une industrie particulière doit être considérée comme arbitraire et contraire à l'intérêt publique et en violation du droit à une eau salubre garanti par l'article 21 de la

Il en est de même dans l'arrêt Vellore Citizen Welfare forum vs Union of India. Ainsi la Cour mobilise le principe de précaution pour protéger l'eau de la pollution et donc par voie de conséquence renforce le droit à l'eau. C'est à dire que l'obligation de protéger s'étend de l'État s'étend même jusqu'au devoir de prévenir une atteinte potentielle faite au droit à l'eau. L'autre principe articulé, le principe pollueur-payeur fait jouer les mécanismes de responsabilité vis-à-vis de l'Etat lorsqu'il a échoué à protéger le droit à l'eau. Dans l'arrêt Vellore, les requérants avait saisi la Cour Suprême à l'occasion d'un PIL en raison de la pollution du fleuve Palar (principal point d'approvisionnement en eau de l'État du Tamil Nadu) causée par plus de neuf cents tanneries qui rejetaient les eaux de rejets sans traitement dans la rivière affectant les réserves d'eau potable d'une grande partie des habitants de la région. Dans ce contexte, la Cour reconnu que le gouvernent devait appliquer le principe pollueur-payeur et de précaution en s'assurant que les compensations soient reçues par les familles qui furent touchées par la pollution de l'eau.

Le principe pollueur-payeur comme interprétée par la Cour signifie que la responsabilité absolue des dommages causés à l'environnement comprend non seulement l'indemnisation des victimes mais aussi le coût de réhabilitation de l'environnement dégradé. 269

Ainsi la Cour va mobiliser le principe pollueur-payeur pour garantir le droit à l'eau puisque l'État aura pour obligation de contraindre les industries polluantes à dédommager les victimes mais surtout à restaurer la qualité originale de l'eau afin que les citoyens puissent y avoir accès. Elle a été particulièrement active à cet égard reconnaissant le principe pollueur-payeur dans divers arrêts comme Indian Council of Enviro-Legal action v. Union of India²⁷⁰ dans le cas d'une fuite de gaz ayant endommagé les nappes phréatiques ; M. C Metha vs State of Orissa²⁷¹ dans le cas de la pollution d'un cours d'eau en

^26sExercise of such a power in favour of a particular industry must be treated as arbitrary and contrary to public interest and in violation of the right to clean water under Article 21 of the Constitution of India.

269Notre traduction de « The "Polluter Pays" principle as interpreted by this Court means that the absolute liability for harm to the environment extends not only to compensate the victims of pollution but also the cost of restoring the environmental degradation. » in Vellore Citizens Welfare Forum vs Union Of India & Ors, 28 août 1996

raison de l'activité d'extraction minière ou encore Jagannath vs Union of India dasn le cas d'élevages. L'application du principe de précaution et de principe pollueur-payeur corrélé au droit à l'eau permet au juge d'assurer son effectivité et de renforcer sa protection.

B. Une jurisprudence centrée essentiellement sur l'obligation de « ne pas polluer »

Dans le cadre de la justiciabilité du droit à l'eau, les obligations dégagées par le juge ont été beaucoup discutée. Il en ressort que le juge indien dans sa jurisprudence a essentiellement dégagé une obligation négative de « ne pas polluer » l'eau. Même s'il existe une jurisprudence relative à l'approvisionnement en eau que nous développerons plus tard, elle n'a pas l'aval de la Cour Suprême et reste incertaine. Plusieurs facteurs peuvent expliquer le choix du juge de s'être concentré quasiment exclusivement sur cette forme de contentieux dans le cadre du droit à l'eau. Tout d'abord, d'un point de vue contextuel, l'Inde est essentiellement rurale, c'est-à-dire que la majorité de sa population pour subvenir à ses besoins en eau s'approvisionne directement auprès des cours d'eaux ou auprès des eaux souterraines.² Ainsi, la notion d'approvisionnement ou de desserte en eau était une réalité assez étrangère aux préoccupations des juges indiens à une certaine époque, bien qu'à présent l'urbanisation a effectivement changé cette réalité des choses, ainsi que les différents épisodes de sécheresses et la pollution des eaux. D'un point de vue plus théorique, le juge tire le droit à l'eau du droit à la vie ; dans la lettre de la Constitution indienne le droit à la vie s'analyse en une liberté. Ainsi, à la différence des DESC, le droit à la vie requiert principalement la protection contre des interférences. Par conséquent s'alignant sur l'obligation traditionnelle du droit à la vie, le droit à l'eau doit être protégé contre toute forme d'interférence, et il n'y aurait pas d'obligation positive de fourniture d'eau vis-à-vis de l'État. Lorsque l'eau est perçue sous le prisme du droit à la vie, l'État voit à son encontre peu d'obligations positives être établies; cependant la justiciabilité du droit à l'eau en est alors facilitée.En effet, si le droit à l'eau est partie du droit à la vie, l'État doit prévenir les interférences possibles avec son accès. L'arrêt DD. Vyas v. Development Authority. Y fait écho

Si quelque chose met en danger ou endommage cette qualité de la vie en dérogation des lois, le citoyen a le droit d'avoir recours [...] pour éliminer la pollution de l'eau et de l'air qui peut être au

z'zCULLET, (P.). Right to water in India plugging conceptual and practical gaps. op. cit., p. 70

Cette obligation négative découlerait donc principalement du manque d'autonomie du droit à l'eau, qui le priverait alors de sa dimension sociale. Plusieurs auteurs se sont montrés particulièrement favorables à cette forme de justiciabilité du juge²⁷⁴. Tout d'abord, l'obligation négative dégagée sous cette forme est immédiatement exigible vis-à-vis de l'Etat par le juge ; ce qui n'est pas le cas d'une obligation positive qui demanderait un plus long délai de réalisation. De plus, cette obligation est assez cohérente avec son fondement initial du droit à la vie et n'interroge pas la légitimité du juge à contrôler la responsabilité de l'État. En effet, ces auteurs craignent qu'une obligation positive formulée à l'adresse de l'État ne soit un risque de remettre en cause la séparation des pouvoirs et de faire du juge un usurpateur au détriment du Législateur.²⁷⁵ Pour certains auteurs, elle est la seule obligation du droit à l'eau que le juge peut exiger de l'État. Cependant, cette opinion n'est pas partagée. Ainsi certains auteurs déplorent l'absence (ou la quasi-absence) d'une obligation positive de l'État car si le contrôle des obligations négatives de l'État est nécessaire à la réalisation du droit à l'eau, elle est insuffisante²⁷⁶. Le droit à l'eau conçu comme un DESC est alors privé partiellement de sa dimension sociale et échoue à répondre aux enjeux de la pauvreté que sa découverte se proposait de saisir. Ainsi, l'interrogation est émise quant à la volonté réelle du juge de vouloir étendre la justiciabilité du droit à l'eau.

Section 2 : Des obligations du droit à l'eau à l'encontre des tiers, une potentialité à explorer par le juge.

En Inde, le droit à l'eau est mis en danger par d'autres acteurs que l'État : les entreprises par leur ingérence peuvent menacer le droit à l'eau des individus. Cependant il n'existe pas d'obligations spécifiques à leur encontre. Afin de pallier leur abus, une réflexion s'est développée autour de la théorie de l'effet horizontal (§1). De plus le phénomène de « privatisation » induit des questions complexes quant au statut de l'eau et la responsabilité des acteurs impliqués dans la fourniture d'eau potable (§2)

"Notre traduction de « if anything endangers or impairs that quality of life in derogation of laws, a citizen has the right to have recourse[..] for removing the pollution of water or air which may be detrimental to the quality of life » in A.I.R. 1993

274 What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op. cit. , p. 1081.

§1 -- La recherche d'une responsabilité des acteurs-non étatiques

Selon D. Roman, la question des droits sociaux bouleverse certaines certitudes juridiques sur la répartition des rôles entre l'État et le secteur privé entraînant « l'identification de nouveaux débiteurs »²⁷⁷. Plusieurs affaires de grandes ampleurs, dont celle relative aux abus de l'entreprise transnationale Coca-Cola ont fait prendre conscience à une certaine partie de la doctrine et de la scène internationale de la nécessité de

reconsidérer les obligations des acteurs non-étatiques (A) ; la théorie de l'effet horizontal pourrait permettre une meilleure justiciabilité du droit à l'eau (B)

A. Les enseignements de la jurisprudence Coca-Cola, la nécessité de penser l'étendue des obligations du droit à l'eau

Dans une certaine mesure, un parallèle peut être fait avec le droit à l'eau et notamment le contentieux autour de la disponibilité et la propriété de l'eau. L'affaire Coca-Cola est sans doute à cet égard l'un des cas les plus parlant d'abus d'une entreprise sur les ressources naturelles d'un pays et a fortiori d'abus de droits humains²⁷⁸. En raison des implications liées à l'activité de l'entreprise sur les droits humains, des interrogations se

sont élevées sur les moyens de conjuguer l'activité des acteurs non-étatiques notamment les firmes multinationales et le respect des droits de l'homme. Cette question se pose avec

une acuité particulière dans les pays en développement en raison de l'arsenal juridique qu'ils possèdent et de leur difficile mise en oeuvre. C'est dans cette perspective que nous abordons la jurisprudence Coca-Cola. Dans le cadre des lois de libéralisation l'entreprise multinationale Coca-Cola s'implante en Inde en 1990². Les activités de l'entreprise en Inde furent dès ses débuts grandement controversées aux points que des mouvements sociaux éclorent dans différentes parties de l'Inde où se trouvaient ses usines : à Kala Dera (Rajasthan), Mehdiganj (Uttar Pradesh), Sivagangai et Gangaikondan (Tamil Nadu) et à Kudus (Maharashtra) dénonçant leur « coca-colanisation »²⁸⁰. Selon eux, les usines Coca-

Cola portaient atteinte à l'environnement et notamment aux eaux souterraines. En plusieurs endroits, l'extraction des nappes phréatiques s'accompagnèrent d'une pénurie

"'ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit. ²⁷⁸KOONAN (S.), Legal implications ofplachimada: A case study. IELRC Working Pa, 2007, p.2

²⁸⁰HIGUET (F.), L'affaire Plachimada : le droit à l'eau de villageois indiens menacé par un géant industriel, 22 novembre 2012

d'eau pour les populations et souvent de pollution. Le village de Plachimada fut alors le terrain d'un affrontement judiciaire qui n'est du reste pas terminé puisque l'appel du Panchayat est toujours pendant devant la Cour Suprême. En l'espère, en 2000, la filiale indienne de la multinationale Coca-Cola, Hindustan Coca-Cola Beverages Ltd. (HCBL) installa une usine d'embouteillage dans le village de Plachimada. Afin de procéder à l'extraction de l'eau des nappes phréatiques pour le besoin de son activité l'entreprise se vit octroyer une autorisation par le Panchayat Permutty Gram (ci-après Panchayat) qui était l'institution administrative et judiciaire du village de Plachimada. Cependant dès l'année 2000, les citoyens de la circonscription se plaignirent des conséquences de l'extraction des nappes phréatiques. En effet, les activités de l'entreprise asséchèrent les nappes ce qui aggrava la pénurie d'eau déjà présente et fut ressentie directement par les adivasis s'approvisionnant en eau grâce à des puits liés à ses nappes phréatiques. De plus, les déchets de l'entreprise furent vendus par celle-ci comme engrais aux agriculteurs ce qui causa une pollution importante des sols et des sources d'eau. C'est la raison pour laquelle en 2003, le Panchayat annula la licence d'autorisation annuelle de HCBL en invoquant les raisons suivantes : « exploitation excessive des nappes phréatiques par la société, problèmes environnementaux liés à la présence de substances toxiques et dangereuses dans les déchets produits par l'entreprise et pénurie d'eau potable ^»281. Coca-Cola fit appel de la décision devant le gouvernement du Kerala qui renversa la décision du Panchayat. Ce dernier interjeta appel devant la Haute Cour du Kerala. L'arrêt Permutty Gram Panchayat vs State Of Kerala²⁸² pose la question de la légalité du refus de licence de la part du Panchayat à HCBL. Le juge refuse de se prononcer sur la question de la pollution des nappes en raison du manque d'expertise scientifique mais il se prononce sur les préoccupations autour de la disponibilité de l'eau et l'usage de la nappe phréatique par l'entreprise. A cette occasion, le juge érige le Panchayat en « trustee » des ressources naturelles en eau en vertu de la Public trust doctrine. Le manque de législations et le droit de propriété de saurait être privilégié

Ainsi même en l'absence de lois régissant l'eau souterraine, je considère que le Panchayat et l'Etat sont tenus de protéger l'eau souterraine d'exploitations excessives. En d'autres termes, l'eau souterraine, sous le sol du deuxième défenseur n'appartient pas à ce sol. Normalement, chaque propriétaire peut

²⁸¹MATHEWS (R.),La lutte de Plachimada contre Coca-Cola, juillet 2011 http://base.d-p-h.info ²⁸²2004 (1) KLT 731

extraire une quantité raisonnable d'eau , qui lui est nécessaire pour ses usages domestiques et les besoins de l'agriculture. C'est un droit coutumier. Mais, ici, 510 kilolitres d'eau sont extraits par jour, transformés en produits et exportés, rompant le cycle naturel de l'eau. zs3

Ainsi le juge modère le droit de propriété par le droit à l'eau. A l'issue de cet arrêt, le juge ordonna à Coca-Cola de limiter drastiquement l'extraction de l'eau des nappes phréatiques

Le Panchayat doit, avec l'assistance du Ground Water Departement, trouver la quantité d'eau que le propriétaire avec 34 acres de terrain peut extraire pour ses usages domestiques et agricoles.'

L'entreprise fait alors appel de la décision. En 2005, l'arrêt Hindustan Coca-Cola Beverages Ltd. vs Perumatty Grama Panchayat²⁸⁵, offre une vision totalement différente de la première décision de justice. Opérant la balance entre le droit à la propriété privée et le droit à la vie in fine à l'eau, la Haute Cour déclare que la Public trust doctrine ne saurait être mobilisée pour contrer le droit à la propriété privée qui est fondée sur des textes. Elle estime en effet que la Public trust doctrine est trop imprécise. Ainsi

Le Panchayat n'a pas la propriété sur de telles sources d'eaux privées ; en effet, c'est nié les droits de propriété de l'occupant et la proposition de droit délivrée par l'éminent juge [La Cour Suprême] est trop générale pour y comprendre une adoption sans réserve.'

On peut s'étonner du raisonnement des juges de la Haute Cour : ainsi ils admettent que le territoire de Plachimada est en proie à une pénurie d'eau importante. Ne reconnaissant pas la responsabilité de HBCL pour l'assèchement des nappes phréatiques, ils considèrent tout de même, malgré le contexte de pénurie que le droit de propriété autorise le propriétaire à extraire les quantités désirées d'eau de la nappe phréatique. Aujourd'hui, le cas a fait l'objet d'un appel devant la Cour Suprême toujours en attente²⁸⁷.Plusieurs constats peuvent être faits à l'analyse de ces deux jurisprudences. Le

²⁸³/bid. Notre traduction de « So, even in the absence of any law governing ground water, I am of the view that the Panchayat and the State are bound to protect ground water from excessive exploitation. In other words, the ground water, under the land of the 2nd respondent, does not belong to it. Normally, every land owner can draw a reasonable amount of water, which is necessary for his domestic use and also to meet the agricultural requirements. It is a customary right. But, here, 510 kilolitres of water is extracted per day, converted into products and transported away, breaking the natural water cycle. »

²⁸⁴Ibid. Notre traduction de «The Panchayat shall, with the assistance of the Ground Water Department, find out the quantity of water that a land owner with 34 acres of land would extract for his domestic and agricultural purposes. » ²⁸⁵2005 (2) KLT 554

²⁸⁶Ibid. Notre traducion « The Panchayat had no ownership about such private water source, in effect denying the proprietory rights of the occupier and the proposition of law laid down by the learned Judge is too wide, for unqualified acceptance ».

²⁸⁷Afm d'indemniser les victimes des pertes et dégâts environnementaux dues à l'activité de l'entreprise, le gouvernement du Kerala proposa un projet de loi pour la mise en place d'un tribunal spécial pour répondre à cette question spécifique. Le comité responsable de ce projet de loi avait estimé la perte subie par les habitants de Plachimada

fait que les juges prennent des arrêts radicalement différents à seulement deux ans d'intervalles fait prendre la mesure de l'absence d'une ligne claire sur la question du droit

à l'eau et de son importance. Nous l'analysons comme la marque d'un droit à l'eau casuistique qui, en l'absence de position claire de la part de la Cour Suprême, ne fait pas consensus. Aussi, la jurisprudence appelle à s'interroger sur l'opposition entre la balance que le juge doit opérer entre le droit à l'eau protégé par le Panchayat et le droit à la propriété privée d'une entreprise multinationale. L'affaire est l'illustration d'une préoccupation grandissante à propos des droits de l'Homme : l'Etat doit-il être le seul débiteur d'une obligation vis-à-vis des droits de l'Homme et est-ce que cette vision est encore appropriée dans le contexte actuel ?

B. Le développement de la théorie de l'effet horizontal des droits humains, une inspiration pour le contentieux du droit à l'eau en Inde

Selon Nolan et Taylor, il ne tient plus de la révélation que les entreprises ont une

certaine responsabilité dans le cas d'abus de droits de l'Homme'. La question a été de plus en plus discutée ces dernières années en effet. Ainsi, sous les commentaires de certains auteurs et l'action de certaines juridictions (notamment la Cour Européenne des droits de l'Homme), ont soutenu qu'il n'existait pas seulement un effet vertical des obligations des droits de l'Homme, autrement dit, les obligations vis-à-vis des détenteurs des droits de l'homme n'auraient pas pour seul responsable l'État. Ainsi s'est développée

la discussion autour de l'effet horizontal des obligations des droits humains, c'est-à-dire des obligations des personnes privées dégagées en faveur des détenteurs de droits

cette dimension «horizontale» des droits de l'Homme, en imposant des obligations nouvelles sur les personnes privées, renforcerait l'effectivité des droits de chacun, puisqu'elle ajoute au débiteur étatique de la protection un nombre indéterminé de débiteurs privés.²⁸⁹

L'effet horizontal des obligations a été contestée par certains auteurs qui y voient la dilution des droits de l'Homme et de leur cohérence²⁹⁰. Cependant dans le cas indien,

à 21,626 millions de roupies. La loi fut adoptée en 2011 par l'Assemblée législative du Kerala mais fut considérée inconstitutionnelle.

²⁸⁸ Nolan (J.) & Taylor (L.), Corporate Responsibility for Economic Social and Cultural Rights:Rights in Search of a Remedy?, Journal of Business Ethics, 2009, vol. 87, no 2, p. 433-451

289VAN DERPLANCKE (V.) et VANLEUVEN, (N.). La privatisation du respect de la Convention européenne des droits de l'homme: faut-il reconnaître un effet horizontal généralisé?. CRIDHO Working Paper, 2007. p.2

réfléchir aux implications d'un tel effet sur la justiciabilité du droit à l'eau est particulièrement intéressant. En effet, l'importance des acteurs privés a considérablement évolué en raison de la « privatisation » de nombreux services et de la mondialisation. En Inde notamment, il est réducteur de se limiter à la dichotomie « individu-État » car il nous semble que ce seul lien ne permet plus d'assurer la pleine protection des particuliers contre les violations des droits de l'Homme notamment en raison du développement de l'élément supranational rendant les faits de certains acteurs-non étatiques particulièrement difficile à contrôler. Des lacunes importantes ont été créées par la mondialisation, et il n'est pas certain que limiter les obligations à l'État soit réellement mesurer la portée et l'impact des forces des acteurs économiques actuellement. Ces lacunes peuvent être mesurées dans le cas Coca-Cola puisse que l'extraction irraisonnée des nappes phréatiques ne pouvaient être empêchée en vertu d'une absence de législations concordantes. Pour revenir à la question de l'effet horizontal en droit indien, l'article 21 de la Constitution pourrait être utilisé pour consacrer une garantie horizontale en ce que « l'absence de précision sur la provenance de l'atteinte doit être interprétée en faveur d'une protection quelque soit la qualité de la personne dont émane une ingérence ^»291. Ainsi l'application horizontale des obligations fondamentales inclut la relation horizontale entre les sujets de droits non-étatiques. Les obligation des entreprises impliqueraient des obligations corrélatives c'est-à-dire les obligations de protéger et de respecter les droits des autres sujets de droits. Les obligations renforceraient le corpus des droits de l'Homme laissant à l'État la question de leur application et de leur définition'. Cependant rien dans la jurisprudence n'indique un tel revirement de la part du juge. La question reste spéculative. Il ne faut cependant pas minimiser l'intérêt croissant que porte notamment la communauté internationale aux développement d'obligation vis-à-vis du « secteur privé ». Ainsi, le Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l'homme et des sociétés transnationales et autres entreprises', ^J. Ruggie proposa les principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'Homme. Approuvés par le Conseil des droits de

²⁹¹MOUTEL, (B.). L"' effet horizontal" de la Convention européenne des droits de l'homme en droit privé français: essai sur la diffusion de la CEDH dans les rapports entre personnes privées. 2006. Thèse de doctorat, 2006, p.22 ²⁹²LTENAR CERNIC (J.) Corporate Obligations Under the Human Right to Water, Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 39, No. 2, 22 mars 2011, p.334

²⁹³O.N.U, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme: mise en oeuvre du cadre de référence" protéger, respecter et réparer" des Nations Unies. Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, 2011.

l'Homme dans une résolution du 17/4 du 16 juin 2011^294, ces principes sont non pourvus de portée contraignante, mais restent intéressants en ce qu'ils sont le signe d'une évolution de la conception de la responsabilité au regard des droits de l'Homme. Ainsi l'idée de ce rapport s'articule autour de l'idée de « protéger, respecter et réparer ^».295 L'État doit protéger les droits de l'Homme contre les agissements des tiers, les entreprises ont la responsabilité de respecter les droits de l'Homme et des voies de recours effectifs doivent êtres prévus pour les victimes de violations des droits de l'Homme. Nous nous attacherons notamment à la responsabilité qui incombe aux entreprises de respecter les droits de l'Homme. Selon les principes dégagés par J. Ruggie

Les entreprises devraient respecter les droits de l'homme. Cela signifie qu'elles devraient éviter de porter atteinte aux droits de l'Homme d'autrui et remédier aux incidences négatives sur les droits de l'homme dans lesquelles elles ont part.'

Ce principe se matérialise par un principe opérationnel dit de « diligence raisonnable en matière de droit de l'Homme ». Ainsi les entreprises devraient mettre en place un processus qui consisterait à « évaluer les incidences effectives et potentielles sur les droits de l'homme, à regrouper les constatations et à leur donner une suite à suivre les mesures prises et à faire savoir comme il est remédié à ces incidences ». Loin d'être considéré comme généralement applicables, ces dernières sont des pistes de réflexions sur la question de la responsabilité sociale des entreprises. A l'échelle indienne l'application de l'effet horizontal par la juge est très limité. Le juge S. Muralidhar atteste de l'existence de l'effet horizontal des droits de l'Homme de la Constitution indienne²⁹⁷. Selon lui, les fondements de l'effet horizontal se trouvent aux l'article 15 (2) qui garantit la nondiscrimination des citoyens notamment dans leur usage des puits, des réservoirs, etc. et à l'article 51(A) qui établissant les devoirs fondamentaux des citoyens impose « de protéger et améliorer l'environnement naturel comprenant les forêts, les lacs, les rivières et la faune, et avoir de la compassion pour les créatures vivantes»²⁹⁸. Cependant la théorie de l'effet horizontal, malgré l'apport qu'elle représenterait pour l'étendue des obligations

²⁹⁴O.N.U, Résolution de l'assemblée générale « les droits de l'homme et les sociétés transnationales et autres

Z⁹'MURALIDHAR, Justice S. The Expectations and Challenges of Judicial Enforcement of Social Rights. Social Rights

²⁹⁸L'article 51(A de la Constitution indienne « to protect and improve the natural environment including forests, lakes, rivers and wild life, and to have compassion for living creatures »

justiciables en matière de droit à l'eau, n'est pas étayée par la jurisprudence actuelle.

§2 -- Le phénomène de « privatisation » en Inde : interrogation autour d'une potentielle atteinte au droit à l'eau

La participation du secteur privé à la fourniture et la gestion de l'eau potable est une préoccupation primordiale en Inde. Un des obstacles nouvellement érigé à l'approvisionnement en eau potable est la tendance pour certains États de « privatiser » la distribution d'eau potable. La privatisation en tant que phénomène juridique est en réalité, dans le domaine de la distribution d'eau potable, un cas de figure particulièrement rare et le terme est en réalité le plus souvent mal employé.' Il sera utilisé dans notre commentaire comme terme générique pour décrire la participation du secteur privé (et notamment les grandes entreprises nationales et multinationales) au service public de l'eau. Une illustration du conflit qui peut exister entre le droit à l'eau et la participation du secteur privé dans la gestion du service public de l'eau est réalisée par la tentative de partenariat public-privé (PPP) dans le cadre de la « privatisation » de la rivière Sheonath³⁰⁰. En l'espèce un contrat de concession (type construction-possession-exploitation-transfert) fut établit entre l'État du Chhattisgarh et l'entreprise indienne Radius Water Ltd pour vingt deux ans. Cela constitua le premier cas de « privatisation » d'un cours d'eau en Inde. Dans le cadre du contrat de concession, Radius fut autorisée à développer les potentialités des ressources en eaux (notamment à travers la construction de barrage) sur 23 kilomètres de la rivière afin de permettre la fourniture d'eau notamment d'un important centre industriel. Dans le cadre de ce contrat, les habitants des rives de Sheonath se virent refuser le droit d'utiliser l'eau de la rivière pour leurs besoins personnels ou pour l'irrigation. La société civile engagea un PIL dans lequel les requérants alléguaient la violation des articles 21, 47 et 48A, respectivement le droit à l'eau, à la santé et à l'environnement. Cependant, les mouvements sociaux furent si intenses que le gouvernement de l'État décida de rompre le contrat. Toutefois plusieurs rivières sont « privatisées » en Inde désormais. Plusieurs raisons expliquent les tensions autour de la « privatisation » des services d'eau. C'est notamment le statut de l'eau qui est interrogé. En

²"MT IRTHY (S) «The human right (s) to water and sanitation: history, meaning and the controversy over privatization ». Berkeley Journal of International Law, 2013, vol. 31, no 1., p.118

effet, à moins que l'on ne considère que le droit à l'eau en Inde est pleinement reconnu - c'est-à-dire non susceptible d'être remis en question par des organes de l'Etat - il existe de nombreuses hésitations autour de la définition du statut de l'eau, ce qui a nécessairement des implications quant à son régime juridique. En Inde, selon la jurisprudence de la Cour l'eau relève des prérogatives de puissances publiques; la jurisprudence de la Public trust doctrine le confirme. Elle est un bien social commun et en vertu de ces différentes caractéristiques elle est donc un droit humain. Mais ce statut n'est pas clairement défini et seules certaines eaux semblent concernées, puisque l'eau souterraine des nappes phréatiques relèveraient de la propriété privée selon l'arrêt Hindustan Coca-Cola Beverages Ltd. vs Perumatty Grama Panchayat. En outre les récentes réformes politiques³⁰¹ sur l'eau la définisse comme un bien économique. La question de savoir si l'eau doit être considérée comme un droit ou un besoin (un bien marchand de première nécessité) fut le terreau de controverses. Un besoin n'est pas un droit, il est une aspiration. Ainsi même légitime, une aspiration ne fait pas naître d'obligations juridiques à son encontre. C'est l'écueil dans lequel ne tombe pas le droit à l'eau et c'est la raison pour laquelle cette notion a été favorisée par rapport à celle de besoin, et que les enjeux autour de sa reconnaissance sont si importants³⁰². Cependant cette controverse n'est le reflet que d'une autre inquiétude : c'est l'accessibilité non pas physique à l'eau mais économique. C'est donc la possibilité d'adjoindre une valeur marchande à l'eau qui a grandement inquiété les partisans du droit à l'eau. Ainsi, la Déclaration de la Conférence internationale sur l'eau et l'environnement de Dublin en 1992³⁰³, a pu énoncé dans son principe n°4 :

L'eau, utilisée à de multiples fins, a une valeur économique et devrait donc être reconnue comme bien économique

En vertu de ce principe il est primordial de reconnaître le droit fondamental de l'homme à une eau salubre et une hygiène adéquate pour un prix abordable. La valeur économique de l'eau a été longtemps méconnue, ce qui a conduit à gaspiller la ressource et à l'exploiter au mépris de l'environnement. Considérer l'eau comme un bien économique et la gérer en conséquence, c'est ouvrir la voie à une utilisation efficace et à une répartition équitable de cette ressource, à sa préservation et à sa protection.

Le droit indien lui même n'est pas très clair à propos des questions de tarification et

^3o1CULLET, Philippe. Right to water in India plugging conceptual and practical gaps, op. cit. p. 61

"'Déclaration de Dublin, Conférence internationale sur l'eau et l'environnement, 26 au 31 janvier 1992, Environmental Policy and law, 1992

d'accessibilité économique, ce qui pourrait lui être reproché tant le lien entre la pauvreté et l'eau est solide. Cependant certains auteurs ont pu dire que ce n'est pas l'eau qui est en elle même un bien économique : elle est un effet une ressource naturelle gratuite. Ainsi, chacun a le droit de s'approvisionner auprès des cours d'eaux et des eaux souterraines. Cependant, c'est la mise en service de cette ressource, c'est à dire les prestations de service de potabilisation et de distribution qui sont payantes³⁰⁵. La plupart des instances internationales ont alors tenté d'adopter une position neutre sur la question³⁰⁶. Le Rapporteur spécial sur le droit à l'eau potable et à l'assainissement spécifia à propos des acteurs non-étatiques que

Le droit à l'eau et l'opposition à la participation du secteur privé sont fréquemment liés l'un à l'autre. Cependant ces deux questions sont séparées. Les droits de l'Homme sont neutres par rapport aux modèles économiques en général et par rapport aux types de services de fournitures particulièrement.³⁰⁷

Le CoDESC également adopta une position neutre ce qui fut vivement critiqué par la doctrine partisane des DESC . Ainsi M. Craven a pu dire

En laissant la question être réglée par d'autres autorités, le Comité peut en fait contribuer à une plus grande marginalisation de son public principal (les pauvres et les démunis). ³⁰⁸

Car en effet le prix de l'eau reste l'enjeu principal (car pas exclusif) de la privatisation des services d'eau. De manière générale, le recours aux PPP dans les pays en développement conduisent à une augmentation tarifaire qui peut être discriminante pour les franges de la population ayant une capacité économique faible. C'est la raison pour laquelle dans son OG n°15, le CoDESC développe la notion d'accessibilité économique qui doit être mise en oeuvre par les États.

Les États parties doivent veiller à ce que les tiers qui gèrent ou contrôlent les services (réseaux d'adduction d'eau, navires-citernes, accès à des cours d'eau, à des puits, etc.) ne compromettent pas l'accès physique, à un coût abordable et sans discrimination, à une eau salubre de qualité acceptable,

³⁰⁴VINCENT (I.), « Le prix de l'eau pour les pauvres : comment concilier droit d'accès et paiement d'un service ? », Afrique contemporaine 2003/1 (n° 205), p. 122-123

³⁰⁶MURTHY (S) «The human right (s) to water and sanitation: history, meaning and the controversy over privatization » op.cit.p. 120

"'Rapport du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme sur la portée et la teneur des obligations pertinentes en rapport avec les droits de l'homme qui concerne l'accès équitable à l'eau potable et à l'assainissement contractées au titre des instruments internationaux relatifs aux droits de l'Homme, A/HRC/6/3,16 août 2007, 21

^30&Notre traduction de «by leaving the matter to other agencies, the Committee may actually contribute to the further marginalisation of its main constituency (the poor and the dispossed) » in Craven (M.), Some thoughts on the Emergent Right to water, in: Riedel, Eibe and Rothen, Peter, (eds.), The Human Right to Water. Berliner Wissenschafts-Verlag

en quantité suffisante. Pour prévenir ce type de violation, il faut mettre en place un système de réglementaire efficace qui soit conforme au pacte et à la présente observation générale et qui assure un contrôle indépendant, une participation véritable de la population et l'imposition de sanction en cas d'infraction. ³⁰⁹

Paradoxalement, il est établi que les personnes les plus pauvres sont non seulement marginalisées des réseaux d'eau potable mais de plus, elles paient souvent l'eau beaucoup plus cher que les autres membres de la société.³¹⁰ S'il ne semble pas y avoir une contradiction inhérente entre la participation du secteur privé et la réalisation du droit à l'eau, il est nécessaire qu'un contrôle approfondi soit permis pour déterminer si dans un cas donné la participation du secteur privé entrave la réalisation du droit à l'eau.³¹¹ Cependant la responsabilité de cette réalisation repose à l'heure actuelle exclusivement sur l'État, ce qui est à notre sens une grande limitation. Un courant doctrinal marginal propose de définir des obligations similaires à celles de l'État reposant sur les entreprises dont les activités ont un lien avec l'eau, notamment les entreprises impliquées dans la fourniture d'un service d'eau potable.³¹² Ainsi, l'entreprise aurait également une obligation de réaliser le droit à l'eau potable qui s'exprimerait essentiellement à travers la prise de mesures permettant l'accessibilité, la disponibilité et l'abordabilité du droit à l'eau dans leurs activités. Les fournisseurs peuvent en effet contribuer à la réalisation du droit à l'eau notamment en assurant l'abordabilité de leurs services (tant pour la connexion que les coûts dus à la desserte) et en s'assurant que les objectifs de recouvrement des coûts ne soient pas un obstacle à l'approvisionnement d'une potable pour la population pauvre.³¹³ Quoique cette proposition semble très difficile à réaliser dans le contexte actuel et qu'elle est très loin d'être partagée, elle reflète les préoccupations autour des rapports de force entre les grandes entreprises et l'État, en raison de la faiblesse de ce dernier et notamment ses difficultés à contrôler efficacement l'activité des entreprises notamment à l'eau de l'intérêt général. Le juge ne s'est pas encore saisi de questions relatives à ces enjeux pour le droit à l'eau qu'il s'agisse de contrats de délégations ou de violations du droit à l'eau à raison de la participation du secteur privé à la fourniture d'eau potable. Cependant, de

³¹⁰Isabelle Vincent, « Le prix de l'eau pour les pauvres : comment concilier droit d'accès et paiement d'un service ? »,

³¹²LTENAR CERNIC (J.) Corporate Obligations Under the Human Right to Water, op.cit, p.341-342

nombreux membres de la société civile ont déposé des PIL relatifs à ces questions314 ; il est donc très probable que le juge soit prochainement amené à se positionner sur ces questions.

CHAPITRE 2 : LES OBSTACLES AFFECTANT LA JUSTICIABILITÉ DU DROIT À L'EAU

L'obligation de réaliser le droit à l'eau est un des aspects justiciables majeurs de ce droit. Malheureusement en Inde, elle est mal reconnue par la jurisprudence (Section 1). Le rôle du juge est crucial pour la justiciabilité du droit à l'eau. Si celui-ci a accepté sa compétence, il est nécessairement limité tant que l'Inde ne reconnaîtra pas textuellement un droit à l'eau dans son ordre juridique (Section 2)

Section 1 : La difficile concrétisation de l'obligation de réaliser le droit à l'eau

La justiciabilité du droit à l'eau ne saurait être pleinement réalisée si n'y était pas compris la question de sa réalisation. A l'échelle indienne, si le juge a développé une obligation positive relative au droit à l'eau (A.) celle si reste imprécise et le juge est limité dans sa marge d'intervention (B.)

§1 -- La relative portée de l'obligation positive d'approvisionnement en eau dégagée par le juge

Les obligations positives, qui nécessitent donc l'intervention de l'Etat sont les obligations les plus difficiles à contrôler pour le juge.³¹⁵ Par simplification de langage, nous avons voulu entendre dans ce paragraphe l'obligation positive comme l'obligation de réaliser ou de mise en oeuvre du droit à l'eau. L'obligation de protéger possède également un aspect positif en ce que l'État doit prendre les mesures nécessaires pour empêcher l'interférence des tiers mais nous l'écartons volontairement pour nous concentrer sur une question plus discutée. Certains auteurs voient dans le droit indien la réalisation pleine et entière du triptyque proposé par l'OG n°15 de respecter, protéger et mettre en oeuvre.³¹⁶ Mais sur cette dernière obligation, les opinions divergent. Si certains auteurs reconnaissent

³¹⁴ANPARTHIL (A.), Nageur union launches world-wide campaign against water privatization, Times of India, 28 décembre 2015

³¹⁵NIVARD (C.), « Section 3. Le droit à l'alimentation », La Revue des droits de l'homme, 2012, 251

³¹⁶WINKLER, (I). Judicial enforcement of the human right to water--case law from South Africa, Argentina and India. Law, 2008.

l'existence d'une obligation positive créée par le juge à l'adresse de l'État, d'autres émettent des réserves. De manière générale, il y a quelques difficultés quant à savoir si le droit à l'eau est assorti d'une obligation positive justiciable en droit indien. Tout d'abord une telle obligation n'est pas reconnue par la Cour Suprême. Il est vrai que dans l'arrêt AP Pollution Control Board II vs Prof M. V. Nayudu la Cour dégage « il est du devoir de l'Etat en vertu de l'article 21 de fournir une eau saine et potable à ses citoyens. »³¹⁷ citant notamment la Conférence Mar Del Plata de 1977

Tous les Hommes, quelque soit leur stade de développement et leurs conditions économiques et sociales, ont le droit d'avoir accès à une eau potable en quantité suffisante équivalente à leurs besoins essentiels.

Cependant l'arrêt en question concernant la pollution des réservoirs d'eau raison du manquement de l'État à son obligation de protéger. Il s'agit de la même situation dans l'arrêt Hamid Khan vs Madhya Pradesh puisque dans le contexte la fuite de gaz menant à la catastrophe industriel de Bhopal avait également polluée les sols et les nappes phréatiques empoisonnant la population qui consommait cette eau. L'obligation d'approvisionnement en eau de l'État se comprend alors comme l'obligation de préserver les points d'approvisionnement en eau des citoyens. Pas de les approvisionner stricto sensu. Ensuite la jurisprudence développée autour de l'approvisionnement en eau est difficile à interpréter. Tout d'abord parce qu'elle n'est le fait que des Hautes Cours des États et n'a donc pas reçu la consécration de la Cour Suprême. Ensuite parce que les décisions quoique dans le même contexte se différencient les unes des autres.

Afin d'apporter un éclairage sur cette question, nous solliciterons l'OG n°15. Ainsi selon l'OG n°15

L'obligation de mettre en oeuvre se décompose en obligation de faciliter, de promouvoir et d'assurer. L'obligation de faciliter requiert de l'État qu'il prenne des mesures positives pour aider les particuliers et les communautés à exercer le droit à l'eau. L'obligation de promouvoir requiert de l'État partie qu'il mène des actions pour assurer la diffusion d'informations appropriées sur l'utilisation hygiénique de l'eau, la protection des sources d'eau et les méthodes propres à réduire le gaspillages. Les États parties sont également tenus de mettre en oeuvre ce droit lorsque des particuliers ou des groupes sont incapables, pour des raisons échappant à leur contrôle de l'exercer eux mêmes avec leur propre moyen. 318

31' Notre traduction de « a duty on the State under Article 21 to provide clean drinking water to its citizens » ³¹⁸Point 25

C'est à la lumière de ce commentaire qu'il est opportun d'analyser la jurisprudence relative à l'eau. Le réalisation du droit à l'eau dans la jurisprudence indienne se comprend principalement comme l'approvisionnement en eau potable et salubre des citoyens sans que la formule ne soit vraiment détaillée. La Haute cour de Justice de Allahabad fut l'initiatrice dans son arrêt, S. K. Garg vs State of Uttar Pradesh³¹⁹. Après avoir rappelé les fondements juridiques du droit à l'eau tiré s de la jurisprudence de la Cour Suprême, la Cour conclut

Nous émettons l'avis que le droit d'obtenir de l'eau fait partie du droit à la vie garantie par l'article 21 de la Constitution mais une importante part des citoyens d'Allahabad sont privés de ce droit. 320

Elle développe alors l'idée selon laquelle qu'il est nécessaire pour la réalisation du droit à l'eau qu'il existe un droit pour les citoyens d'obtenir de l'eau. A partir de ce raisonnement elle dégage implicitement l'obligation pour l'État de fournir en eau la population. C'est la raison pour laquelle elle ordonna de réparer les puits tubulaires existants et les pompes manuelles en panne dans le délai d'une semaine ainsi que de mettre en place des contrôles réguliers pour s'assurer de la potabilité de l'eau. De plus, la Cour créa pour l'occasion un comité d'experts auxquels elle enjoint de trouver des solutions pour permettre l'approvisionnement en eau des habitants de la ville le plus rapidement possible.

Dans l'affaire Gautam Uzir vs Gauhati municipality³²¹ la Haute Cour de Gauhati rappela que

Il est de la responsabilité de la municipalité d'approvisionnement en eau potable en quantité suffisante qui être salubre et potable. En fin de compte, l'Etat doit aussi se préoccuper de ce besoin premier et essentiel du public.'

La Cour consacre explicitement une obligation positive de fourniture d'eau potable à l'encontre de l'Etat. En l'espèce la municipalité n'ignorait pas qu'un tel devoir lui incombait. En revanche, la municipalité fait état de ses finances ne lui permettant pas de répondre de son obligation

³²⁹Ibid.Notre traduction de « In our opinion the right to get water is part of the right to life guaranteed by Article 21 of the Constitutions but a large section of citizens of Allahabad are being deprived of this right. »

³²²Ibid. Notre traduction «It is the responsibility of the Corporation to supply sufficient drinking water, which should also be clean and drinkable. Ultimately, the State has also to be concerned about this primary and essential need of the public. »

Que le déposant demande de prendre en considération que la municipalité est bien consciente de ses devoirs à l'égard des citoyens eu égard à l'approvisionnement en eau potable au, mais en raison de ses contraintes financières, elle ne pouvait pas augmenter la taille de l'usine existante.'

La Cour rejette l'argument basé sur l'absence de ressources financières de la municipalité en raison de la gravité de la violation faite au droit à l'eau.

Il n'est pas possible pour nous de croire que les Répondants sont impuissants et continuant alors de fournir seulement un tiers de l'eau requise et de plus, pas totalement salubre. 324

L'apport principal est cette notion d'obligation minimum qui pèserait sur l'État. Ainsi, bien que le droit à l'eau doive être réalisé en prenant évidemment en compte la disponibilité des ressources de l'État, la responsabilité de ce dernier est engagée dès lors qu'il n'attend pas cette obligation minimum. Un rapprochement peut être établit avec l'OG n°2 du CoDESC

Pour qu'un État partie puisse invoquer le manque de ressources lorsqu'il ne s'acquitte même pas de ses obligations fondamentales minimum, il doit démontrer qu'aucun effort n'a été épargné pour utiliser toutes les ressources qui sont à sa disposition en vue de remplir, à titre prioritaire, ces obligations minimum'

En l'espèce, la Cour ordonnera à la Municipalité de Gauhati de revoir ses plans de

financements afin de prioriser la fourniture d'eau pour les citoyens de la ville.

La Haute Cour de l'Andhra Pradesh rejoint l'analyse de la Haute Cour de Gauhati dans une décision cependant beaucoup plus modérée. Dans l'arrêt Wasim Ahmed vs Governement of Andhra Pradesh^326, la Cour tout en reconnaissant le droit à l'eau garanti par l'article 21 de la Constitution constate :

Il ne peut être nié que l'État est tenu de fournir au minimum l'eau potable à tous ses citoyens, mais dans le même temps, la disponibilité limitée des ressources en eau ainsi que les ressources financières limitées ne peuvent pas être ignorés. En tenant compte des ressources disponibles, le problème devrait être abordé urgemment. En fait, le problème doit être traité comme une question prioritaire .327

³²³Ibid. Notre traduction « That the deponent begs to state that the corporation is well aware about its duties with regard to supply of drinking water to the citizens, but due to its financial constraints, it could not augment its existing plant »

³²⁴1bid. Notre traduction « We feel that it may not be possible for us to believe that the Respondents are helpless and shall continue to supply 1/3rd of the water required and that too, not very clean. »

³²⁷Ibid.Notre traduction de «There cannot be any second opinion that the State is under obligation to provide atleast drinking water to all its citizens, but at the same time, the limited availability of the water resources as well as the financial resources cannot be ignored. Within the available resources, the problem should be attended to with utmost importance and promptitude. In fact, it should be treated as a priority issue »

La Cour consacre le caractère relatif de l'obligation de réaliser le droit à l'eau ; en ce sens, l'obligation d'approvisionnement en eau potable n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyen. Cela met en lumière le caractère progressif de l'obligation de réalisation droit à l'eau. Ainsi, la Cour prend en compte la « conditionnalité » ³²⁸du droit à l'eau pour reprendre les termes de D.Roman, c'est-à-dire la subordination de sa réalisation à l'aune des ressources disponibles de l'Etat. L'obligation positive de l'Etat est donc subordonnée à une « réserve du possible » 329

Pour autant que la requête édictée en termes généraux et revendiquée par le requérant soit concernée, il convient de garder à l'esprit que dans un État ou plutôt un pays où la croissance de la population est en proportion géométrique et les ressources naturelles ne sont pas stagnantes, mais s'appauvrissent, il serait totalement utopique de rendre la décision voulue par le requérant. ³³°

C'est la Haute Cour du Kerala qui sera la plus éloquente de l'obligation de l'Etat d'assurer l'approvisionnement en eau dans l'arrêt Vishala Jochi Kudivello Samarkhana Samithi vs State of Kerala331. En l'espèce, la partie Ouest de Kochi n'était pas raccordée au réseau d'eau que les citoyens réclamaient depuis plus de trente ans. Avec grand retentissement la Cour déclare

Tout gouvernement prolétarien ou bourgeois et à plus forte raison, un Etat-providence dévoué à la cause de l'homme ordinaire, est tenu de fournir l'eau potable à la population ce qui devrait être le premier devoir de tout gouvernement. Lors de l'examen des priorités par le gouvernement, l'approvisionnement en eau potable devrait être sur le premier de la liste. Cependant, durant plus de trois dernières décennies, les gouvernements successifs qui ont gouverné cet Etat ont donné peu d'attention à la nécessité d'approvisionner en eau potable des résidents de Kochi Ouest. C'est une attitude cruelle et déplorable du gouvernement, qui doit être dépréciée en termes très forts. Nous avons aucune hésitation à conclure que la défaillance de l'Etat à fournir de l'eau potable aux citoyens en quantité suffisante équivaut à une violation du droit fondamental à la vie consacré par l'article 21 de la Constitution indienne et une violation des droits de l'homme. Par conséquent, chaque gouvernement, qui a ses priorités, devrait donner de l'importance avant tout à la fourniture de l'eau potable, même au prix d'autres programmes de développement.³³²

328 ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit. ³²⁹Ibid.

^33°So far as the relief in general terms which was claimed by the petitioner is concerned, it should be borne in mind that in a State or rather a country where growth of population is in geometrical proportion and the natural resources are not only static but depleting or made to deplete, it will be only utopian to issue a direction as desired by the petitioner

³³²Ibid. Notre traduction de « Any Government whether proletarian or bourgeois and certainly a Welfare State committed to the cause of the common man, is bound to provide drinking water to the public which should be the foremost duty of any Government. When considering the priorities of a Government, supply of drinking water should

La Cour dégage comme ses consoeurs l'obligation essentielle que doit représenter pour l'Etat la fourniture du droit à l'eau au point d'obliger l'Etat à le prioriser par rapport à d'autres politiques de développement de la ville. En vitupérant l'Etat elle lui rappelle son obligation de fournir de l'eau en quantité suffisante.

L'arrêt Pani Haq Samiti & Ors. Vs. Brihan Mumbai Municipal Corporation³³³ est un arrêt assez intéressant en ce qu'il apporte une nouvelle précision ; la Haute Cour de Bombay reconnaît certes que l'approvisionnement en eau potable est une obligation de l'Etat et l'occupation illégale ne serait constituer un motif de discrimination.

Comme le droit à la vie garanti par l'article 21 de la Constitution de l'Inde comprend le droit à la nourriture et de l'eau, l'État ne peut pas nier l'approvisionnement en eau à un citoyen sur le fondement qu'il réside dans une habitation qui a été érigée illégalement 334

Cette obligation dégagée par la cour fait écho du principe de non-discrimination dégagée par l'OG n°15 selon lequel :

Les zones rurales et les zones urbaines déshéritées doivent disposer d'un système d'approvisionnement en eau convenablement entretenu. [...] Les zones urbaines déshéritées, y compris les établissements humains non structurés et les personnes sans abri devraient disposer d'un système d'approvisionnement en eau convenablement entretenu. Le droit à l'eau ne doit être dénié à aucun ménage en raison de sa situation en matière de logement ou de point de vue foncier.⁵

Cependant étonnant, alors que la Cour oblige la municipalité à approvisionner en eau potable les occupants des bidonvilles illégaux, elle ajoute

Nous tenons à clarifier que tout mettant en oeuvre la fourniture en eau potable des occupants des bidonvilles illégaux, la municipalité peut prévoir que le paiement des redevances d'eau sera à un tarif plus élevé que pour l'approvisionnement en eau des constructions autorisées 336

Cet arrêt est en sens très curieux puisqu'elle établit le principe de non discrimination

be on the top of the list. However, for the past more than three decades, successive Governments who have ruled this State have given scant attention to the need for potable drinking water of the residents of West Kochi. This is indeed a callous and deplorable attitude of the Government, which needs to be deprecated in very strong terms. We have no hesitation to hold that failure of the State to provide safe drinking water to the citizens in adequate quantities would amount to violation of the fundamental right to life enshrined in Article 21 of the Constitution of India and would be a violation of human rights. Therefore, every Government, which has its priorities right, should give foremost importance to providing safe drinking water even at the cost of other development programmes. »

³³³Pani Haq Samiti & Ors. Vs. Brihan Mumbai Municipal Corporation & Ors., 2014

³³⁴Ibid. Notre traduction de « As the right to life guaranteed under Article 21 of the Constitution of India includes right to food and water, the State cannot deny the water supply to a citizen onthe ground that he is residing in a structure which has been illegally erected »

³³⁶Notre traduction de « We may also make it clear that while making the provision to supply drinking water to such occupants of illegal slums, the MunicipalCorporation may provide for payment of water charges at a higher rate thanthe rate which is charged for water supply to the authorized constructions»

à l'accès physique et non pas économique de l'eau, ce qui apporte certes une précision sur la compréhension du droit à l'eau mais semble s'éloigner de la perspective de droit fondamental qu'il possède.

L'obligation positive de réaliser le droit à l'eau en Inde pourrait donc se comprendre dans sa compréhension minimale comme l'obligation d'un approvisionnement en eau salubre en quantité suffisante. L'obligation reste très vague et les Cours ne définissent pas davantage le contenu de cette obligation positive. Ainsi l'obligation de réaliser le droit à l'eau semble être créé ad hoc lorsque les Cours ont besoin de ce concept, sans qu'elles ne prennent le temps d'en définir de façon détaillée les obligations ; cela limite donc considérablement la justiciabilité du droit à l'eau, d'autant le que le juge est lui-même confronté à plusieurs limites.

§ 2 -- Les possibilités limitées d'intervention de la part du juge sur la question de l'approvisionnement en eau

Comme nous l'avons vu l'obligation de réaliser semble être l'obligation dont la mise en oeuvre pour l'État est la plus complexe ; elle est aussi celle de la justiciabilité est la plus discutée et limitée. Ces obligations nécessitent l'action de l'État. Ainsi le juge sanctionnera l'État à travers deux types d'intervention du juge : Il peut tout d'abord ordonner la fourniture d'une quantité minimum d'eau (A) ; en présence d'une politique de mise en oeuvre du droit par l'Etat, le juge peut contrôler le caractère adéquat et effectif de celle-ci (B).

A. L'obligation d'approvisionnement d'eau potable

Selon C. Nivard, il s'agit probablement de l'obligation la plus difficilement justiciable' car elle fait débat sur de nombreux points comme nous l'aborderons par la suite. Cependant, c'est la forme d'intervention du juge que nous retrouvons le plus à travers la jurisprudence. Elle est à corréler avec la jurisprudence relative à l'approvisionnement. Dans l'arrêt S. K. Garg vs State of Uttar Pradesh la Cour c'est en deux temps qu'elle va procéder : tout d'abord la Cour créa pour l'occasion un comité d'experts, le Allahabad Water Committee auxquels elle enjoignit de trouver des solutions pour

³³⁷NIVARD (C.), « Section 3. Le droit à l'alimentation », op. cit, 2012, 251

permettre l'approvisionnement en eau des habitants de la ville le plus rapidement possible. Celui-ci du donc délivrer un rapport dans les deux mois suivant l'arrêt afin de trouver une solution à la carence d'approvisionnement en eau de la ville Allahabad et de ses alentours. De plus, elle enjoignit le gouvernement à réparer les puits tubulaires existants et les pompes manuelles en panne dans le délai d'une semaine ainsi que de mettre en place des contrôles réguliers pour s'assurer de la potabilité de l'eau. C'est une voie d'exécution assez contraignante pour l'Etat, ce qui aura pu faire dire que le juge dictait au Législateur ce qu'il devait faire. Dans l'arrêt Gautam Uzir vs Gauhati municipality, la Cour remis en cause les plans de finances de la municipalité. Elle lui commanda de mettre en place un programme réalisable, acceptable et à coût limité afin d'augmenter la couverture de service en eau potable. Dans l'arrêt Wasim Ahmed vs Governement of Andhra Pradesh, la Cour ordonna la mise en place de contrôle de potabilité des eaux tous les six mois de même elle détailla avec précision la protocole devant être respecté lors des tests. Considérant que la majorité des canalisations des villes de Secunderabad et Hyderabad avaient été posée avant l'Indépendance de l'Inde, la Cour commanda à l'État de mettre en place dans les 6 mois un plan d'action afin réparer ou de remplacer ces canalisations. Dans l'arrêt Vishala Jochi Kudivello Samarkhana Samithi vs State of Kerala, la Cour ordonna de mettre en place les infrastructures nécessaires pour l'approvisionnement des habitants de Kochi Ouest dans les 6 mois de la délivrance de son arrêt. Dans l'arrêt Pani Haq Samiti & Ors. Vs. Brihan Mumbai Municipal Corporation, la Haute Cour de Bombay ordonne à la Cour d'établir une politique pour la desserte en eau potable des occupants de bidonvilles illégaux. Ainsi les Cours se sont employées à travers divers mécanismes à assurer l'approvisionnement en eau potable. Pourtant on note le caractère général des sanctions qu'elles prennent à l'égard des États. Ainsi elles n'établissent pas ce que représente une quantité minimum et le contenu réel de l'obligation. En ce sens, elles n'offrent pas une compréhension très précise du « moment » où la violation du droit à l'eau peut être caractérisée parce que l'État ne l'a pas suffisamment réalisé. Nous suggérons que l'imprécision de l'obligation est corrélative à l'imprécision de la définition du droit à l'eau par la Cour Suprême. Ce sentiment est renforcé en ce que seulement les Cours d'État se sont prononcées sur la question, et n'ont pu être que les initiatrices de cette nouvelle obligation. Le développement d'une telle obligation nécessite le positionnement de la Cour Suprême sur ce cas. Cependant ce mode

d'intervention du juge est vivement contesté, notamment en raison de la séparation des pouvoirs qui lui interdirait de se mêler de politique. Ce point sera détaillé plus tard. Afin d'éviter les critiques fondée sur le manque de légitimité d'action du juge, J. Khotari propose alors une autre forme d'intervention du juge inspirée de la jurisprudence sur le droit à l'alimentation

B. Le contrôle de la mise en oeuvre du droit à l'eau

Une autre voie d'intervention pour le juge serait de s'appuyer sur les politiques sur l'eau émises par le gouvernement indien. Ainsi, « s'il peut apparaître difficile pour un juge d'imposer la mise en place de programmes et de politiques, rien ne s'oppose à ce qu'il contrôle ces derniers une fois qu'ils ont été adoptés »³³⁸. Ainsi J. Khotari suggère de transposer la méthode utilisée par le juge dans le cadre de la justiciabilité du droit à l'alimentation à celui du droit à l'eau³³⁹ En effet, dans plusieurs décisions la Cour Suprême a également consacré en vertu de l'article 21, un droit à l'alimentation suivant le même processus que celui de la reconnaissance du droit à l'eau. Dans le cadre de l'arrêt People's Union for Civil Liberties (PUCL)³⁴⁰ que la Cour Suprême a rendu une série ordonnance provisoires relatives à l'application des programmes indiens de distribution alimentaire tandis que l'importante sécheresse qui avait touché plusieurs États indiens avait entraîné une famine ; les plus pauvres furent gravement touché par cette dernière. A cette occasion, la Cour Suprême reconnut un droit à l'alimentation distinct qu'elle entendit largement comme le droit à la distribution et l'accès à l'alimentation ainsi que d'être délivré de la malnutrition et de la famine. Sur ce fondement, la Cour Suprême reconnut la responsabilité des États dans la fourniture de vivres. Ainsi à travers son ordonnance qui fut sans précédent, elle somma les gouvernements des États et l'Union de mettre en oeuvre huit programmes d'aides alimentaires à destination des plus pauvres déjà existants notamment concernant la distribution des quotas de céréales disponibles. Autre point qui mérite d'être souligné, elle modifia le contenu d'un des programmes d'aide alimentaire ce qui aboutit en 2002 à l'obligation pour l'État de fournir un repas à tous les enfants de

³³⁸NIVARD (C.), « Section 3. Le droit à l'alimentation », La Revue des droits de l'homme, 2012, 252

³³⁹Kothari, (J.) The right to water: A constitutional perspective. In workshop entitled `Water, Law and the Commons' organised in Delhi (Vol. 8). 2006-2009

'People's Union for Civil Liberties v. Union of India, Writ Petition (Civil) 196 of 2001

toutes les écoles primaires de l'Inde³⁴¹. J.Kothari propose de permettre un contrôle similaire du juge sur les mesures prises par l'État afin de permettre la justiciabilité du droit à l'eau³⁴². Bien que jamais encore réalisée, la proposition est intéressante surtout dans le contexte actuel. En effet, durant les dernières décennies le gouvernement indien au niveau central a développé un certain nombre de mesures qui attestaient d'une prise en compte de plus en plus importante de la nécessité d'assurer les moyens de réaliser le droit à l'eau. Ainsi, le Accelerated Rural Water supply program (ARWSP)³⁴³ établit un cadre d'orientation permettant l'approvisionnement en eau potable dans les zones rurales qui était à la fois audacieux et significatif. En effet, le ARWSP dès les années 1970 consacrait une quantité minimum d'eau qui représentait la quantité la plus basse nécessaire pour la réalisation du droit à l'eau comprise autour de quarante litres d'eau par jour et par personne. Cette politique reflétait une très bonne compréhension des enjeux liés à l'eau tant dans une perspective de court terme que de long terme.³⁴⁴ Cependant les réformes prises ses dernières années font le contre-pied des orientations politiques indiennes d'alors. Ainsi le ARWSP a été remplacé en 2009 par le National Rural Drinking Water program (NRDW)345 à partir duquel il est constaté une mutation majeure par rapport aux politiques indiennes antérieures concernant la fourniture d'eau potable dans les zones rurales ce qui n'est pas sans effet quant à la réalisation du droit à l'eau. En effet, le changement de paradigme de ces dernières années s'est notamment ressenti dans sa compréhension de l'eau comme un bien économique et non plus comme un droit En effet, le NRDW a cherché à s'émanciper de la vision de l'approvisionnement en eau comme d'un droit individuel mesurable à travers une quantité minimum d'eau par personne et par jour à la faveur d'un concept plus vague de « sécurité de l'eau potable » considérant simplement des entités comme bénéficiaires (les foyers) au détriment des individus. P. Cullet suggère comme nous le verrons que l'intention du gouvernement central manque de clarté346 ; l'intervention du juge pourrait permettre d'assurer avec encore plus de visibilité le droit à l'eau, ainsi que sa justiciabilité.

³⁴²Kothari, (J.) The right to water: A constitutional perspective. op. cit.

³'`CULLET (P.). Realisation of the fundamental right to water in rural areas: implications of the evolving policy

framework for drinking water. Economic & Political Weekly, 2011, vol. 46, no 12, p. 60

³⁴⁶CULLET (P.). Realisation of the fundamental right to water in rural areas: implications of the evolving policy

Section 2 : Les limites rencontrées par le juge dans la mise en oeuvre de la justiciabilité du droit à l'eau.

En ce qui concerne la justiciabilité du droit à l'eau, il est certain que le juge a été idéalisé dans son rôle. Son activisme a pu être inspirant ; cependant, son action est nécessairement limitée (§1) ; la justiciabilité n'est pas le seul fait du juge doit être également permise par l'Etat (§2)

§1 -- Entre légitimité et compétence, les limites de la justiciabilité par le juge

Le commentaire de P.Peresboom introduit parfaitement les enjeux et la question de la place du juge

Les arguments à propos de la façon dont l'activisme du pouvoir judiciaire devrait être et la méthode et les principes d'interprétation constitutionnelle appropriés ne peuvent être réglés en faisant appel aux exigences d'une faible règle de droit et se forment en partie sur la croyance d'une compétence judiciaire. Par exemple les tentatives de magistratures activistes pour faire face aux inégalités sociales par l'interprétation des dispositions relatives aux droits économiques et sociaux ont globalement conduit à des critiques sur le fait que cette règle de droit est compromise en Inde et aux Philippines. Bien que ces dispustes se produisent également dans le cadre de l'interprétation large des clauses relatives aux droits civils et politiques, ils donnent souvent lieu à des préoccupations supplémentaires concernant la compétence judiciaire en ce qu'elles impliquent des décisions d'allocation de ressources dont les meilleurs gestionnaires sont sans le législatif et l'exécutif. '

L'importance qu'a joué le juge indien dans la mise en oeuvre de la justiciabilité du droit à l'eau n'est pas en effet sans poser de question tant sur la légitimité de son action (A) que sa compétence (B)

A. Le système indien de justiciabilité du droit à l'eau, la remise en cause de la légitimité du juge C'est particulièrement sur la question de la légitimité du juge à définir des

sa' Notre traduction de «Arguments about how activist the judiciary should be and the proper method and principles of constitutional interpretation cannot be settled by appealing to the requirements of a thin rule of law alone and will tun in part on one's belief about judicial competence. For instance attempts by activist judiciaries to adddress social inequities by interpreting economic rights provisions broadly have led to complaints that rule of law is being undermined in India and the Philippines. While such dispustes also occur in the context of interpreting broad clauses regarding civil and political rights, they often give rise to additional concerns about judicial competence in that hey involve ressource allocation decisions arguably best left to the legislative and executive » in PEERENBOOM (R.), Human Rights and Rule of Law: What's The Relationship? Geo. J. Intl L., 2004, vol. 36, p. 809.

obligations positives vis-à-vis de l'État que s'est concentré le débat. Les critiques font écho à celles de la nature injusticiable des DESC. En effet, la grande imprécision de la définition du droit à l'eau dans la jurisprudence indienne et donc de ses obligations corrélatives fait craindre l'empiétement du juge sur les prérogatives du Législateur.Cependant, même au sein des partisans des DESC, des inquiétudes se sont élevées concernant la mise en fragilité de la séparation des pouvoirs et le risque de glissement du contrôle du juge vers un contrôle plus politique que judiciaire. Ainsi « le juge, qui ne bénéficie d'aucune légitimité démocratique au sens où il n'a pas été désigné par le peuple, outrepasserait donc son rôle en intervenant dans ce domaine. Réapparaissent en toile de fond le principe séculaire de séparation des pouvoirs et de « gouvernement des juges »348

Comme nous l'avons constaté, les techniques d'interprétation utilisées par le juge pour élargir la portée de l'article 21 de la Constitution offre à ce dernier un pouvoir très important, lui permettant de redessiner la séparation entre le pouvoir judiciaire et législatif voire d'usurper les prérogatives politiques du législateur en ordonnant aux gouvernements de consacrer des montants spécifiques pour la réalisation du droit à l'eau. Selon E.W. Vierdag de tels agissements feraient du juge un organe politique. En effet, le juge pourrait alors ordonner au Législateur les mesures à adopter pour réaliser le droit à l'eau et les critiquer. Par conséquent cela reviendrait à porter atteinte à « la souveraineté parlementaire en matière d'initiative législative ^»349 Cependant le pouvoir du juge n'est pas un pouvoir politique. En témoigne le fait que les juges ne sont pas élus démocratiquement. Le pouvoir judiciaire ne peut donc prétendre à la même légitimité que le Parlement dans l'expression de la loi. Par ailleurs dans l'arrêt Bandhuva Mukti Morcha v. Union of India la Cour Suprême reconnaît elle même cette limite

La Constitution comprend une importante séparation des pouvoir de l'Etat entre le législatif, l'exécutif et le pouvoir judiciaire. Bien que la séparation ne soit pas précisément délimitée, ses limites sont généralement reconnues. Les limites peuvent être déterminées à partir du texte écrit de la Constitution, des conventions et la pratique constitutionnelle, et à partir de l'ensemble de l'éventail des décisions judiciaires. 35°

³⁴⁸NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.142

³⁴⁹VIERDAG «The Legal Nature of the Rights guaranteed by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights », Netherlands yearbook of international law, vol.9,1978. p.93

3s° Notre traduction de « The Constitution envisages a broad division of the power of state between the legislature, the executive and the judiciary. Although the division is not precisely demarcated, there is general acknowledgment of its limits. The limits can be gathered from the written text of the Constitution, from conventions and constitutional practice,

Il reste cependant que cette critique soit à relativiser bien que la préoccupation soit sérieuse. L'activisme judiciaire en matière de droit à l'eau est limité et n'a pas mené le juge à franchir la limite ténue de la séparation des pouvoirs si ce n'est la découverte du droit à l'eau dans la disposition de la Constitution bien qu'en tant qu'interprète authentique de cette dernière on puisse tempérer cette affirmation. Dans le cadre de la justiciabilité du droit à l'eau, le juge a dégagé des obligations essentiellement négatives. Par ailleurs, dans le cas Narmada Bachao Andolan l'opinion majoritaire soutint

Si une décision politique donnée a été prise, qui n'est pas en conflit avec une loi ou malafides, il ne sera pas dans l'intérêt public d'exiger de la Cour qu'elle aille enquêter sur ces domaines qui sont les

Aussi D. Annoussamy constate que la séparation des pouvoirs en Inde lui est particulière puisque « la séparation des pouvoirs n'est nulle part rigoureusement réalisée ^»352. Par conséquent « La Cour suprême a acquis un rôle direct dans le domaine législatif, cela pour pallier la carence du Parlement qui n'a pas le temps de s'occuper des problèmes qui n'ont pas une valeur électorale immédiate » 353; l'Exécutif s'en remet également au judiciaire déléguant les affaires particulièrement polémiques

Cette sorte d'abdication été très bien décrit par la Cour elle même dans un jugement relatif aux emplois réservés dans la fonction publique, en ces termes : « Il s'agit de questions sociales, constitutionnelles et légales de nature complexe au sujet desquelles la société est profondément divisée et qui pourraient être résolues de façon plus satisfaisante par le processus politique ; mais il en est autrement, la décision a été reléguée à la Cour, ce qui montre à la fois la répugnance de l'exécutif à se saisir de ces questions brûlantes et aussi la confiance mise dans le pouvoir judiciaire.

Quoiqu'il en soit D. Robitaille lors de son étude sur la justiciabilité des droits sociaux en Inde observe que « La Cour indienne [...] a choisi d'intervenir lorsque les politiques publiques affectaient particulièrement les besoins et les droits des personnes vivant dans des conditions très difficiles. Au delà de ce genre de circonstances, il semble que les juges constitutionnels ne soient pas prêts à remettre en question les choix politiques du

351 Notre traduction de «If a considered policy decision has been taken, which is not in conflict with any law or is not malafides, it will not be in public interest to require the court to go in to and investigate those areas which are the

³⁵²ANNOUSSAMY, David. la Justice en Inde. les Cahiers de 1"IHEJ, op. cit. p. 23 ³⁵³lbid, p.25

B. Les doutes relatifs à la compétence du juge dans la mise en oeuvre de la justiciabilité du droit à l'eau

La critique de la compétence du juge se structure autour de son manque de connaissance des mécanismes politiques. La compétence du juge est mise en doute lorsque la réalisation du droit nécessite d'engager l'intervention de l'État, c'est à dire, lorsqu'il s'agit d'une exécution positive. La question de l'allocation de ressources pour la réalisation du droit à l'eau est une question technique à laquelle le juge n'est pas préparé. La formation du juge, ses moyens techniques et financiers sont autant de limite au contrôle de la justiciabilité du droit à l'eau, le législateur étant le plus à même d'assurer sa réalisation.³⁵⁵ Ainsi, même si la Cour a pu, notamment dans le cadre du droit à l'alimentation mettre en oeuvre des plans d'actions sociaux, D. Annoussamy rappelle « Quand on se met à défricher, on doit posséder l'art du possible »356

De même une telle implication du juge ne saurait lui être bénéfique. En effet « la pratique d'édicter des règlements ou des plans de redressement dans les affaires d'intérêt public conduit à diluer l'autorité de la chose jugée »³⁵⁷ puisque la réalisation de politiques ou de plans n'est adéquate que pour un temps et toujours susceptible d'évolution. A l'usage le risque serait de ne plus accorder « une finalité à la décision du juge »."

Quand bien même le juge parviendrait efficacement à prévoir l'exécution positive du droit à l'eau, encore se heurterait-il à la mauvaise volonté des pouvoirs publiques. Et dans ce cas, il résulterait alors un blocage³⁵⁹ Un auteur a alors proposé de s'inspirer de la théorie du « dialogue institutionnel »⁰. Inspiré par la pratique canadienne, cette théorie suppose un dialogue dans lequel entreraient le juge et le législateur afin de permettre un point d'équilibre entre les principes constitutionnels d'une part et les politiques publiques d'autre part. Dans ce cadre la question de la compétence ou de la légitimité du juge ne se

³⁵⁴ROBITAILLE (D.), « Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op cit,2012, p.170 ³⁵⁵NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen, op. cit. p.137 ³⁵⁶ANNOUSSAMY, (D.). la Justice en Inde. les Cahiers de I" IBEJ, op. cit. p. 25

^3s'Ibid, p.26 ^35slbid, p.26 ^35vlbid, p.26 ^36°YUSUF (S). The Rise of Judicially Enforced Economic, Social, and Cultural Rights--Refocusing Perspectives. Seattle Journal for Social Justice, 2012, vol. 10, no 2, p. 773

pose plus ; le contrôle du juge de l'action législative viserait à adapter harmonieusement les politiques publiques aux principes constitutionnels en se basant sur l'idée d'une souveraineté partagée et non pas sur l'opposition des pouvoirs ; autrement une vision plutôt orientée vers la collaboration entre les pouvoirs que la séparation. L'idée est intéressante et et pourrait permettre dans le contexte indien une pleine justiciabilité du droit à l'eau. En effet, la formulation du droit à l'eau ainsi que ces obligations (et leurs limites) par la Constitution ou un texte législatif semble un préalable nécessaire à la pleine justiciabilité du droit à l'eau.

§2 L'indispensable formalisation explicite du droit à l'eau dans l'ordre juridique indien, source de sa justiciabilité.

La justiciabilité du droit à l'eau ne peut être assurée par le fait du juge seul. En raison de la carence de légitimité normative formelle dans l'ordre juridique indien, le droit à l'eau est imparfaitement protégé et justiciable. De nombreux auteurs appellent une « constitutionnalisation » du droit à l'eau à l'instar de l'Afrique du Sud (A) mais la reconnaissance législative du droit à l'eau pourrait être une avancée suffisante. Cependant aux vues des dernières réformes des politiques sur l'eau de l'État central, la perspective paraît difficile à envisager (B)

A. Les avantages de la « constitutionnalisation »

C'est à travers la reconnaissance explicite du droit à l'eau dans la Constitution que ce dernier pourra être protégé et pleinement justiciable. A cet égard, la comparaison avec le modèle sud-africain est éclairant : par ailleurs, les systèmes sud-africain et indien sont traditionnellement comparés en ce qu'ils consacrent à l'eau un important niveau de justiciabilité.¹

L'Afrique du Sud est régie par l'une des constitutions les plus progressistes du monde' en ce sens qu'elle reconnaît les droits civils et politiques comme les droits sociaux économiques et de plus consacre leur justiciabilité. Cette dernière prévoit que chaque personne en Afrique du Sud a le droit à un accès suffisant en nourriture et en eau en

'What Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to Water, op cit p. 1075. ^36zlbid, p. 1083

fonction de la capacité concrète de l'État à les fournir. Il est à noter que la constitution requiert de l'État qu'il respecte, protège et réalise tous les droit de Charte des droits, y compris les droits sociaux économiques. Par rapport au système indien, il y a plusieurs avantages à s'inspirer du cas sud-africaine qui confère une assise constitutionnelle du droit à l'eau permettant sa pleine justiciabilité. En premier lieu, la consécration explicite du droit à l'eau dans le texte de la Constitution permet au pouvoir judiciaire de connaître légitimement de la violation du droit à l'eau et de faire peser sur l'État des obligations positives sans crainte d'outrepasser ses prérogatives. Elle seule permettrait d'assurer la protection pleine et entière du droit à l'eau en faisant un droit fondamental bien défini et autorisant le juge à en connaître légitimement. La protection du droit à l'eau est d'autant plus grande donc qu'elle n'est pas soumise à une interprétation jurisprudentielle susceptible de revirement et qui pour conférer une définition large du droit à l'eau conduit à son imprécision et in fine, le difficile dégagement d'obligations notamment positives vis-à-vis de l'État. L'inscription du droit à l'eau dans la Constitution obligerait l'État à des obligations de moyen vis à vis du droit à l'eau. De même si le droit impose des devoirs à l'État, corrélativement il en définit également ses limites. La formulation juridique sud-africaine de ce droit est particulièrement intéressante sous cet angle. Ainsi elle requiert de l'État de prendre « des mesures législatives et autres mesures raisonnables dans la mesure de ses ressources ^»363. Cette approche permet à l'État de mettre en oeuvre progressivement le droit à l'eau sans exigence qu'il aille au-delà de ses ressources disponibles. L'apport important de la justiciabilité sud-africaine c'est que tandis que les juges n'ont pas à définir et à créer un droit à l'eau qui déjà est juridiquement protégé, leur fonction se limite au contrôle du caractère « raisonnable » des politiques de mise en oeuvre du droit à l'eau.³⁶⁴ Ainsi, le contrôle du juge se limiterait à l'évaluation des «obligation[s] fondamentale[s] minimum de réaliser le droit à l'eau^»365 pour reprendre le vocabulaire du CoDESC En effet, il est certain que la difficile réalisation du droit à l'eau la subordonne à « une réserve du possible » pour reprendre D.Roman³⁶⁶. C'est donc dans une démarche progressive que s'inscrit la réalisation du droit à l'eau qui n'est cependant pas synonyme de vagues

³⁶⁶ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social »,op cit,

objectifs, d'obligations « virtuelles » ou d'aspirations. L'OG n°15 rappelle que « certes le Pacte prévoit la réalisation progressive des droits qui y sont énoncés mais il n'en impose pas moins aux États parties diverses obligations avec effet immédiat »³⁶⁷. Ainsi la reconnaissance justiciable du droit à l'eau permet au juge de s'assurer que l'État respecte l'obligation fondamentale minimum qui permet de protéger les besoins essentiels liés à l'eau. Rappelons que « comme un absolu minimum, le droit à l'eau autorise chacun à avoir accès à une quantité essentielle d'eau saine pour les besoins personnels et domestiques dans l'intention de prévenir la déshydratation et la maladie »³⁶⁸. Ainsi le juge sud-africain a pu affirmé la justiciabilité du droit à l'eau dans un arrêt de principe South Africa vz Grootboom³⁶⁹. La Cour reconnu la justiciabilité des droits sociaux tout en y précisant le rôle du juge vis-Avis. Elle décida que l'État devait prendre des mesures législatives et autres mesures raisonnables en fonction de ses ressources pour aboutir à la réalisation de ce droit. Ainsi

Les droits socio-économiques sont expressément inclus dans la Déclaration des droits ; il ne peut pas être dit qu'ils existent seulement sur le papier. L'article 7 (2) de la Constitution impose à l'Etat de « respecter, protéger, promouvoir et réaliser les droits dans la Déclaration des droits » et les tribunaux sont constitutionnellement tenu de veiller à ce qu'ils soient protégés et réalisé. Ainsi donc la question n'est pas de savoir si les droits socio-économiques sont justiciables en vertu de notre Constitution mais de savoir comment les appliquer en l'espèce. Il s'agit d'une question difficile qui doit être soigneusement étudiée au cas par cas. 3'0

Pour faire suite à ses développements, une tentative indienne de « constitutionnalisation » du droit à l'eau eu lieu en 2002. La National Commission to Review the Working of the Constitution (NDRWC) dans ses recommandations porta un projet d'amendement visant à constitutionnaliser le droit à l'eau.

La Commission recommande qu'après l'article 30-C proposé, qu'un article suivant puisse être ajouté comme l'article 30-D :

"Government of the Republic of South Africa and Others y Grootboom and Others (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 October 2000)

³⁷⁰Notre traduction de « Socio-economic rights are expressly included in the Bill of Rights ; they cannot be said to exist on paper only. Section 7(2) of the Constitution requires the State « to respect, protect, promote and fulfil the rights in the Bill of Rights » and the courts are constitutionnaly bound to ensure that they are protected and fulfilled. The question is therefore not whether soio-economc rights are justiciable under our Constitution ; but how to enforce them in a genuine case. This very difficult issue which must be carefully explored on a case-by-case basis. »

« Article 30-D. Le droit à l'eau, à la prévention de la pollution, à la conservation de l'écologie et au développement durable. -

Il faut saluer cette initiative tout en notant cependant les défauts d'une telle formulation. La démarche intégrée dans cette recommandation est ignorée : le droit à l'eau n'est pas un droit social et la NDRWC ne reconnaît pas un droit à l'approvisionnement mais bien un droit à l'eau potable ; selon nous, cette recommandation s'inspire de la jurisprudence environnementale de la Cour consacrant un droit à l'eau basée sur une approche du droit au développement et inspirée de la Conférence de Rio ; ainsi la définition reste lacunaire puisqu'il n'est pas certain qu'elle prenne en compte la notion d'approvisionnement. C'est encore une conception très étendue et élargie du droit à l'eau qui se risque à de nombreux écueils déjà connus de la formulation du droit à l'eau par le pouvoir judiciaire. Cependant, la reconnaissance dans la Constitution aurait été une étape décisive de sa justiciabilité et aurait permis au juge de dégager des obligations positives vis-à-vis de l'État plus abouties. Malheureusement ces recommandations ne furent pas entendues par le gouvernement et le projet de « constitutionnalisation » du droit à l'eau est depuis restée lettre morte.

B. La reconnaissance du droit à l'eau dans les textes législatifs.

A moindre niveau la reconnaissance du droit à l'eau pourrait également être assurée par la voie législative. Par ailleurs, le OG n°15 mentionne

L'article 2 paragraphe 1 du Pacte impose aux Etats parties l'obligation d'utiliser tous les moyens appropriés y compris en particulier l'adoption de mesures législatives en vue de s'acquitter de leurs obligations en vertu du Pacte. Chaque Etat jouit d'une marge d'appréciation discrétionnaire quand il décide quelles mesures sont effectivement les mieux adaptées à sa situation. Mais le pacte impose clairement à chaque Etat de prendre toutes les dispositions nécessaires pour assurer à chacun l'exercice du droit à l'eau dès que possible. Les mesures mises en oeuvre à l'échelon national pour réaliser le droit à l'eau ne devraient pas entraver l'exercice des autres droits fondamentaux. ³⁷¹

Ainsi fut proposée une loi cadre sur l'eau nationale (NWFL) en 2012 par le ministère des ressources. L'État central n'étant pas compétent puisque le domaine de l'eau appartient à la discrétion des États, l'intérêt de la NWFL était de proposer une législation type dans le but d'uniformiser les législations des États de l'Union. Elle permettait d'assurer un minimum commun sur l'approche juridique du droit à l'eau notamment sur la question du droit à l'eau qu'elle reconnaît dans son chapitre 2, disposition 3.³⁷² Néanmoins les États perçurent cette proposition avec hostilité craignant une manoeuvre du gouvernement central pour s'accaparer leurs compétences. La NWLF a été quelque modifiée en 2016 pour tenter d'obtenir l'adhésion des Etats. Mais force est de constater que si de nombreux arguments plaident en faveur d'une législation nationale ou d'un consensus national sur la conception du droit à l'eau, cet horizon semble lointain.

De plus un changement important est intervenu au coeur des politiques indiennes depuis quelques années. De manière générale, les deux dernières décennies précédentes ont été mémorables en terme de l'évolution des politiques sur l'eau eau. Corrélé avec l'action des cours pour la reconnaissance du droit à l'eau, le gouvernement de l'Union a pris un certain nombre de mesures politiques dans le domaine de l'eau qui tendait à la réalisation du droit à l'eau, malgré l'absence de législations concluantes. L'exemple de l'ARWSP, déjà précédemment formulé est tout à fait parlant à cet égard pour l'approvisionnement de l'eau potable dans les zones rurales. Les différentes politiques d'eau prises dans le but de réaliser le droit à l'eau, bien qu'insuffisante pour atteindre des millions de personnes, ont bénéficié à un grand nombre de personnes : néanmoins l'orientation politique était en phase avec la réalisation du droit à l'eau. Cependant les dernières réformes des politiques sur l'eau ont considérablement changé la donne et effectué un tournant vis-à-vis de la compréhension du droit à l'eau. P. Cullet prétend que la réforme n'a pas affecté le contenu de base du droit à l'eau en Inde.³⁷³ Il propose deux approches de ces réformes. D'une part, les réformes n'avaient pas pour but de spécifiquement porter atteintes au droit à l'eau, elle l'ignore simplement. D'autre part, les réformes ont spécifiquement cherché à s'éloigner de la conception du droit à l'eau comme droit social et le changement de paradigme effectué par les réformes peut être entendu

"Draft National Water Framework Bill 2016, Ministry of Water Resources, Government of India

³'³CULLET (P.). Realisation of the fundamental right to water in rural areas: implications of the evolving policy framework for drinking water. Economic & Political Weekly, 2011, vol. 46, no 12, p. 60

comme une forme de régression dans la perspective du droit à l'eau. Puisque le droit à l'eau n'a pas d'assise légale ou fondamentale textuellement et que la définition du droit à l'eau imprécise devant les cours, le droit à l'eau peut être facilement remis en question dans le contexte indien. Ainsi les réformes ont clairement insisté sur le fait que l'eau devait être traitée comme un bien économique pour assurer sa conservation et son utilisation à bon escient. De plus, dans ce contexte l'État n'est plus un fournisseur du service public d'eau potable mais facilite l'accès au service d'eau potable. Ainsi, les réformes se détournent de la question fondamentale de la pauvreté. Désormais, l'accent est mis sur le recouvrement des coûts que doivent supporter les individus ; l'aspect financier de la réalisation de l'accès à l'eau est clairement souligné dans cette réforme en ce qu'elle considère que c'est le moyen le plus efficace de favoriser la fourniture en eau. La marginalisation des plus pauvres sur le court et moyen termes semblent être une conséquence indéniable de cette nouvelle politique.

Ainsi dans le contexte politique actuel, il semble particulièrement douteux que le droit à l'eau soit reconnu par le Législateur indien. Au delà de sa justiciabilité qui ne sera donc pour le moment, que partiellement assurée, c'est la question de l'effectivité du droit à l'eau qui se pose notamment dans le contexte indien d'une crise de l'eau imminente.

CONCLUSION

La question de la justiciabilité de l'eau porte en creux celle de son effectivité et c'est en ce sens qu'elle est un outil pertinent pour la réalisation du droit à l'eau que son étude est intéressante. Même si certains auteurs ont estimé que l'étude de la justiciabilité des droits sociaux concernaient plus « les sociologues que les juristes »³⁷⁴, il n'en demeure pas moins qu'elle est « un objet d'indispensable inquiétude pour les juristes soucieux de convaincre qu'ils ne s'enferment pas dans "l'univers abstrait des règles" et sont attentifs à l'inscription de celles-ci dans les pratiques sociales »³⁷⁵. La réalisation du droit à l'eau n'est certes pas cantonnée à la seule garantie juridictionnelle. Mais C. Nivard rappelle que s'il « est légitime de s'interroger sur la pertinence de l'intervention du juge dans le développement et la garantie des droits sociaux [...]la forme juridictionnelle reste la plus performante des garanties dans la mesure où elle donne lieu à un contrôle juridique impartial devant un organe pleinement indépendant [...]. Dans sa forme subjective, elle permet le constat de la violation des droits à l'égard des individus et constitue donc l'action la plus directement protectrice pour eux »³⁷⁶. Cependant, il est vrai que l'effectivité du droit à l'eau n'est pas nécessaire réalisée par le recours au juge. Pour illustration, malgré l'ordonnance du juge dans l'affaire Vellore, le droit à l'eau des requérants n'a toujours pas été réalisé en raison de la difficulté de l'Etat de contraindre les industries à verser les compensations aux victimes et à adapter leurs activités polluantes³⁷⁷. De manière générale, D. Roman reconnaît que «l'appréciation de l'impact du recours aux tribunaux »³⁷⁸ est un exercice particulièrement complexe. Concernant le cas du droit à l'eau en Inde, très peu de rapports mesurent réellement l'impact des décisions judiciaires sur la réalisation du droit à l'eau. Cependant nous constatons que la justiciabilité du droit à l'eau en Inde a notamment mené à « considérer pour acquis » sa réalisation sans réellement

³⁷⁴ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit 2012

³⁷⁵JEAMMAUD (A) «Le concept d'effectivité du droit », in Philippe Auvergnon (dir.), L'effectivité du droit du travail : à quelles conditions ?, Actes du Séminaire international de droit comparé du travail, des relations professionnelles et de la sécurité sociale, COMPTRASEC, 2006, p. 34

³⁷⁶NIVARD (C.) La justiciabilité des droits sociaux: étude de droit conventionnel européen. Collection Droit de la convention européenne des droits de l'Homme (dir : SUDRE (F.), Bruylant, 2012, p.33

³⁷⁸ROMAN (D.), «La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l'édification d'un État de droit social », op. cit 2012

approfondir les tenants et les aboutissants des décisions judiciaires. Cependant, une rapide note du CHR Michelsen Institute parut en mai 2016, a comparé la mise en oeuvre du droit à l'eau dans différents Etats du monde dont l'Inde³⁷⁹. A son propos, elle constate que la réalisation du droit à l'eau en Inde est menacée par la pollution importante des ressources en eaux et que les mesures mises en oeuvre sont insuffisantes. Ainsi malgré le contentieux important développé par la Cour Suprême à ce sujet, la conclusion de ce rapport interroge. De plus, les juridictions indiennes souffrent d'un très important encombrement de leur tribunaux. En effet, D. Annoussamy fait état de 50 000 affaires pendantes devant la Cour Suprême dont 20 000 attendent depuis plus de 5 ans ; ce sont 4 millions devant les Cours supérieures. Cet encombrement contribue à la lenteur du traitements des affaires judiciaires.³⁸⁰ Mais le droit à l'eau ne peut pas attendre. Fort de ces constats, il est nécessaire de ne plus faire peser les espoirs de justiciabilité du droit à l'eau sur le juge uniquement, voire de ne plus faire peser uniquement sur la justiciabilité tous les espoirs de la réalisation du droit à l'eau. Ainsi parler de droits « signifie bien que cette philosophie (celle des droits de l'Homme) ne prétend pas s'arrêter à un stade abstrait, et esthétique ; elle revendique sa réalisation effective par l'inscription dans le droit positif des valeurs qu'elle défend : consécration dans les textes de droit positif, réalisation pratique par les autorités juridiques ^»381 ou à travers la mobilisation politique, notamment celles des mouvements sociaux. En Inde particulièrement, les mouvements sociaux sont très importants pour permettre la réalisation effective du droit à l'eau. Quoiqu'il en soit Nobberto Bobbio constate

pour la réalisation des droits de l'homme, certaines conditions objectives sont nécessaires ; celles-ci ne dépendent ni de la bonne volonté de ceux qui les ont proclamés, ni des bonnes dispositions de ceux qui détiennent les moyens pour les protéger. [...] Il ne suffit pas de fonder ni de proclamer un [...] droit. Le problème de sa mise en oeuvre n'est un problème ni philosophique, ni moral. Mais ce n'est pas non plus un problème juridique. C'est un problème dont la solution dépend d'un certain développement de la société et, en tant que tel, il défie la constitution la plus progressiste et déstabilise

³⁷⁹CORTES(L.), GIANELLA (C.), WILSON (B.), Enforcement of water rights Bergen: Chr. Michelsen Institute, CMI Brief vol. 15 no. 9, mai 2016, p. 4

³⁸⁰ANNOUSSAMY, (D.) la Justice en Inde. les Cahiers de 1" IHEJ, op cit p. 33

^3e1MILLARD (E.), « Précision et effectivité des droits de l'homme », La Revue des droits de l'homme, 2015

³⁸²BoBBro (N.)., L'Età dei diritti, Turin, Einaudi, 1997, p. 66. in CHAMPEIL-DESPLATS, Effectivité et droits de l'Homme approche théorique, in CHAMPEIL-DESPLATS (V) et LOCHAK, (D). À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme. Presses universitaires de Paris Ouest, 2012.

Autrement dit cependant cela reste tout l'enjeu du droit à l'eau en Inde. Par ailleurs, le « développement de la société » n'est pas toujours un facteur de l'effectivité du droit à l'eau. Et c'est peut être le problème tautologique de la justiciabilité des droits sociaux ; ainsi les autres pistes de réflexion de l'effectivité de ce droit doivent être explorées, même lorsque cela n'est pas l'apanage du juriste. Ainsi il nous apparaît « logique, sinon nécessaire, que l'on s'attache à apprécier les effets concrets ou l'efficience de ces instruments juridiques de changement ou d'amélioration des données socio-économiques » ³⁸³afin que le droit à l'eau soit plus que du « papier »³⁸⁴selon le voeu de Nehru.

Et c'est pourquoi la réalisation du droit à l'eau doit être considérée comme une réelle « urgence humanitaire ^»385 tant pour l'Inde qu'à l'échelle mondiale. L'adoption par l'Assemblée Générale de la résolution portant sur le programme de développement après 2015³⁸⁶ prévoit dans son objectif 6 de « Garantir l'accès de tous à l'eau et à l'assainissement et assurer une gestion durable des ressources en eau »; Elle détermine également une première cible à savoir « d'ici à 2030, assurer l'accès universel et équitable à l'eau potable, à un coût abordable » . Réaliser cette objectif relève peut être de l'impossible ; quoiqu'il en soit elle souligne l'importance et l'urgence de la situation ainsi que l'intérêt grandissant des États pour cette question et la nécessité de continuer à développer la réflexion autour de moyens de réaliser le droit à l'eau.

³⁸³JEAMMAUD (A) et SERVERIN (E), « Évaluer le droit », Recueil Dalloz, 1992, chronique, p. 264.

³⁸⁴ROBITAILLE (D.), « Section 3. La justiciabilité des droits sociaux en Inde et Afrique du Sud », op cit, p.159 ³⁸⁵DROBENKO, Bernard. Le droit à l'eau: une urgence humanitaire, op. cit

³⁸⁶O.N.U, Résolution de l'assemblée générale « Transformer notre monde:le Programme de développement durable à l'horizon 2030 »,A/70/L.1, 25 septembre 2015

BIBLIOGRAPHIE

1. Documents officiels (ordre chronologique) a. Documents officiels internationaux

1. Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others (CCT11/00) [20001 ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 October 2000) disponible sur : http://www.saflii.org/

a. Manuels généraux

b. Manuels spécialisés

c. Thèse :

TABLE DES MATIÈRES

A) Le droit à l'eau, une reconnaissance progressive tant au niveau international

B) La controverse autour de la justiciabilité des droits économiques, sociaux et

Chapitre 1 : Le droit à l'approvisionnement en eau potable, une approche classée« droit

Section 1 : Du droit à la vie au droit à l'eau, une construction astucieuse du juge 23

§1 - L'article 21 de la Constitution indienne, un palliatif audacieux à l'absence

indienne 25
§ 2 - Le droit à l'eau potable et son approvisionnement, conséquence du droit à la

Section 2 : Une interprétation du droit à l'eau forgée dans le feu de l'activisme

Chapitre 2 : Le droit à l'eau considéré par le prisme du droit à l'environnement : le droit

§ 1- Les principes environnementaux à l'appui dans la définition du droit à l'eau

§ 2 - L'analyse de la public trust doctrine, un appui consistant du droit à l'eau 47

Section 2 : Entre complémentarité et confusion, les conséquences des approches

comme droit de solidarité. 51
§ 2 - Les difficultés liées aux différentes approches de l'eau réconciliée à travers la

Section 1 : La responsabilité manifeste de l'État du fait du droit à l'eau 58

§1- La justiciabilité du droit à l'eau assurée par une voie de recours originale 58

A. Les obligations de l'État sous le prisme de l'observation générale n°15 61

polluer » 64
Section 2 : Des obligations du droit à l'eau à l'encontre des tiers, une potentialité à

§2 - Le phénomène de « privatisation » en Inde : interrogation autour d'une

Section 1 : La difficile concrétisation de l'obligation de réaliser le droit à l'eau 76

dégagée par le juge 76
§ 2 - Les possibilités limitées d'intervention de la part du juge sur la question de

§1 - Entre légitimité et compétence, les limites de la justiciabilité par le juge 86

§2 L'indispensable formalisation explicite du droit à l'eau dans l'ordre juridique