De l'adhésion de la RDC au droit de l'Ohada et les avantages offerts à la PME congolaise.

§.3. Au travers les Suretés

L'Acte uniforme institue une structure originale appelée « Agent des sûretés^42(*) » (établissement de crédit recevant conventionnellement mission de constituer, gérer et réaliser une garantie).

L'Acte uniforme consacre aussi les classifications traditionnelles en en modernisant le contenu, mais avec des innovations de taille : garantie^43(*) et contre-garantie autonomes^44(*), nantissement de compte bancaire, nantissement de compte de titres financiers, cession de créance à titre de garantie, transfert fiduciaire de somme d'argent, gages sans dépossession.

Ainsi, il distingue les sûretés personnelle (cautionnement, lettre de garantie, lettre de contre garantie) et les sûretés réelles (notamment sûretés réelles mobilières : droit de rétention, gage, nantissements, privilèges généraux et spéciaux).

On retrouve encore des règles classiques en matière d'hypothèques (sûreté réelle immobilière) : hypothèque conventionnelle, hypothèque légale, mais aussi l'hypothèque judiciaire inconnue de l'ancien droit congolais^45(*) des affaires.

L'Acte uniforme dresse un classement des sûretés en organisant rationnellement la distribution des deniers.

Ainsi, en cas de réalisation d'un immeuble, la distribution obéira à l'ordre ci-après (article 148) :

- les créanciers des frais de justice ;
- les créanciers des salaires super privilégiés ;
- les créanciers titulaires d'une hypothèque conventionnelle ou forcée ;
- les créanciers munis d'un privilège général soumis à publicité ;
- les créanciers munis d'un privilège général non soumis à publicité ;
- les créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire.

En cas de réalisation d'un meuble, la distribution reposera sur l'ordre suivant (article 148) :

- les créanciers des frais de justice (chargé de vendre et distribuer le bien) ;
- les créanciers des frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dont le titre est antérieur en date ;
- les créanciers des salaires super privilégiés ;
- les créanciers garantis par un gage (en fonction de la date de constitution du gage) ;
- les créanciers garantis par un nantissement ou un privilège soumis à publicité ;
- les créanciers munis d'un privilège spécial ; les créanciers munis d'un privilège général non soumis à publicité ;

- les créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire.

Cependant pour la Petite & moyenne Entreprise congolaise, elles apportent les innovations^46(*) suivantes :

Elles portent essentiellement sur les suretés réelles

Clarification du champ d'application : aucune sûreté réelle disponible autre que celles mentionnées dans l'AUS (sauf exceptions expresses: les sûretés maritime, aérienne ou fluviale et les garanties des obligations entre établissement financiers)

Extension expresse de l'objet des suretés à tous biens présents ou futurs et à toutes obligations futures, conditionnelles, monétaires (compte bancaire) ou non

Nouvelle typologie qui permet plus de souplesse : distinction entre gage et nantissement fondée sur la nature corporelle (gage) ou incorporelle (nantissement) du bien donné en garantie et non plus sur la dépossession ou la non - dépossession

=> permet la création de sureté sur un bien nouveau sans dépossession

Nouvelles suretés basées sur le droit de propriété: Cession de créances, transfert fiduciaire de sommes d'argent

Simplification du mode de constitution: suppression de l'obligation d'enregistrement sauf pour les hypothèques

Généralisation de l'inscription de toute sureté sans dépossession au RCCM

Possibilité de faire constituer, inscrire et réaliser toute sûreté par une institution financière agissant, en son nom et en qualité d'agent des sûretés, au profit des créanciers

Possibilité de réalisation conventionnelle (pacte commissoire), sauf pour nantissement de fonds de commerce.

* ⁴² Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés (AUS), adopté par révision et abrogation.

* ⁴³ La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instruction de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues.

* ⁴⁴ La contre-garantie autonome est l'engagement par lequel le contre-garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. » (Art.39 AUS)

* ⁴⁵ François Anoukaha, Aminata Cisse-Niang, Messanvi Foli, Joseph Issa-Sayegh, Isaac Yankhoba Ndiaye, moussa Samb, Sûretés, Collection droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant, 2002.

* ⁴⁶ Jean-Jacques LECAT et Pierre Marly, Le nouveau droit OHADA des sûretés, bureau Francis Lefebvre, juin 2011 page 6 à 10