B. Conditions de fonds
1. CONSENTEMENT DES EPOUX
Jadis, les familles mariaient leurs enfants. De nos jours, les
époux se marient eux-mêmes. Il n'y a pas de mariage, lorsqu'il n'y
a pas de consentement de la part des époux, même mineur, doit
personnellement donner son consentement.31
Ce comportement doit être express et reçu par
l'officier de l'état civil chacun des futures époux doit assister
personnellement à la célébration du mariage, peu importe
que celui-ci ait lieu en famille ou devant l'officier de l'état civil.
Toutefois, la représentation par mandataire est permise pour motif grave
à apprécier par le juge de paix.32
31 Code de la famille, op.cit., article 351
32 Idem, article 351 alinéa 2
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2. CAPACITE POUR CONTRACTER LE MARIAGE
a) Condition d'âge
Le code de la famille fixe 18 ans accomplis pour l'homme et
à 15 ans accompli pour la femme l'âge requis pour le mariage.
Toutefois, l'un et l'autre peuvent moyennant dispense, se marier avant les
limites d'âges ci-dessus indiquées. C'est par jugement que le
tribunal de paix accorde les dispenses et ce, pour motif graves qu'il
apprécie souverainement.33
b) Prohibition de mariage due à la parenté
et à l'alliance
Le code de la famille interdit le mariage en ligne directe
entre tous les ascendants et descendants. Un homme ne peut pas par exemple
épouser sa fille ou sa petite fille. En ligne collatérale, le
mariage est interdit entre frères et soeurs germains, consanguins et
utérins.
Le mariage est prohibé entre alliés ou d'autres
parents collatéraux pour autant qu'il soit formellement interdit par la
coutume. En d'autres termes, ce mariage reste possible dans la mesure où
la coutume des parties dans beaucoup de régions du Congo. Enfin, en cas
d'adoption, le mariage est prohibé entre l'adoptant et
l'adoptée.34
c) Mariage antérieurement dissout
Il est interdit de contracter un nouveau mariage avant la
dissolution ou l'annulation du précédent mariage. Le nouveau
mariage ne peut être conclu que lorsque mention de la dissolution ou de
l'annulation a été faite en marge de l'acte de mariage, ou
lorsque la preuve du décès de l'autre conjoint a
été devant l'officier de l'état civil.35
d) Délai d'attente
La femme qui a été mariée ne peut
contracter un nouveau mariage qu'après dis mois révolus (300
jours) depuis la dissolution ou
33 Ibidem, article 352
34 Idem, article 353
35 Ibidem, article 354
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l'annulation du mariage.36 Le délai de 300
jours est imposé par le grand nombre de législateurs enfin
d'éviter l'incertitude quant à la filiation paternelle de
l'enfant, qui selon la présomption légale de paternité
pourrait avoir pour père chacun de deux maris de la mère.
Le président du tribunal de paix fixe un délai
moindre lorsque la femme pour que son ancien mari soit trouvé de mariage
continue dans l'impossibilité de cohabiter avec elle. Il peut supprimer
ce délai si cette impossibilité de cohabiter a duré au
moins 100 jours ou si la femme fait établir médicalement qu'elle
n'est pas enceinte.37
Ce qui explique que le délai commence à courir
le jour du décès du mari, ou le jour de l'ordonnance de
résidence séparée en cas de divorce. Le délai
pourra être abrégé si le conflit de paternité n'est
pas possible : si la femme a accouché depuis la séparation d'avec
son mari, ou si elle produit un certificat médical qui atteste qu'elle
n'est pas en état de grossesse. La célébration du mariage.
Le mariage est entouré de toutes sorte de solennités et de
formalités, propres à démontrer que toutes les conditions
sont remplies, et qui ensuite serviront de preuve au mariage.38
e) Interdit
L'interdit ne peut contracter mariage tant que sure son
interdiction.39On estime que la mesure de l'interdiction est une
décision si grave qu'elle justifie la prohibition totale du mariage dans
le chef de celui qui en fait l'objet.40
Cette interdiction a deux fondements :
- Un fondement moral. La société reprouve
l'inceste, et tout ce qui risque d'avoir un caractère incestueux ;
36 Ibidem, article355
37 BOMPAKA NKEY, cours deDroit civil : les personnes,
G1 Droit, UNILU, Lubumbashi, 2001-2002 ; inédit
38 BERTRAND BARREZ, avocat chez vous, conseiller
juridique pour tous, Paris, 1989, p.79.
39 Code de la famille, op.cit., article 356
40 BOMPAKA NKEY, op.cit.
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- Un fondement médical. Les unions consanguines
favorisent le développement des tares et peuvent entraîner la
dégénérescence d'une race.
Entre parent et enfants : l'interdiction de mariage entre
ascendants et descendants est absolue (parents, grands-parents, arrière
grands-parents, enfants, petits-enfants, arrière-petits-enfants. Peu
importe que la filiation soit légitime, naturelle, ou adoptive.
Est aussi interdit le mariage avec un allié en ligne
directe ; c'est-à-dire avec le conjoint de l'un de ses ascendants ou de
l'un de ses descendants, décédé ou divorcé.
Toute fois on peut obtenir dans ce cas une dispense (la
dispense permettant de réaliser un mariage doit être
accordée par le président de la république, pour un motif
grave) mais seulement si le premier conjoint est décédé
(exemple : un beau-père pourrait épouser sa bru, avec dispense,
après la mort de son fils). Un problème se pose en cas de
filiation naturelle non établie juridiquement.
Car s'il n'y a pas eu reconnaissance, il n'y a pas de lien
juridique entre parent et enfant. Le mariage serait-il possible dans ce cas ?
Les juges ont une opinion divisée sur le problème. On peut citer
une ancienne, mais qui reflète encore l'opinion de beaucoup de juges. En
1850, le tribunal civil de la Seine avait jugé « que le mari
survivant ne peut pas épouser la fille naturelle, même non
reconnue, de sa femme décédée... ».
ENTRE FRERES ET SOEURS
Tout mariage entre frères et soeurs légitimes,
naturels ou adoptifs est interdit. Le mariage entre frères et soeurs
légitimes, ou naturels, n'est possible dans aucun cas. Mais en cas
d'adoption, des dispenses peuvent être accordées, car les enfants,
s'ils ne sont pas issus des mêmes parents n'ont pas de liens de sang.
Ainsi une dispense pourra être accordée pour le mariage de
frères et soeurs adoptifs, ou pour celui d'enfants adoptif
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avec les enfants légitimes, des parents adoptifs. Il
est aussi interdit, sauf dispense, d'épouser ses alliés au second
degré (beaux-frères, belle soeurs). Et la dispense ne sera
accordée qu'en cas de mort du premier conjoint, jamais en cas de
divorce.
ENTRE ONCLE-TANTE ET NIECE-NEVEU
L'interdiction est déjà plus souple. Elle
n'existe que dans la famille légitime, et une dispense peut être
obtenue. L'interdiction ne s'applique pas aux oncles-tantes et
nièces-neveux par alliance.41
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