Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

Paragraphe 3 La juridiction compétente en matière des contrats à distance

La détermination de la juridiction étatique compétente dans le cadre de ce travail traitant des contrats à distance est d'une importance n'appelant à débat. Surtout que le travail que l'on traite a un aspect de Droit international privé. Il est légitime que l'on se pose la question de la juridiction compétente en cas de conflit.

Le professeur Yav affirme que la détermination de la juridiction compétente est importante puisque d'elle dépend, d'une part, de la détermination des procédures à suivre pour régler le litige et d'autre part, elle assure ultérieurement de l'exequatur d'un jugement rendu par un tribunal étranger qui devrait être exécuté sur le territoire d'un autre Etat^118(*).

Remarquons une chose aussi importante avant de poursuivre. Au plan international, on retrouve la Cour pénal international ; dont la nature ressort de par son nom seulement, c'est-à-dire, c'est une cour compétente en matière répressive au plan international. Elle connait des crimes de guère, de crime d'agression pour ne citer que les deux.

Le sujet que l'on traite est purement civil, on se demande alors si au plan international existe une cour pouvant connaitre des différends civils ayant en eux un caractère d'extranéité. Il est pourtant bien claire qu'il n'existe pas, en tout cas pas encore, au plan international une juridiction compétente pour les matières civiles. Il va de soi que ça soit seulement les juridictions des Etats qui connaissent des différends résultants des contrats conclu par voie électronique et présentant un caractère d'extranéité.^119(*)

Ainsi dit-il le professeur Yav que les règles de conflit des juridictions permettent uniquement de déterminer si les juridictions congolaises sont compétentes.^120(*)

Il sera donc dans cette partie, question de voir dans quelle mesure les juridictions congolaises seraient compétentes pour connaitre les conflits résultants de la conclusion des contrats par voie électronique^121(*).

Dans le deuxième chapitre de notre travail^122(*), l'on a eu à illustrer par une image ce que l'on pourrait en claire entendre par contrat conclu par voie électronique.

L'on a eu à dire que le contrat conclu par vie électronique était une sous catégorie, ou mieux une des modalités de la conclusion des contrats à distance. Et les contractants dans pareil cas sont séparés par une certaine distance.

Les auteurs ayants traités de la question s'accordent sur le fait que le contrat par voie électronique est d'abord un contrat à distance^123(*).

Je pense que la distance qui pourrait séparer les cocontractants ne serait pas toujours de nature à créer un aspect d'extranéité. Ce que l'on veut dire est qu'il n'est pas impossible que des personnes se trouvant sur un même territoire concluent leurs contrats via l'électronique^124(*).

L'on pense que le rattachement le plus adéquat sur Internet, lequel rendrait les choses beaucoup plus simple serait la reconnaissance de la valeur croissante du système d'autonomie.^125(*)

C'est ce que dit également Rekik lorsqu'elle écrit qu'une importance majeure est accordée en matière contractuelle à la liberté des parties en leur laissant la possibilité de définir aux mieux de leurs intérêts les termes de leurs conventions.^126(*)

Normalement, la compétence d'une juridiction s'apprécie selon la loi du for. Car seul l'Etat concerné peut investir ses juridictions du pouvoir de juger les étrangers^127(*).

Chaque Etat règle alors la question selon ses propres règles unilatérales de Droit international privé^128(*).

Montrons alors dans quelles mesures les étrangers pourraient être assignés devant les juridictions congolaises. C'est la loi n^o 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement, et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire qui règle la question de la compétence internationale directe^129(*) des juridictions congolaises.

Les articles 147 et 148 de la loi suscitée déterminent la compétence internationale des juridictions congolaises. L'article 147 stipule :

Les étrangers peuvent être assignés devant les tribunaux de la République Démocratique du Congo :

§ S'ils ont un domicile ou une résidence en RDC ou bien s'ils y élisent domicile ;

§ En matière immobilière, si l'immeuble est situé en RDC ;

§ Si l'obligation qui sert de base à la demande est née, a été ou doit être exécutée en RDC ;

§ Si l'action est relative à une succession ouverte en RDC ;

§ S'il s'agit d'une demande en validité ou en main levée, de saisie arrêt formée en RDC ou de toutes autres mesures conservatoires ;

§ Si la demande est connexe à un procès déjà pendant devant un tribunal congolais ;

§ S'il s'agit de faire déclarer exécutoire en République Démocratique du Congo les décisions judiciaires ou les sentences arbitrales rendues ou les actes authentiques passés en pays étrangers ;

§ S'il s'agit d'une contestation en matière de faillite, quand la faillite est ouverte en RDC ;

§ S'il s'agit d'une demande en garantie ou d'une demande reconventionnelle quand la demande originelle est pendante devant un tribunal congolais ;

§ Dans le cas ou il y a plusieurs défendeurs dont l'un a son domicile ou sa résidence en RDC ;

§ En cas d'abordage ou d'assistance en haute mer ou dans les eaux étrangères quand le bâtiment contre lequel les poursuites sont exercées se trouve dans les eaux congolaises au moment où la signification a lieu. »

L'article 148 de son coté stipule : « Hors les cas prévus à l'article 147, les étrangers pourront être assignés devant les tribunaux congolais si le demandeur a un domicile ou une résidence en RDC ». Dans ce cas, le tribunal compétent sera celui du domicile ou de la résidence du demandeur.

Néanmoins, les étrangers pourront décliner la compétence des tribunaux congolais^130(*).

Parce que chaque Etat a son Droit international privé, il peut arriver qu'un sujet congolais entre en interaction avec un sujet d'un autre Etat, un Zambien par exemple, et que les deux conviennent que la juridiction Zambienne soit compétente en cas de conflit. Le zambien peut vouloir faire valoir le jugement rendu en Zambie, en République Démocratique du Congo.^131(*)

La reconnaissance des décisions rendues à l'étranger sur le territoire de RDC constitue ce qu'appelle le professeur YAV la compétence indirecte des tribunaux^132(*).

Lorsqu'un jugement rendu à l'étranger nécessite l'exécution matérielle sur les biens situés en RDC, ou bien la coercition sur les personnes se trouvant en RDC, la mise en oeuvre de ces mesures en RDC est subordonnée à une autre procédure contentieuse^133(*) : l'exequatur.^134(*)

L'article 119 de la loi n^o 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement, et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire donne les 5 conditions que doivent remplir les jugements étrangers pour devenir exécutoires en RDC.

Cet article dispose que « les décisions des juridictions étrangères sont rendues exécutoires en RDC, selon le cas, par les tribunaux de grandes instance, les tribunaux de commerce, et les tribunaux du travail, si elles réunissent les conditions ci-après :

1. Qu'elles ne contiennent rien de contraire à l'ordre public congolais;

2. Que d'après la loi du pays ou les décisions ont été rendues, elles soient passées en force de chose jugée ;

3. Que, d'après la même loi, les expéditions qui en sont produites réunissent les conditions nécessaires à leur authenticité ;

4. Que les droits de la défense aient été respectés ;

5. Que le tribunal étranger ne soit pas uniquement compétent en raison de la nationalité du demandeur.

Le professeur LECREC pense que réfléchir à la détermination de la juridiction compétente impose immédiatement de prendre conscience que si la plupart des litiges sont tranchés par des juridictions étatiques, le domaine des relations d'affaires internationales se caractérise par un recours fréquent à l'arbitrage international : beaucoup de contrats internationaux renferment une convention d'arbitrage, ou clause compromissoire.^135(*)

L'arbitrage^136(*) est une technique visant à faire donner la solution d'une question intéressant un rapport de Droit, par une ou plusieurs personnes qui tiennent leur pouvoir juridictionnel d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l'État^137(*).

Disons qu'il est possible que les sentences arbitrales soient rendues exécutoires en République Démocratique du Congo. Au regard de la loi de 2013 sur la compétence, l'organisation et le fonctionnement des juridictions de l'ordre judiciaire ; elles le seront rendues exécutoires par le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou par le tribunal de travail, chacun dans le domaine de sa compétence matérielle, que si elles réunissent les conditions de l'article 120 de la même loi qui stipule :

Les sentences arbitrales étrangères ne sont reconnues et rendues exécutoires en RDC par le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou par le tribunal de travail, chacun dans le domaine de sa compétence matérielle, que si elles réunissent les conditions suivantes^138(*) : 

1. Le requérant doit produire :

a. L'original dûment authentifié de la sentence arbitrale ou son expédition ;

b. L'original authentifié de la convention ou de la clause compromissoire dûment signé par les parties ;

c. la traduction certifiée conforme de la sentence et de la convention si elles ne sont pas rédigées en français ;

d. la preuve de paiement des frais de procédure exigés par la législation congolaise.

2. La convention visée au point 1.b doit être conforme à la loi du pays à laquelle les parties l'on subordonnée, ou à défaut de l'indication par les paries, à la loi du pays ou la sentence à été rendue ;

3. la procédure de désignation des arbitres et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes à la loi du pays ou l'arbitrage a eu lieu ;

4. les droits de la défense de la partie contre laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été respectés lors de procédure d'arbitrage ;

5. la sentence arbitrale ne doit plus être susceptible de recours ;

6. la sentence ne porte pas sur un différend qui, d'après la législation congolaise ne peut être réglé par voie d'arbitrage ;

7. la sentence arbitrale ne peut être contraire à l'ordre public congolais.

* ¹¹⁸ Ibidem, p.18

* ¹¹⁹ Internet augmente considérablement le nombre de contentieux internationaux ; puisque la tendance depuis un temps est que les personnes trouvent que ce n'est plus important d'être en présence avec son cocontractant pour pouvoir conclure l'un ou l'autre contrat. Il y a donc un flux de conventions qui se concluent sur les nets à ce jour.

* ¹²⁰ YAV KATSHUNG., op.-cit., p.43

* ¹²¹ N'oublions tout de même pas que pour déclarer compétente la juridiction d'un tel Etat, cela implique nécessairement, comme en matière de conflits de lois, de vérifier préalablement que le contrat à distance présente un élément de rattachement entre cet Etat et les éléments du litige.

* ¹²² Cfr p. 37

* ¹²³ MARIEM REKIK, op.-cit., p.15

* ¹²⁴ Si l'ensemble des éléments du contrat litigieux se trouve exclusivement rattaché au territoire d'un seul Etat, le problème de conflits de juridictions ne se pose pas. L'on pourra avoir un conflit interne de juridictions où les règles procédurales de cet Etat déterminent la juridiction nationale compétente à reconnaître le litige.

En revanche, si les éléments du contrat litigieux se trouvent rattachés aux territoires de plusieurs pays dont les tribunaux semblent potentiellement compétents, il y a alors un conflit international de juridictions.

* ¹²⁵ C'est Grâce à la liberté contractuelle, que les parties à un contrat international conclu par voie électronique peuvent chercher à résoudre les deux grandes questions en la matière : quelle autorité sera susceptible de trancher le litige, si nécessaire, et quelle loi régira le contrat? Dès lors, le juge du contrat électronique pourrait être celui choisi par les parties.

* ¹²⁶ MARIEM REKIK, op.-cit., p.25

* ¹²⁷ YAV KATSHUNG, op.cit., p.44

* ¹²⁸ C'est ici ou je trouve paradoxal, l'intitulé `'Droit international privé''. Contrairement au Droit international public ou l'on trouve des règles communes sur le plan international. Le Droit international privé ne donne pas les règles communes sur le plan international, car chaque Etat règle selon ses propres lois toutes les questions privées ayant un caractère international. C'est à ce niveau que je partage la position du professeur Yav qui pense que l'on pourrait même parler d'un Droit international privé congolais.

* ¹²⁹ Une juridiction congolaise est saisie d'un litige présentant un élément d'extranéité. Cette juridiction est-elle compétente pour statuer ? Il s'agit de la compétence internationale directe. Voir YAV KATSHUNG, op.-cit., p.15

* ¹³⁰ YAV KATSHUNG, .op.-cit., p.19

* ¹³¹ C'est ici qu'intervient la notion d'exéquatur qui a pour but selon le professeur LECLERC de conférer force exécutoire à la décision étrangère afin de rendre possible dans un autre pays l'exécution de mesures coercitives sur les biens ou sur les personnes. Voir FREDERIC LECLERC, op.-cit., p..98. L'« exequatur » peut être défini comme une procédure permettant d'exécuter, soit une sentence arbitrale, soit une décision de justice étrangère. Voir YAV KATSHUNG, op.-cit., p.20

* ¹³² Il faudra noter qu'en RDC la reconnaissance de plano des décisions de justice n'est pas de mise, c'est cela qui justifie la question de l'exequatur qui vise précisément à définir les conditions dans lesquelles des décisions étrangères peuvent être reconnues dans un pays donné.

* ¹³³ Au regard de la nouvelle loi sur la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire cette procédure est ouverte devant le tribunal de grande instance, tribunal de commerce et tribunal de travail, selon le cas.

* ¹³⁴ YAV KATSHUNG, op.-cit., p.20

* ¹³⁵ FREDERIC LECLERC, op.-cit., p.12

* ¹³⁶ Notons que l'arbitrage débouche souvent sur une sentence arbitrale ; la décision rendue est de nature juridictionnelle et aura l'autorité de la chose jugée. LECLERC pense et c'est vrai que l'arbitre a l'avantage par rapport au juge d'être relativement indépendant et suit des procédures plus souples surtout en ce qui concerne les formalités et l'administration de la preuve.

Le contrat étant la loi des parties, le règlement extrajudiciaire peut alors résulter d'une clause compromissoire prévue dans le contrat. Et Le professeur Leclerc Frédéric enseigne dans sons cours de Droit international privé que dès que dans un contrat il y a une clause compromissoire, les parties devront obligatoirement aller devant le tribunal arbitral.

* ¹³⁷ FREDERIC LECLERC, op.-cit., p.13

* ¹³⁸ Ceux qui, dans leur contrat s'entendraient qu'en cas de conflit, ils recouraient à l'arbitrage, n'ont donc pas à craindre, car la loi a prévu les conditions dans lesquelles les sentences arbitrales pourraient être reconnues sur le territoire de République Démocratique du Congo.