La politique communautaire d'accès au marché dans le domaine du transport ferroviaire

§4. La notion de la gestion de l'infrastructure

La gestion de l'infrastructure comprend l'établissement et l'entretien de l'infrastructure ferroviaire ainsi que la gestion des systèmes de régulation et de sécurité.^267(*) L'infrastructure recouvre essentiellement les voies, voies principales et voies de services, les quais, les bâtiments affectés aux services des infrastructures, dont les gares, etc.^268(*)

Le gestionnaire peut être une entité publique ou une entreprise privée.^269(*) La directive 2001/12 qui a modifié la directive 91/440 laisse la possibilité d'attribuer les fonctions de gestionnaire de l'infrastructure sur tout ou partie d'un réseau à plusieurs entités ou entreprises.^270(*)

Le gestionnaire de l'infrastructure a des fonctions assez étendues. Il exécute ses missions sous le contrôle permanent de l'Etat. Le rôle important de l'Etat s'expliquerait par le contexte de la directive de 1991 adoptée à une époque où les infrastructures ferroviaires sont exclusivement publiques.^271(*) Mais, avec l'évolution du marché et l'apparition des gestionnaires privées, le rôle de l'Etat pouvait être mis en cause.^272(*)

Le gestionnaire de l'infrastructure assume, notamment, la responsabilité des investissements, de l'entretien et du financement que comporte cette gestion sur le plan technique, commercial et financier.^273(*)

Dans le cadre de la gestion de l'infrastructure, le gestionnaire de l'infrastructure reçoit une redevance d'utilisation de son infrastructure de la part des entreprises ferroviaires et les regroupements internationaux qui empruntent cette infrastructure. Mais elle n'est pas libre de fixer ces redevances. C'est l'Etat qui fixe les modalités de fixation de ces redevances après la consultation du gestionnaire de l'infrastructure.^274(*)
La redevance d'utilisation, qui est calculée de manière à éviter toute discrimination entre entreprises ferroviaires, peut notamment tenir compte du kilométrage, de la composition du train ainsi que de toute contrainte particulière due à des facteurs tels que la vitesse, la charge de l'essieu et le niveau ou la période d'utilisation de l'infrastructure.

Un autre volet des fonctions du gestionnaire est l'application des règles et des normes de sécurité. Ce sont les Etats qui doivent veiller à ce que des normes et règles de sécurité soient fixées, à ce que le matériel roulant et les entreprises ferroviaires soient certifiés en conséquence, et à ce que les accidents fassent l'objet d'enquêtes. Ces tâches sont remplies par des gestionnaires de l'infrastructure à condition qu'ils ne sont pas eux-mêmes fournisseurs de services de transport ferroviaire et qui sont indépendantes de toute entité ou entreprise fournissant de tels services, de manière à ce qu'un accès équitable et non discriminatoire à l'infrastructure soit garanti Les entreprises ferroviaires appliquent ces normes et règles de sécurité. À moins que les États membres ne confient le contrôle et l'application à des entités indépendantes, ils peuvent exiger ou permettre que les entreprises ferroviaires soient impliquées pour assurer le contrôle et l'application des normes et règles de sécurité, tout en garantissant la neutralité et la non-discrimination dans l'exercice de ces fonctions. .^275(*)

En vertu de l'article 10§3 de la même directive, les entreprises ferroviaires et les regroupements internationaux effectuant des services de transports conclure les accords nécessaires avec les gestionnaires de l'infrastructure ferroviaire utilisée afin de régler les questions de régulation et de sécurité du trafic.^276(*) Le gestionnaire a donc un rôle déterminant notamment pour attester que le matériel ferroviaire utilisé par les entreprises ferroviaires remplit les conditions de sécurité.^277(*)

En plus, la gestionnaire de l'infrastructure peut dépasser le simple cadre de la gestion de l'infrastructure, car, en vertu de l'article 7§3, elle peut se voir « octroyer par l'Etat, dans le respect des articles 77, 92 et 93 du traité, un financement suffisant en rapport avec les tâches, la dimension et les besoins financiers, notamment pour couvrir des investissements nouveaux». L'Etat peut se décharger sur le gestionnaire et lui déléguer la responsabilité de ces investissements.^278(*) Dans le cadre ces compétences, il participe à la construction de nouvelles infrastructures.^279(*) En vertu de la directive 2001/12 du 26 novembre 2001, c'est le gestionnaire de l'infrastructure qui établit un plan d'entreprise incluant des programmes d'investissement et de financement dans le cadre de la politique générale arrêtée par l'État. Le but de ce plan est d'assurer une exploitation et un développement optimaux et efficaces de l'infrastructure, tout en permettant d'atteindre l'équilibre financier et en prévoyant les moyens nécessaires pour réaliser ces objectifs.^280(*) La politique étatique du développement de l'infrastructure peut être encadré au niveau communautaire lorsqu'elle s'insère dans le cadre des réseaux transeuropéens prévus par le Traité de Maastricht.^281(*)

La désignation du gestionnaire de l'infrastructure peut soulever des difficultés car la directive est « particulièrement discrète » sur ce point.^282(*) Depuis la mise en oeuvre des dispositions du droit communautaire relatifs à la libéralisation ferroviaire, ce sont essentiellement les entreprises ferroviaires nationales existantes qui ont été désignées comme des gestionnaires. Après la première directive en 1991, quelques auteurs avaient soulevé la question du nombre des gestionnaires que l'Etat pouvait désigner sur son territoire.^283(*) Mais, la directive 2001/12 qui a modifié le contenu de la directive de 1991 a clairement indiqué la possibilité d'attribuer les fonctions de gestionnaire de l'infrastructure sur tout ou partie d'un réseau à plusieurs entités ou entreprises.^284(*) Mais, jusqu'au maintenant, les Etats ont choisi de garder le monopole pour la gestion de l'infrastructure, y compris la Grande-Bretagne.^285(*)

La forme juridique du gestionnaire peut être défini sur les bases assez souples. La directive 91/440 envisage « toute entité publique ou privée » pour le gestionnaire de l'infrastructure.

Une autre question surgie en 1991 a été relative à la possibilité de désigner une entreprise ferroviaire, qui est elle-même fournisseur des services de transport, comme le gestionnaire de l'infrastructure.^286(*) Car, l'entreprise ferroviaire investie de la gestion de l'infrastructure aura le pouvoir d'agréer le matériel utilisé sur les infrastructures par les entreprises ferroviaires exerçant le droit d'accès en vertu du droit communautaire. Car ces entreprises viennent concurrencer ses propres services, l'entreprise-gestionnaire de l'infrastructure pourrait refuser l'accès au marché pour ces entreprises en utilisant le pouvoir d'agrément qu'il détient.^287(*) En vue de cette possibilité, la licéité de cette procédure a été mise en cause par certains auteurs. Ils ont, notamment, essayé de comparer cette possibilité avec la jurisprudence de la Cour de Justice dans le domaine de télécommunications. Dans son arrêt RTT c./ GB-Inno du 13 décembre 1991^288(*), la Cour de Justice avait condamné une pratique nationale, en l'espèce belge, octroyant à un organisme public le pouvoir d'agréer, en vue de leur raccordement au réseau, les appareils téléphoniques vendus par des commerçants privés. Cet organisme était chargé de l'établissement et de l'exploitation du réseau public. Dans le même temps, il se livrait au commerce de ces appareils. La Cour de Justice a condamné la pratique en l'espèce estimant qu'une telle pratique est incompatible avec les articles 3f, 90 et 86 du Traité CE.

En vue de cette jurisprudence, ces auteurs ont conclu qu'une pratique dans le domaine ferroviaire portant les similitudes avec l'affaire précitée pourrait être fait l'objet de la critique de la part de la Cour de Justice.^289(*) Mais, les autres auteurs ont appelé à ne pas suivre les textes juridiques à la lettre tout en indiquant à la pratique majoritaire de transpositions intervenues jusqu'au-là. En plus, ils avaient déduit des textes communautaires que c'étaient aux Etats d'élaborer les normes de sécurité et les gestionnaires ne pouvaient que veiller à leur application sous le stricte contrôle des dispositions du droit communautaire de la concurrence.^290(*)

Les modifications survenues en 2001 viennent éclairer la solution à cette question. Contrairement à la directive de 1991 qui avait défini les exigences en la matière d'une manière générale, la directive 2001/12 ainsi que la directive 2001/14 dite la directive sillon apporte des précisions nécessaires à suivre pour désigner le gestionnaire. En fait, la directive 2001/12 définit un certain nombre des fonctions relatives à la gestion qui ne peuvent pas être confiées à des instances ou des entreprises qui sont elles-mêmes des fournisseurs de services. Ces fonctions énumérés dans l'annexe II du document telles que la préparation et l'adoption des décisions concernant la délivrance de licences aux entreprises ferroviaires, y compris l'octroi de licences individuelles, l'adoption des décisions concernant la répartition des sillons, y compris la définition et l'évaluation de la disponibilité, ainsi que l'attribution de sillons individuels, l'adoption des décisions concernant la tarification de l'infrastructure et contrôle du respect des obligations de service public requises pour la fourniture de certains services doivent être confiées à des instances ou des entreprises indépendantes. Par contre, d'autres fonctions relevant de la gestion de l'infrastructure telles que la perception des redevances et la responsabilité de la gestion de l'infrastructure tels que l'entretien et le financement peuvent être confiées aux entreprises ferroviaires ou toute autre entité par l'Etat.

En outre, la certification des entreprises et du matériel roulant en matière de leur compatibilité avec des normes et règles de sécurité doit être confiée à des entités qui ne sont pas elles-mêmes des fournisseurs des services non plus et qui sont indépendantes de toute entité ou entreprise fournissant de tels services. Toutefois, les entreprises ferroviaires peuvent se voir confier les missions du contrôle de l'application des normes et règles de sécurité, tout en garantissant la neutralité et la non-discrimination dans l'exercice de ces fonctions.

Ces exigences accrues de l'indépendance visent à garantir un accès équitable et non discriminatoire à l'infrastructure. ^291(*) En effet, au défaut de l'indépendance du gestionnaire des entreprises ferroviaires exploitant les services de transport ou l'implication des premiers dans l'exploitation des trains, un conflit d'intérêts économiques est inévitable, ce au détriment des entreprises ferroviaires en concurrence.^292(*)

Mais, la transposition en droit français de ces exigences du droit communautaire n'a pas manqué à susciter des débats au sein de la doctrine.^293(*) Notamment, le rôle important de la SNCF confié par le décret 2003-194^294(*) que ce soit dans la répartition des capacités ou dans le domaine de l'élaboration et contrôle des normes de sécurité semblent être contradictoires, du moins mal adapté, aux exigences du droit communautaire. Notamment, le fait que le Ministère des transports qui est responsable pour la délivrance des licences ainsi que des certificats de sécurité soit dans le même temps le ministère de tutelle de la SNCF ainsi que le rôle de la SNCF qui est chargée d'établir un rapport technique en vue de délivrer des certificats de sécurité et du contrôle sur l'application des normes de sécurité, pousse à réfléchir sur la condition de l'indépendance de l'organisme responsable des licences et de l'élaboration des règles et des normes de sécurité est remplie en l'espèce? ^295(*)

Même si c'est le RFF qui est chargé de la répartition des sillons, la dépendance du RFF qui ne dispose pas des capacités réelles pour remplir les tâches qui sont lui confiées et qui s'adresse souvent à la SNCF soit pour les études techniques d'exécution nécessaires pour l'instruction de demandes de sillons des entreprises, soit pour le personnel nécessaire (RFF ne dispose que de 200 personnes environ) est clair. Le RFF dépend donc de la SNCF tant au niveau décisionnel qu'organisationnel. Cette situation ne semble pas tout à fait conforme aux dispositions du droit communautaire, notamment, aux exigences de l'indépendance de l'organisme responsable de répartition des capacités tant au niveau juridique qu'organisationnel ou décisionnel en vertu de l'article 14 de la directive 2001/14.^296(*)

Ces multiples interventions de la SNCF peuvent créer des obstacles pour ses futurs concurrents et la transposition française se trouve à la limite de la légalité communautaire.^297(*)

* ²⁶⁷ Article 3 de la Directive 91/440 précitée.

* ²⁶⁸ Idot, L., op.cit., §10. Aussi, cf. à la page 10 du présent mémoire.

* ²⁶⁹ Ibid.

* ²⁷⁰ Dir. 2001/12/CE du Parlement européen et du Conseil, 26 févr. 2001 modifiant la Dir. 91/440/CEE du Conseil relative au développement de chemins de fer communautaires, JOCE n° L 75, 15 mars 2001 p. 1

* ²⁷¹ Idot, L., op.cit., § 11.

* ²⁷² Alexis, A., op.cit., p.506.

* ²⁷³ Article 7 de la Directive 91/440 précitée.

* ²⁷⁴ Article 8 de la Directive 91/440 précitée.

* ²⁷⁵ Article 7 § 2 de la Directive 2001/12 précitée.

* ²⁷⁶ Idot, L., op.cit., § 12.

* ²⁷⁷ Alexis, A., op.cit., p.504.

* ²⁷⁸ Idot, L., op.cit., § 13.

* ²⁷⁹ Alexis, A., op.cit., p.503 in fine.

* ²⁸⁰ Article 7§4 de la Directive 91/440 modifiée par la Directive 2001/12, op.cit.

* ²⁸¹ Idot, L., op.cit., § 13.

* ²⁸² Ibid., § 14.

* ²⁸³ Ibid.

* ²⁸⁴ Article 3, 2^ème tiret.

* ²⁸⁵ Idot, L., op.cit., § 14.

* ²⁸⁶ Alexis, A., op.cit., pp.504-505. ; Idot, L., op.cit., § 15-16.

* ²⁸⁷ Alexis, A., op.cit., p. 504.

* ²⁸⁸ Affaire C- 18/88, R.1991.5941.

* ²⁸⁹ Alexis, A., op.cit., p. 505.

* ²⁹⁰ Idot, L., op.cit., § 17.

* ²⁹¹ Articles 6-7 de la directive 2001/12 précitée.

* ²⁹² Scherp, J., Le nouveau cadre d'accès aux infrastructures ferroviaires de l'UE : Non-discrimination & qualité des services ferroviaires internationaux, la Commission européenne, 2002, disponible sur le Web à l'adresse http://www.europa.eu.int/dgs/energy_transport/index_fr.htm

* ²⁹³ Gauthier, Laure, L'accès des tiers au réseau ferroviaire français, AJDA, 25 août 2003, pp. 1441-1445.

* ²⁹⁴ Décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, JO n° 57 du 8 mars 2003 page 4063.

* ²⁹⁵ Ibid., p. 1443.

* ²⁹⁶ Ibid., p.1444.

* ²⁹⁷ Ibid.