Le contrat de concession exclusive (Hermés)

SECTION II : LA VALIDITE DU CONTRAT AU REGARD DES ABUS DE POSITION DOMINANTE.

Afin de mieux comprendre ce qui peut être néfaste dans la concession exclusive (paragraphe 2), il est indispensable de rappeler les éléments qui constituent un abus de position dominante (paragraphe 1).

PARAGRAPHE I : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS D'UN ABUS DE POSITION DOMINANTE.

Respectivement l'article 82 du Traité de Rome et l'article L.420-2 du code de commerce prohibent les abus de position dominante. Ces dernières se caractérisent par une position dominante (A), un abus (B), ainsi qu'une atteinte au marché (C).

A) Une position dominante.

Une entreprise occupe une position dominante sur un marché donné lorsqu'elle est en mesure d'agir en toute indépendance de ses concurrents, clients et fournisseurs^39(*). Plus précisément, la détention par une entreprise d'une position dominante suppose la présence de principaux indices. En effet, dans un premier temps il faut déterminer la part de marché de l'entreprise : si elles sont très importantes, elles constituent un indice important, mais pas suffisant, de domination. Pour caractériser correctement la position, il faut s'attacher à l'appréciation d'autres indices : la position et le statut de l'entreprise, la nature de l'offre émanant de l'entreprise, la position des concurrents et la nature du marché, l'existence de barrières à l'entrée ou l'absence de concurrence potentielle.

La domination peut se présenter sous diverses formes, effectivement, celle-ci peut être exclusive ou collective, c'est-à-dire une position dominante détenue en commun par deux ou plusieurs entités économiques juridiquement indépendantes mais liées économiquement sur un marché donné^40(*).

B) Un abus.

Afin que soit sanctionné ce type de comportement, il n'est pas suffisant de constater la position dominante qu'occupe l'entreprise sur le marché. En effet, il faut qu'elle se livre à une « exploitation abusive » qui consiste notamment « en un refus de vente...en la rupture de relations commerciales établies ... un abus de dépendance économique »^41(*).

Pour déterminer le caractère anormal de la situation, il faut rechercher si l'acte est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, cela oblige le Conseil de la Concurrence à apprécier la légitimité des objectifs et à se prononcer sur la proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi.

C) Une atteinte au marché.

Cette pratique, une fois qualifié d'abusive par les autorités de la concurrence, ne sera condamnée que dans la mesure ou elle affecte le marché de manière négative : il s'agit de l'exigence d'un effet anticoncurrentiel.

En effet,  « l'article L.420-2 prohibe l'exploitation abusive d'une position dominante dans les mêmes conditions que l'article L.420-1, qui prohibe les ententes et actions concertées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre, de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Il suffit donc, pour contrevenir à ce texte, qu'une clause ait eu pour objet de restreindre et de fausser le jeu de la concurrence. »^42(*)

PARAGRAPHE II : LES ABUS DE POSITION DOMINANTE ET LA CONCESSION COMMERCIALE.

Le contrat de concession exclusive peut constituer une exploitation abusive au sens de l'article L.420-2 du code de commerce en ce sens que, la dépendance du distributeur à l'égard d'un fournisseur provient de la force de ce dernier dans son domaine, de sa puissance et surtout de la notoriété de sa marque. L'exploitation abusive vient du fait que ce dernier va en profiter pour imposer des conditions drastiques quant à la commercialisation de ses produits.

Dans cette perspective, la clause de quota peut également poser problème dans la mesure ou elle met, parfois, à la charge du distributeur une obligation de résultat, dont la sanction sera la résiliation ou le non renouvellement du contrat. La jurisprudence estime que « le concessionnaire peut être tenu de réaliser un certain nombre de vente dés lors que celui-ci est déterminé objectivement et appliqué sans discrimination. »^43(*)

De la même façon, la clause d'approvisionnement exclusif peut être constitutive d'un abus si elle est imposée par une entreprise dominante. En effet, en interdisant à ses clients de commercialiser des produits concurrents, le fournisseur verrouille l'accès au marché.

Il s'agit désormais de déterminer les pratiques sanctionnables et celles qui peuvent faire l'objet d'une exemption.

* ³⁹ CJCE 14 février 1978, United Brands, 27/26, Recueil p.461.

* ⁴⁰ Cyril Nourissat, Droit communautaire des affaires, Hypercours Dalloz, 2^e ed.

* ⁴¹ Article L.420-2 du code de commerce.

* ⁴² Conseil de la concurrence n°97-D-72 du 7 octobre 1997, BOCC 23 janvier 1998.

* ⁴³ CA Paris 12 avril 1996, Dalloz 1996, information rapide p.131.

Didier Ferrier, Des critères de rendements faussement objectifs imposés à un concessionnaire exclusif sont susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, Dalloz 1997,sommaires commentés, p.55.