L'encouragement de l'investissement par la solution des conflits par voie d'arbitrage: les mesures prises par l'Etat Libanais et leur degré d'efficacité

A- Règlement des différends entre une partie contractante et des investisseurs relevant de l'autre partie contractante

Tous les accords d'investissements privilégient largement le recours à l'arbitrage bien que de façon non exclusive dans certains traités. La voie arbitrale n'est ouverte qu'après l'échec d'une tentative d'arrangement à l'amiable entre les parties. Le caractère préalable et obligatoire de l'arrangement à l'amiable a fait l'objet d'un débat entre la société Eastern company et le Gouvernement libanais, où le tribunal arbitral a interprété le traité d'investissement en vigueur entre le Liban et l'Egypte et a tranché pour l'accomplissement de cette condition obligatoire^86(*).

Notons les principaux facteurs qui assurent une efficacité au mécanisme d'arbitrage intégré dans les traités bilatéraux d'investissements:

Le premier est qu'il s'agit d'une forme d'arbitrage dans lequel le consentement des parties à la Convention d'arbitrage est dissocié^87(*). L'Etat émet une offre générale de contracter en spécifiant que les litiges relatifs aux investissements couverts par les traités peuvent être réglés par voie d'arbitrage. L'investisseur n'accepte cette offre qu'au moment de former la demande d'arbitrage.

Le second tient à l'absence d'intuitus personae dans la Convention d'arbitrage. Par définition l'Etat consent à recourir à l'arbitrage à l'égard d'une catégorie abstraite d'investisseurs qu'il n'appréhende pas de façon individuelle. L'investisseur lui-même ne recourt pas à l'arbitrage en considération de la qualité de l'Etat mais parce qu'il estime que cette procédure, négociée pour lui par l'Etat dont il est le ressortissant, constitue la meilleure protection de l'investissement.

Le troisième facteur consiste à offrir à l'investisseur une pluralité d'options: l'existence de ces options, participe à la protection de l'investisseur. Typiquement, un traité permettra à l'investisseur qui s'estime victime d'un traitement contrevenant à ses dispositions, de porter sa demande de réparation, à son choix, devant les juridictions internes de l'Etat concerné, devant un tribunal arbitral international statuant en application du règlement de la CNUDCI, CCI, SCC ou devant le CIRDI. La plupart des traités signés par le Liban se réfèrent exclusivement à l'arbitrage CIRDI et CNUDCI, (tel est le cas des traités bilatéraux d'investissements conclus avec l'Allemagne, l'Arménie, Azerbaïdjan, la Biélorussie, le Bénin, la Bulgarie, le Canada, le Chili, les Emirats Arabes Unis, la Finlande, la France, le Gabon, la Grèce, la Guinée, la Hongrie, l'Islande, l'Italie, la Malaisie, le Maroc, la Mauritanie, le Pakistan, la Roumanie, la Suède, la Suisse, le Tchad, la République Tchèque, l'Ukraine, la Turquie).D'autres, mentionnent en plus du recours à l'arbitrage CIRDI ou CNUDCI, l'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de Paris. Tel est le cas des traités du Liban avec l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg, la Corée du Sud et le Royaume-Unis. Il est à noter qu'une poignée restreinte de traités conclus par le Liban avec la Belgique et le Luxembourg, et Chypre, ouvrent la possibilité à l'investisseur de recourir à l'arbitrage de la Stockholm Chamber of Commerce {SCC}.Un seul traité entre le Liban et l'Egypte donne le choix à l'investisseur en plus du choix offert de recourir à l'arbitrage CIRDI ou CNUDCI, de recourir à l'arbitrage en application du règlement du Centre Régional du Caire pour l'Arbitrage Commercial International (CRCICA). Il est de même à souligner que les traités conclus par le Liban avec les pays arabes, donnent le choix aux investisseurs arabes de recourir à la cour arabe des investissements instaurée par l'accord unifié pour l'investissement des capitaux arabes dans les Etats arabes de 1980. Les traités réglementent le régime de ces choix en stipulant qu'une fois exercée, l'option est irrévocable.

Le quatrième facteur est que l'investisseur se voit conférer un droit de saisine directe du tribunal arbitral, sans recourir aux voies du droit interne ou au procédé classique de la protection diplomatique. Ce dernier détient unilatéralement le droit de mettre en oeuvre cette clause. Par conséquent, la saisine du tribunal arbitral par l'investisseur est «unilatérale», exclusive de toute intervention de l'Etat partie au différend. Un auteur a souligné le caractère «non réciproque» de ce droit dont l'unique bénéficiaire est la partie privée^88(*). D'autres ont parlé de la «banalisation de la saisine unilatérale par l'investisseur» qui aboutit à une situation inhabituelle dans le droit de l'arbitrage classique, en vertu de laquelle le déclenchement de la procédure dépend de la volonté immédiate d'une seule partie^89(*).

Le cinquième facteur est que l'Etat n'est bénéficiaire d'aucun droit particulier en vertu du traité, vu que la majorité des traités d'investissements conclus par le Liban relève que « la partie contractante, sujet à un litige ne doit en aucun cas se prévaloir (en cours de procédure de résolution des conflits) de son immunité et ne doit pas l'opposer à la partie adverse. Cette disposition contribue au renforcement de la protection juridique de l'investisseur par voie d'arbitrage.

De surcroit, il est mentionné dans tous les traités bilatéraux d'investissements signés par le Liban que le tribunal arbitral doit résoudre le litige en tenant compte des dispositions du traité en vigueur entre le pays de l'investissement et l'Etat d'accueil et les règles du droit international et ses principes.

En plus de ce qui a été avancé, nous pouvons ajouter que l'efficacité du mécanisme de règlement des différends par voie d'arbitrage couvre même la phase d'exécution des sentences arbitrales. Tous les traités bilatéraux d'investissements intègrent la clause selon laquelle «les sentences arbitrales sont définitives et obligatoires aux deux parties», et la clause ajoute que « chaque partie contractante est tenue d'exécuter la sentence sans retard».D'où la logique qui sous-tend que les deux Etats en signant la Convention bilatérale d'investissement, s'engagent à exécuter la sentence arbitrale qui découle du litige entre l'investisseur d'un Etat contractant et l'Etat d'accueil sans retard. De surcroit, l'interprétation de la clause «les sentences arbitrales sont définitives et obligatoires» nous laisse penser que les parties acceptent d'avance la solution arbitrale avancée par les arbitres, et qu'ils renoncent d'avance à tout moyen de recours contre cette sentence. Cette disposition valable en droit Conventionnel n'a pas la même valeur en droit interne de l'arbitrage où les parties ont le droit de faire appel contre les sentences ou même faire opposition.

En revanche, certains traités bilatéraux d'investissements retiennent, alors même que le tribunal arbitral est saisi du litige, la compétence des tribunaux étatiques de l'Etat d'accueil de l'investissement pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires protectrices de l'investissement. En résumé, il n'est pas accordé au tribunal arbitral le droit de prendre des mesures conservatoires ou provisoires relatives à la conservation des indices et des éléments de l'investissement. Ce droit est accordé exclusivement à la juridiction étatique de l'Etat d'accueil. C'est peut-être un moyen de préserver la souveraineté juridique de l'Etat.

* ⁸⁶ C. Khouzami, L'arbitrage dans les accords de promotion et de protection d'investissements signés par le Liban, RLAAI, 2002, n° 23, p. 6 ; v. également G. Horlick, Rev. Arb., 2001, note 42, p. 44.

* ⁸⁷ Sur cet aspect, voir J. Paulsson, Arbitration Without Privity, ICSID Review, 1995, p. 232.

* ⁸⁸ Voir F. Poirat, Procédures de règlement des différends et statut des personnes privés, RGDIP, n° 1, 1998, p. 64.

* ⁸⁹ V. G. Burdeau, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique intéressant les Etats, Rev. Arb. 1995, p.15.