La responsabilité civile du créancier professionnel en matière de sûretés

2°) Un préjudice discutable

Le préjudice consiste pour la caution, a-t-on suggéré, « non pas à être éventuellement actionné par le créancier, puisque tel est le but de son engagement, mais à l'être dans une mesure incompatible avec ses possibilités financières ; il ne résulte pas de devoir payer, mais de devoir trop payer. » Si la situation est préjudiciable à quelqu'un, c'est plutôt au créancier qui découvrira, s'il ne le savait déjà, qu'il a mal choisi la caution. Et que signifie l'expression « devoir trop payer ? »

« Trop payer », c'est payer plus qu'il n'est dû et non payer plus tard - à condition d'avoir reconstitué son actif - ce que l'on n'a pu payer lors des premières poursuites. Il suffit de relire l'article 2092 Code civil lequel inscrit l'obligation dans la continuité : les biens à venir répondront des dettes passées.

B°) Le lien de causalité entre la faute et le préjudice

Il ne suffit pas à la caution de rapporter la preuve de la faute commise par le créancier professionnel. Conformément au droit commun de la responsabilité civile, il lui faut également rapporter la preuve d'un préjudice et du lien de causalité entre celui-ci et la faute. Dans leur appréciation, les juridictions sont exigeantes. Très souvent en effet, il y a un concours de fautes. Les dirigeants peuvent très bien avoir été négligents^60(*). La caution de son côté peut avoir manqué à son obligation de se renseigner. Seul le préjudice résultant directement de la faute commise par le créancier doit être mis à la charge de ce dernier.

Un arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 18 Juillet 2000^61(*) donne un exemple limpide de ce que peuvent être le préjudice et lien de causalité.

Celle-ci affirme qu'en « soutenant que le préjudice devait être limité à l'aggravation de l'insuffisance d'actif née en raison de leur soutien fautif, les banques méconnaissent le principe selon lequel le préjudice collectif des créanciers est l'impossibilité de voir rembourser leurs créances, ce qui est la conséquence directe de l'insuffisance d'actif. »

La jurisprudence assimilait jusqu'à présent la faute consistant à  faire souscrire  un engagement disproportionné à un fait générateur de responsabilité civile^62(*). Non seulement ce fondement était discutable, la faute étant antérieure à la conclusion du contrat, mais il permettait parfois à la caution de « s'enrichir. » Cette expansion est décidément regrettable. Afin de restaurer l'efficacité de la sûreté et rétablir l'équilibre contractuel, le législateur et les juges de la Cour de cassation ont réduit considérablement le domaine de la faute du créancier professionnel en matière de sûretés à des cas résiduels et ont restreint par la même occasion la possibilité offerte à la caution de mettre en oeuvre la responsabilité civile du créancier professionnel.

Aussi par un revirement important, la Cour de cassation devait limiter le jeu du principe de proportionnalité. Désormais, la responsabilité du créancier ne peut plus être recherchée que si la caution démontre « qu'il a eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès de l'exploitation de la société, des informations qu'elles même aurait ignorées. »

Octroyer un crédit est donc bien un acte délicat et sensible. La loi et la jurisprudence ont, par des mécanismes divers, posé des garde-fous à l'extension de la responsabilité civile du banquier.

* ⁶⁰ Cass. com., 13 Février 1996: Rev. Proc. Coll. 1997-1, p. 99, note A. Martin-Serf. Pour rejeter l'action intentée par les cautions en même temps dirigeants, les juridictions retiennent souvent le risque anormal inhérent à la création de toute entreprise et la mauvaise foi des dirigeants qui ont souvent sollicité avec insistance l'obtention de nouveaux crédits.

* ⁶¹ Revue de Droit Bancaire et Financier, n° 5 Septembre/Octobre 2000 p. 92.

* ⁶² La jurisprudence récente se fonde sur les articles 1134 et 1147 C.civ. (Par ex. cass. com., 25 Mars 2003), voire sur ce dernier seulement lorsque la disproportion est écartée (par ex. cass. com., 11 Mars 2003).