Partenariat et médiation commerciale: la situation de la société d'état québécoise.

1.3.3 Une approche de pratique suggérée : Médiation URI-FISHER-Plus

Une grande entreprise comme Bombardier, Hydro-Québec ou autre est un important donneur d'ouvrage permanent dont les relations avec ses fournisseurs sont primordiales pour accomplir sa mission fondamentale. En raison de la particularité et de l'importance stratégique des produits et services achetés et de la fréquence des contrats octroyés par l'entreprise, de nombreux individus, des entreprises commerciales et des corporations doivent leur subsistance et leur prospérité aux contrats accordés par ce grand acheteur. De même, une grande entreprise a besoin de fournisseurs qualifiés, permanents et fiables en mesure de l'accompagner dans la réalisation de ses projets de développement. Cette vision a été à l'origine de l'approche de partenariat gagnant-gagnant qu'Hydro-Québec a mis de l'avant dans sa politique d'approvisionnement.

Donc, le désir d'entretenir des relations d'affaires basées sur la confiance, le partage de risque et l'équité témoigne d'une réalité qui s'impose en raison du nombre de plus en plus restreint de fournisseurs spécialisés dans les produits stratégiques. En cas de conflit avec un fournisseur, le grand donneur d'ouvrage a donc besoin d'un mode de règlement qui prend en compte cette réalité et qui préserve les relations à long terme avec ses partenaires. Dans le cas d'Hydro-Québec, un tel mode doit aussi être en mesure d'assurer les impératifs propres à la gestion de la chose publique, l'intégrité, l'équité et la transparence.

D'où le modèle de médiation proposé par Ury-Fisher Plus, c'est-à-dire un mode gagnantgagnant qui amène les parties à définir et reconnaître le conflit comme étant un problème commun à résoudre et à identifier leurs intérêts communs légitimés par les besoins et les valeurs communes partagées afin de pouvoir définir, selon les circonstances, la meilleure solution en appréhendant le conflit avec toute son amplitude. Donc, il s'agit d'une approche qui s'appuie sur la théorie de négociation raisonnée de Ury et Fisher¹¹⁰ et sur le concept d'une médiation transformatrice par une approche éthique telle que proposée par Georges A. Legault¹¹¹.

110 Fisher, Roger et Ury William (1982). Comment réussir une négociation, Éditions du Seuil, Paris, traduit par Léon Brahem, ISBN 2-02-006259-3.

111 Legault, Georges A. (2001). L'hypothèse de l'éthicisation du droit. Les modes de règlement des différends: vers une autre « justice »? Collection Essais et conférences, Document 11, Chaire d'Éthique appliquée, Université de Sherbrooke, Éditions G.G.C., 2001, ISBN 2-89444-127-4.

Ainsi, une solution sera recherchée qui permettra de régler le litige et ses causes profondes par la convergence des normes juridiques, des valeurs partenariales et des normes d'éthique. D'abord, la norme juridique, qui est le contrat, sera évoquée pour qualifier le litige et ses conséquences. Elle peut être employée pour situer le droit de chacune des parties en litige ainsi que ses obligations contractuelles. Ensuite, comme dans la plupart des cas le litige est issu d'une mauvaise pratique qui se perpétue depuis longtemps de part et d'autre des parties, des solutions peuvent être discutées afin de prévenir d'autres conflits dans le futur. Dans une médiation où on cherche une solution, le fournisseur, en l'absence du rapport des forces, peut faire part ouvertement de ses doléances relatives aux documents contractuels ambigus et aux clauses jugées abusives dans un contrat par adhésion comme celui d'Hydro-Québec. De même, le grand client peut trouver une solution qui saura à la fois répondre à ses contraintes en matière d'échéancier et de qualité, et tenir compte de la préoccupation de son partenaire pour lui permettre de prospérer et de demeurer sur le marché.

Aussi, la présence d'un tiers neutre crédible, dans une médiation, rassurera le corps social d'une intégrité de gestion et écartera toute apparence de favoritisme ou de conflit d'intérêts; ce qui n'est pas le cas lors d'une négociation bipartite. Quant à l'entente, en plus de la solution du litige, elle peut inclure des éléments successibles d'améliorer les opportunités et les relations d'affaires à long terme.

Le processus

Dans le cas d'un grand acteur économique comme Hydro-Québec, le conflit se présente souvent sous forme d'une réclamation pécuniaire présentée par l'entrepreneur ou le fournisseur qui prétend avoir subi des préjudices lors de l'exécution de son contrat. Parfois, le conflit sera causé par une obligation que l'un ou l'autre n'est pas en mesure d'honorer pour différentes raisons. Selon Ury et Fisher¹¹², les revendications commencent généralement par des positions où « chaque partie en présence adopte une position, présente des arguments en sa faveur, puis fait des concessions afin de parvenir à un

112 Fisher, Roger et Ury, William (1982). Comment réussir une négociation, Éditions du Seuil, Paris, traduit par Léon Brahem, ISBN 2-02-006259-3.

compromis ». Il s'agit d'un marchandage de compromis : c'est ainsi que Legault qualifie la négociation sur position. Ce genre de négociation est insuffisant pour parvenir à une entente satisfaisante dans le conflit en cause.

Le concept de la médiation proposée par cet essai repose sur un processus volontaire, non contraignant et confidentiel, qui appréhende le conflit comme une opportunité de parfaire et de consolider le partenariat¹¹³, par une démarche dialogique en trois étapes soit : la définition du conflit, la recherche des solutions et le choix de la meilleure solution selon les circonstances. Pour y arriver, le processus sera animé et géré par un médiateur qui sera considéré comme un agent de changement et qui interviendra dans le processus pour aider les parties à définir le conflit et à trouver une entente satisfaisante.

Définition du conflit

En premier lieu, il faut amener les parties à dépasser leurs premières positions pour reconnaître le conflit comme un problème commun à résoudre, de sorte que dans le cas de notre exemple du projet du système de déglaçage, les parties pourront identifier et comprendre les enjeux et les objectifs communs partagés. Par la suite, le processus leur permet de reconnaître les intérêts mutuels légitimés par les besoins et les valeurs partagés du partenariat. À cette occasion, les parties, en plus d'exposer les causes profondes du litige, peuvent s'exprimer librement sur les irritants qui peuvent être des ambigüités qui se perpétuent depuis longtemps au sujet des documents contractuels, des clauses jugées abusives, des risques à partager, du problème de disponibilité de la main-d'oeuvre qualifiée, etc.

Pour qualifier le conflit, les parties peuvent dépasser la normativité juridique qui est le contrat pour faire appel à une internormativité, juridique, administrative, scientifique, éthique et partenariale. Ainsi, si des normativités rentrent en conflit avec la relation de partenariat, les parties peuvent établir une normativité propre à elles selon les

113 Legault,Georges A. (2001). L'hypothèse de l'éthicisation du droit. Les modes de règlement des différends: vers une autre « justice »? Collection Essais et conférences, Document 11, Chaire d'Éthique appliquée, Université de Sherbrooke, Éditions G.G.C., 2001, ISBN 2-89444-127-4.

« La médiation serait un processus d'intervention visant à favoriser des rapports harmonieux [...] à la place des rapports conflictuels ».

circonstances¹¹⁴. Dans ce cas, la normativité énoncée par les valeurs du partenariat pourra être reconnue par les parties pour résoudre le problème identifié. Ainsi, le processus, en permettant aux parties de choisir le mode et la normativité, permet de voir le conflit sous un angle plus large et amène les parties à définir le plus clairement possible la nature de leur différend. L'identification du problème à résoudre par le processus permet d'envisager de multiples options avec beaucoup de créativité. Cela fait en sorte que l'enjeu, dans ce cas, demeure la consolidation de la relation du partenariat, en réparant les failles pour la rendre plus performante : « L'enjeu de la médiation n'est pas l'entente mais le processus qui y conduit »¹¹⁵. Dans le contexte d'aujourd'hui, que ce soit Hydro-Québec, Bombardier ou d'autres entreprises de ce genre, qui peut se permettre une rupture de relation avec un fournisseur stratégique, fiable et performant?

La recherche de solutions

Au stade de la recherche de solution, on dresse une liste des solutions possibles selon les besoins et en conformité avec les valeurs de chacune des parties, sans jugement et sans se soucier de leur vraisemblance. Car, selon Ury et Fisher (1982), les obstacles qui empêchent la recherche d'une solution créative résident dans le fait que les parties choisissent une solution hâtivement et ne sont pas en mesure de voir d'autres alternatives. Pour cette raison, il est important de séparer la recherche des options de l'évaluation des solutions. Donc, dans une atmosphère détendue et informelle, on amène les parties à proposer, par des échanges de vues et par un remue-méninge, le plus grand nombre possible de solutions. Une fois la liste des solutions dressée, les parties peuvent commencer à évaluer chacune des solutions proposées.

Le choix de la solution

Ensuite, les solutions doivent être évaluées selon des critères objectifs, légitimés par les besoins et les valeurs communes partagées. Dans le cas présent, on cherche les valeurs partagées qui s'inscrivent dans la relation de partenariat. Ainsi, on amène une partie à reconnaître la légitimité de certains points de vue de l'autre pour évaluer une proposition. En effet, il s'agit d'une démarche qui s'appuie sur la sollicitude, en reconnaissant les valeurs

114 Ibid.

115 Ibid.

de l'autre. La médiation n'est possible que par l'acceptation des valeurs de l'autre¹¹⁶, qui sont parfois différentes des nôtres, dans la mesure où elles sont partagées en vue de la résolution du problème identifié. Par cette approche qui fait intervenir les valeurs pour légitimer les intérêts en jeu, on peut actualiser les principes et les valeurs annoncées du partenariat qui consiste principalement à préserver les relations d'affaires durables qui s'articulent autour de la réussite du projet.

Dans la situation d'Hydro-Québec, réussir un projet performant est primordial, car celui-ci s'insère souvent dans un vaste réseau, et l'impact d'un projet non réussi est majeur en raison du manque à gagner et de la répercussion négative sur la réputation de l'entreprise en matière de fiabilité. La qualité de l'ouvrage et la date de la mise en service ont souvent préséance sur le dépassement des coûts d'un projet.

Ensuite, le choix d'une solution satisfaisante implique le rejet des autres solutions proposées. Dans ce cas, il faut amener les parties à établir un ordre de priorité en examinant l'option en fonction des besoins et en distinguant les choses désirables des choses essentielles. Ce qui amène à trouver la meilleure solution selon les circonstances, c'est-à-dire selon le contexte qui est propre à chaque cas présenté. À titre d'exemple, le contexte d'un projet de développement technologique peut être différent d'un projet de construction d'un bâtiment administratif qui n'a pas de conséquence sur le réseau électrique. Cette démarche propose des solutions contextuelles en tenant compte des diverses normativités en jeu comme celle du partenariat ou la normativité juridique.

Le médiateur

Dans le modèle de la médiation proposée, le médiateur sera un agent de changement qui intervient dans le processus pour amener les parties d'une position de confrontation basée sur leur position à un état de collaboration conforme aux valeurs partenariales. D'abord, le médiateur doit poser un diagnostic sur la nature de la relation d'affaires entre les parties et sur les intérêts en jeu afin de cerner l'ensemble des intérêts qui se cachent derrière la position de chacune des parties. Une fois l'ensemble des intérêts connus, il sera plus facile d'envisager des options créatives qui serviront pour le choix de la solution au problème

116 Legault, Georges A. (2004). Modèle théorique, les émotions, les valeurs et la médiation, dans Revue de prévention et de règlement des différends, vol. 2, no 1, 2004.

commun défini par les partenaires. Ensuite, le médiateur doit aider chacune des parties à établir des priorités afin de choisir la plus essentielle dans le contexte et tout en prenant en considération les intérêts du partenaire. De sorte que le médiateur jouera un rôle essentiel pour amener chacune des parties à prendre conscience des raisons de la partie adverse présentées comme légitimes.

Toutefois, il est important que le médiateur comprenne très bien son rôle et qu'il dissipe toute confusion des participants par rapport à son statut. En effet, selon Legault (2004), à l'instar du médecin, le médiateur n'a pas d'obligation de résultats, mais une obligation de moyens. Sa responsabilité par rapport aux parties qui le mandatent ne consiste pas en venir absolument à une entente ni à négocier pour elles¹¹⁷, mais plutôt à leur donner tous les moyens pour qu'elles soient en mesure de comprendre tous les enjeux du conflit afin qu'elles puissent trouver elles-mêmes la meilleure solution, satisfaisante, selon les circonstances.

A cet effet, le médiateur doit gérer l'échange d'information afin de permettre aux partenaires de comprendre le conflit dans toute son amplitude. Même si la médiation est un processus qui permet aux parties d'être autonomes, d'exprimer librement leurs opinions sur le conflit, de chercher elles-mêmes leurs besoins et intérêts communs et de trouver la solution, l'expérience montre << que si elles n'ont pas l'aide dirigée et persévérante du médiateur pour les y amener, il ne se passera pas grand-chose >>¹¹⁸. Donc, son rôle dans le processus est primordial pour obtenir la << matière première >>¹¹⁹ nécessaire à mieux définir le conflit et construire des options de solution. A ce niveau, le médiateur doit être dynamique et directif dans la gestion du processus qui lui appartient afin d'obtenir le maximum d'informations et amener les parties à voir le conflit avec toutes ses facettes. En ce sens, il est important de comprendre que dans une médiation, la gestion du processus appartient au médiateur tandis que le conflit et la solution appartient aux parties en litige.

D'autre part, le médiateur doit intégrer l'information délivrée fragmentée par les parties et
aider à définir les termes afin d'éliminer les fausses compréhensions entre les personnes
durant le processus : << Il n'y a rien de plus néfaste que d'aborder l'analyse d'un litige avec

117 Bourcheix, Dominique F. (2001). Développements récents en médiation. Le rôle du médiateur : évolution et tendances, les Éditions Yvon Blais Inc., 2001, ISBN2-89451-545-6.

118 Ibid.

119 Ibid.

de l'information sélective et hermétique.»¹²⁰. Cependant, le médiateur ne doit pas user de son influence et être directif quant aux réponses données par les parties en litige. Il doit être à l'écoute sans porter un jugement de valeur sur la perception du conflit des personnes présentes. Il doit toujours montrer son intérêt à tout ce qui est dit avec respect et d'une façon impartiale. Ainsi, il gagnera la confiance des parties, élément essentiel pour la bonne marche du processus.

Pour bien jouer son rôle dans un conflit commercial entre partenaires d'affaires, le médiateur doit être neutre, transparent, crédible, intègre et posséder les compétences nécessaires afin de comprendre les enjeux du conflit et le vocabulaire propres au domaine du conflit. Ainsi, dans un conflit complexe et spécialisé comme celui d'Hydro-Québec et ses fournisseurs, en plus d'une solide formation en médiation, il sera utile d'employer un médiateur ayant des connaissances techniques dans le domaine. Selon la pratique, le premier choix des parties consiste souvent à faire intervenir « quelqu'un du métier »¹²¹, car il permet aux parties de mieux exploiter leur créativité quant aux options de solutions possibles.

La relation entre le partenariat et le modèle de médiation proposé

Pour bien saisir la relation entre le modèle du mode de règlement des différends proposé et le concept de médiation décrit précédemment, il faut penser le processus de la médiation comme étant une démarche dialogique qui actualise les valeurs partenariales, et qui permet d'appréhender le conflit comme un élément dans le cycle de l'amélioration continue¹²² visant à consolider et cimenter la relation de partenariat, et non pas comme un espace de confrontation entre deux adversaires ayant des intérêts conflictuels.

D'abord, la solution qui sera trouvée par le processus de la médiation est une solution
équitable et contextuelle qui donne satisfaction à la relation partenariale qui est décrite
comme étant dynamique, s'adapte à tous les contextes et basée sur l'équité entre les

120 Ibid.

121 Fortin, Jacques (2004). Médiateur accrédité LL.M., (5) Comment choisir son médiateur, 18 décembre 2004. [En ligne] http://www.jfortinmediation.qc.ca.

122 Hydro-Québec (1998). Le partenariat avec les fournisseurs : une relation gagnant-gagnant. Direction principale approvisionnement et services, ISBN2-550-33157-5, 98G027.

"L'engagement dans un processus d'amélioration continue est une valeur requise pour travailler en mode partenariat."

partenaires. Ensuite, la médiation proposée intervient sur les relations afin de les préserver et de les améliorer, ce qui contribue à renforcer davantage le partenariat basé sur des relations d'affaires à long terme. En plus, le mode de médiation proposé est une démarche gagnant-gagnant qui est tout à fait compatible avec la relation gagnant-gagnant souhaitée par le concept du partenariat préconisé. Enfin, avec le concept de règlement préconisé, toute recherche d'un règlement est guidée par les valeurs et intérêts partagés.

Ainsi, dans le mode de règlement des différends proposé, le médiateur, au lieu de gérer un compromis, mobilise les parties en conflit par les valeurs et les intérêts du partenariat annoncés et reconnus par les partenaires et il les amène à élaborer ensemble une entente satisfaisante :

« Ainsi, les mécanismes informels qui remplacent progressivement les dispositifs formels (Ring et Ven, 1994) permettent aux parties de se coordonner et d'atteindre des buts communs à long terme dans une perspective où ce qui les unit est plus fort que ce qui peut les diviser. »123

On peut donc conclure qu'au point de vue théorique, il y a un lien évident entre le partenariat et la médiation dans la mesure où ce mode de règlement est le mieux indiqué pour actualiser les principes et les valeurs du partenariat. Par conséquent, on peut affirmer que, théoriquement, il existe une incohérence entre l'absence de médiation comme mode de règlement des différends et le partenariat.

123 Nogatchewsky Gwenaëlle (2005). Seigneurie, vassalité, partenariat et marché dans les relations clientfournisseur, ATER, CREFIGE-DRM, 205, Université Paris-Dauphine, XIVème Conférence Internationale de Management Stratégique, Pays de la Loire, Angers.