Mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage CCI (Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale )

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Mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage CCI

Cette étude a pour base une procédure arbitrale qui se déroulait en 2009 au sein de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale.

Cet arbitrage avait lieu à Genève et était celui qui nécessitait, à l'époque, les mesures les plus urgentes. C'est la raison pour laquelle une analyse a été consacrée aux mesures provisoires et conservatoires dans le cadre de l'arbitrage CCI, vis à vis de son règlement et de la pratique.

L'importance de cette affaire en discussion, son intérét juridique et son adéquation aux thèmes qui avaient attrait au master sont des facteurs qui amenées l'auteur à y dédier ce travail.

Il convient de remarquer l'opportunité d'avoir pareil accès à un arbitrage CCI soumis à un tribunal ayant des composants expérimentés, présidé par un renommé professeur genevois et concernant d'importants conseils.

Premièrement, il est temps de conter brièvement les faits qui ont entrainé le déclenchement du litige, ainsi que de formuler une synthèse des phases principales de la procédure arbitrale (sentence partielle, mémoires et ordonnances) et du problème de droit (A).

Par la suite, on se penche sur la matière des mesures provisoires et conservatoires dans arbitrage international et surtout dans des procédures se déroulant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale, en soulevant les recherches faites par le stagiaire et leur utilité dans l'affaire en question (B).

1 Note de l'auteur : Le texte reproduit ici, qui correspond à la deuxième partie du rapport de stage présenté en 2009 à l'Université Paris 1, a été rédigé après la réalisation d'un stage à l'Association Boedels Avocats, cabinet d'avocats situé à Paris. Cette étude s'est basée sur une procédure arbitrale qui se déroulait sous les auspices de la Chambre de commerce internationale. Pour les raisons habituelles, les noms des parties ont été masqués.

A- Affaire CCI

1. Sommaire des faits

a. Contrat hôtelier du 31 octobre 1978

La société Demanderesse (bailleur) et la société Défenderesse (preneur) ont signé le 31 octobre 1978 le ÇContrat de gestion d'unité hôtelière È, appartenant à la catégorie génériquement dénommée Çcontrat hôtelier È. Ce type d'accord utilisé généralement par les hôtels et les restaurants en France consiste pour le bailleur à mettre à la disposition du preneur un ensemble hôtelier que ce dernier doit rendre fin de bail dans l'état d'usage, afin qu'il puisse être remis immédiatement à un nouveau preneur, sans qu'il soit nécessaire de réaliser de nouveaux travaux ou des réinvestissements.

Dans ce contexte, l'état d'usage ne se confond pas avec l'état d'usure légère ou avancée bien qu'il se situe plus près de l'une que l'autre. Il s'agit donc simplement d'équipement ou de matériel qui ne peuvent être tenus pour neuf pour avoir été utilisé, mais que l'on ne doit pas pour autant déclarer comme usé ou usagé. En d'autres termes, le matériel et les équipements sont censés pouvoir être utilisés en hôtellerie ou en restauration, sans que le client n'ait à redire sur leur qualité, leur présentation et leur aspect.

b. Inventaire d'entrée dans les lieux

Le document a été signé contradictoirement, c'est-à-dire par les deux parties concernées. Il est pour autant incontestable de ce point de vue.

Son intérêt principal consiste à démontrer qu'il a été remis, selon l'usage dans l'industrie hôtelière, un ensemble immobilier comprenant les bâtiments, le gros et le petit matériel, et que cet ensemble devait être restitué en fin de contrat.

Plus que la recherche toujours éprouvante de l'identité des objets, il relève le caractère immédiatement opérationnel de l'unité hôtelière. En outre, c'est en raison de l'existence de cet inventaire que la Demanderesse juge avoir le droit de recevoir la même chose en 1998, au moment de la fin du contrat.

c. Fin du contrat

Le contrat signé en 1978 prévoit une durée de 20 ans. En effet, il étendrait le 31 octobre 1998 (article 4, contrat hôtelier). Il est donc habituel qu'en ce moment les parties procèdent à ce que l'on appelle l'inventaire de sortie.

Les usages de l'hôtellerie et de la restauration se produisent de tel le forme que le jour de cet inventaire, les lieux doivent être tenus propres et en ordre; il s'impose que le matériel soit rangé et aligné pour être décompté et inspecté plus facilement. Selon les propres professionnels, l'avènement des litiges entre eux est rare. Or, habituellement, ils tiennent à leur réputation, ont le souci de leur clientèle et recherchent la conservation des appréciations dont ils ont pu bénéficier dans des guides touristiques et auprès des critiques gastronomiques.

Postérieurement à la restitution des lieux, la Demanderesse a reproché le preneur de ne pas avoir respecté Çla lettre du contrat, l'esprit des conventions et les usages de la profession>> (pp. 8, Mémoire récapitulatif), dans la mesure oü il aurait laissé l'ensemble hôtelier dans un état de décrépitude, de délabrement >>.

D'après le bailleur, ce serait la raison pour laquelle la Défenderesse a refusé de signer l'état des lieux de sortie. Au vu de cette situation, la Demanderesse a décidé d'établir unilatéralement l'inventaire de sortie.

d. Travaux de rénovation supportés par la société Demanderesse

Sur le fondement du contrat de travaux conclu avec une société tierce, la Demanderesse a fait effectuer les rénovations, reconstructions et remises en état de l'ensemble hôtelier qu'elle avait loué et qui lui avait été restitué hors d'usage.

Après s'être rendu compte de la nécessité pressante de rénover l'ensemble hôtelier, sous peine de ne pas continuer l'exploitation du fonds de commerce, cette société a dü supporter des dépenses diverses.

e. Pratique habituelle du preneur en matière de gestion d'hôtel de luxe

Il résulte des renseignements concordants et précis réunis auprès de professionnels des opérations touristiques que le Club (É) réserve son enseigne à la gestion d'ensembles hôteliers neufs ou intégralement rénovés.

Ce groupe hôtelier effectue durant la période oü il est en charge de l'opération les travaux lui incombant tels qu'ils résultent du contrat. Lorsque le coüt des travaux d'entretien s'élève au point qu'il faut passer à des travaux de rénovation, le Club (É) procède alors à une double opération.

Premièrement, l'hôtel de catégorie palace luxe ou cinq étoiles (selon la dénomination locale) est déclassé en village de vacances, haut gamme tout d'abord et puis de niveau courant. Au cours de ce processus, le nom de Club (É) dispara»t pour laisser la plac e uniquement à la société Défenderesse qui lui succède, afin de ne pas trop obérer son image. Cette substitution aboutit inéluctablement à une lente dévalorisation des ensembles immobiliers.

f. Témoignage d'un salarié du preneur

Le témoignage de M. Alfio Belluso est édifiant dans la mesure oü il démontre que le preneur avait conscience d'être tenu tôt ou tard de l'exécution de l'obligation de restitutio in integrum (Cf. item 3.c suivant): Ç Il s'agit d'un hôtel de luxe oü les exigences sont élevées et sans ces remplacements du mobilier fixe le bon fonctionnement de l'hôtel ne peut pas être assuré. Des remplacements de cette sorte n'ont jamais eu lieu pendant ma période de travail à l'hôtel (É). Cette omission est souvent devenue l'objet des plaintes et des protestations qui des fois furent assez intenses de la part du propriétaire du complexe hôtelier È.

2. Procedure arbitrale

a. Clause arbitrale insérée dans le contrat hôtelier

Le Contrat de gestion d'unité hTMteliêre de 1978 contient la clause d'arbitrage suivante:

Article 16:

Tout différend entre les parties relatif à l'interprétation ou à l'exécution du présent contrat sera tranché par arbitrage à Genéve (Suisse) conformément au réglement alors en vigueur de la Chambre de commerce

internationale, devant un collège de trois arbitres, nommés de la manière prévue par ce règlement. Les parties s'engagent à exécuter la sentence arbitrale et l'homologation de la sentence rendue pourra être obtenue de tout tribunal compétent ou, suivant le cas, il pourra être présenté au Tribunal une requête aux fins de confirmation judiciaire de la requête et aux fins d'exequatur.

Le présent contrat est conclu à Genève et l'interprétation du contrat ainsi que la détermination de droits et obligations des parties aux présentes, seront faites conformément au droit francais sous réserve de ce qui est dit au paragraphe précédent.

La clause détermine que des éventuels litiges issus de cette relation commerciale doivent être tranchés par un tribunal arbitral de trois composants au sein de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI). Le siège de l'arbitrage serait établi dans la ville de Genève, en Suisse.

En ce qui concerne le droit applicable au fond du litige, il est permis de conclure que le droit francais serait tenu en compte par les arbitres dans l'interprétation des obligations issues du contrat.

En revanche, les règles de procédure ayant vocation à s'appliquer n'ont pas été expressément fixées dans la clause d'arbitrage, qui ne mentionne que le règlement de la CCI en vigueur au moment de l'avènement du litige. Cet aspect a été source d'embarras au long de la procédure, comme pour savoir la portée des mesures provisoires ayant vocation à s'appliquer par les arbitres (Cf. 2^nde partie, B).

b. La demande de la société Demanderesse

Au vu des faits mentionnés ci-dessus, et en présence d'une clause d'arbitrage, la Demanderesse s'est vue contrainte à entamer une procédure arbitrale auprès de la CCI.

Cette société a donc demande au Tribunal arbitral de statuer sur trois types d'indemnisation, à savoir: (a) la remise en état des lieux ou de l'immeuble; (b) l'indemnisation au titre du petit matériel; (c) l'indemnisation au titre du gros matériel.

(a) La remise en état des lieux ou de l'immeuble: le défaut d'entretien et le défaut de remise en état de l'immeuble constituent une violation grave des dispositions contractuelles. Il s'agit d'une reconstitution dans l'état d'origine, dont les frais devraient être intégralement à la charge du preneur.

(b) Indemnisation au titre du petit matériel: le contrat de 1978 détermine que le preneur devrait assurer à ses frais l'entretien et le renouvellement du petit matériel qui lui a été fourni au départ. Ce contrat prévoit de même que le petit matériel devrait être amorti au bout de trois ans.

(c) Indemnisation au titre du gros matériel: selon le contrat, le gros matériel devrait être amorti au bout de sept ans. Le gros matériel doit faire l'objet d'une remise en état de manière à pouvoir être utilisé en permanence.

3. Le problème de droit

a. Obligations contractuelles et usages de la profession

Les obligations contractuellement engagées, ainsi que les usages de la profession, la loi grecque et l'ordre public économique grec exigent, dans le cas de l'espèce, que l'ensemble hôtelier soit rendu, à la fin du bail, en une condition favorable à la suite immédiate de l'activité hôtelière.

Autrement dit, il résulte donc tant du contrat de gestion liant les parties que des usages de la profession hôtelière que:

(a) le preneur devrait restituer les locaux, le mobilier commercial, le matériel, les installations en parfait état d'entretien;

(b) leur restitution devait intervenir en fin de contrat en parfait état d'usage, prêt à l'emploi.

b. Article 1731 et 1732 du Code civil francais

Conformément à ce qui dispose la clause arbitrale, le droit francais est applicable à la présente affaire.

Bien que la non signature du constat de sortie de lieux par le preneur aurait pu affaiblir le bien fondé des demandes, la lecture des articles 1731 et 1732 du Code Civil vient renforcer position de cette dernière:

Art. 1731: S'il n'y a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir recus en bon état de réparation locative, et doit les rendre tels, saufpreuve contraire.

Art. 1732 : Il répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont lieu sans sa faute

L'article 1732 du Code civil imputerait donc le fardeau de la preuve à la Défenderesse.

c. La restitutio in integrum

La pratique de la restitutio in integrum est unanimement reconnue et respectée dans l'industrie hôtelière. Elle s'explique de la manière suivante, à savoir:

A l'expiration de la période contractuelle, en cas de disparition, destruction quelle qu'en soit la cause, comme en cas de disparition des objets ou matériels portés sur l'inventaire initial, le remplacement doit intervenir par le preneur, nombre par nombre, par des objets répondant exactement au méme usage, de méme forme, de méme qualité, bien que leur valeur marchande au moment du remplacement s'avère supérieure.

Aussi, sur le fondement de cette pratique de l'industrie hôtelière la restitution doit intervenir en cas de disparition d'éléments actifs, sans aucun abattement pour usage ou vétusté.

En effet, il est permis de conclure que, en l'occurrence, soit le matériel est restitué en état d'usage en fin de contrat, soit le preneur doit, le cas échéant, le reconstituer à l'état neuf, faute de l'avoir remplacé en cours de contrat.

(i) La restitutio in integrum d'un point de vue juridique La Demanderesse justifie sa requête par trois raisons diverses.

a) L'article 1732 du Code civil indique que le preneur Ç répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute È. Cet a rticle présume que les dégradations ou les pertes résultant du preneur qui ne s'est pas comporté en bon père de famille doivent être réparés intégralement par lui.

b) La restitutio in integrum se justifie également par le fait que les pertes et dégradations alléguées résultent d'un abus de jouissance du preneur. Dans cette hypothèse, il ne saurait limiter sa responsabilité aux seuls dégâts qui affectent les lieux loués, mais également l'immeuble lui-même, en dépit des dispositions de l'article 606 du Code civil.

c) Le bailleur n'a pas à prouver la faute du preneur. C'est à ce dernier de montrer qu'il a pris toutes les mesures préventives et toutes les précautions nécessaires afin d'éviter les dégradations.

d) Le preneur devait établir chaque année une provision pour la remise en état du matériel appartenant à la Demanderesse. Elle ne justifie pas l'avoir fait et ne fourni pas d'attestation de ses contrTMleurs apportant la preuve de l'exécution de cette obligation contractuelle.

e) L'article 9 du Contrat de gestion d'une unite hTMtelière détermine que: Ç les frais de réparation des dégâts aux installations qui seraient causés par la faute de la SET (preneur), ses préposés et ses clients ou pour toute autre personne acceptée par la SET dans ses installationsÉseraient à la charge de la SET È. Le contrat prévoit donc un usus, tenant compte d'une restitution en état d'usage. Néanmoins, il n'a jamais été question d'autoriser ou de permettre un abusus, au sens large du terme, incluant un usage abusif de la chose, affectant sa consistance et sa valeur substantielle.

(ii) Méthode de calcul proposée par la Demanderesse

La principale critique de la Demanderesse au Tribunal arbitral, laquelle se répète au long de toute la procédure, concerne la méthode d'évaluation de son préjudice. Ce reproche sera reproduit dans presque tous ses mémoires.

Ainsi, la méthode de calcul proposée par le conseil de ladite société dès qu'il a pris en charge l'affaire en 2007 est la suivante :

Factures de la Demanderesse - Factures valables de la Défenderesse = Préjudice subi
par la Demanderesse

Néanmoins, tel qu'il sera démontré ci-avant, le Tribunal a hésité à ordonner la réalisation d'une expertise comptable. M. le Président du Tribunal a même envisagé de proposer aux parties une évaluation aléatoire qualifiée par son président de Ç pifométrique È, ce qui a été gravement repoussée par la Demanderesse.

4. Phases principales de la procedure arbitrale

a. Sentence partielle du 28 juin 2004

Par sentence partielle datée du 28 juin 2004, le tribunal arbitral a tranché les points suivants, a savoir:

(a) Sur le droit applicable et la procédure arbitrale: le Tribunal a confirmé que le fond du litige était soumis au droit francais. Il a par ailleurs, décidé que les pièces et documents produits pat les parties, notamment les documents en langue grecque, devaient être traduits en francais.

Ces documents ont été traduits et communiqués par courrier électronique le 21 juin 2004, aux conseils de la Défenderesse et de Club (É) sous le numéro d'ordre 1243. Le conseil de la Défenderesse ayant déclaré ne pas les avoir recus, ils ont fait l'objet d'une nouvelle communication par courrier électronique le 22 juillet 2004 à 10 heures 24 sous le numéro d'ordre 1434.

(b) Sur le fond du litige : le Tribunal a estimé que les travaux de gros entretien au sens de l'article 606 du Code civil incombaient à la Demanderesse notamment pour ceux qui avaient trait à Ç lÕensemble ou VRD intérieurs et extérieurs, le clos et le couvert È tandis que les défendeurs étaient tenus des Ç reparations

locatives È ; le Tribunal a également jugé que la Défenderesse était débitrice d'une obligation de restitution dans leur état d'usage, après amortissement:

· du petit, linge, verrerie, vaisselle, bibelots, etc.

· des meubles, machines, équipements de cuisine, matériel technique,

Enfin, il a dit que les remises en état des lieux, après transformations et travaux modificatifs entrepris par la Défenderesse, sans autorisation de la Demanderesse étaient à sa charge en sa qualité de locataire.

Dans ces limites ainsi définies par le Tribunal dans la sentence partielle du 28 janvier 2004, la société Demanderesse a adapté ses demandes initiales.

b. Ordonnance du 7 octobre 2005 et audience du 25 octobre 2005

Le Tribunal a jugé le 7 octobre 2005, que:

Le fardeau de la preuve de la restitution de ces matériels incombe à la Défenderesse.

Il a, de surcroit, estimé que:

La Demanderesse prétend que certains matériels dont elle admet qu'ils lui ont été restitués auraient été défectueux ou obsoletes (pour n'avoir pas été renouvelés) ou d'une qualité inférieure à ceux remis en 1979, le fardeau d'une telle preuve lui incombe.

Une telle position a renversé la charge de la preuve, car il appartiendrait à la Défenderesse, débiteuse de l'obligation, de justifier qu'elle a procédé à une restitutio in integrum des objets mobiliers corporels, en conformité avec le contrat de gestion d'une unité hôtelière du 31 octobre 1978.

c. Ordonnance de procédure du 27 février 2007

Par ordonnance de procédure en date du 27 février 2007, le Tribunal arbitral a décidé :

A. Ordonne à la Défenderesse:

a) de déclarer si elle a procédé, au cours des années 1996, 1997 et 1998, au renouvellement de tout ou partie des élémentsÉ du Ç petit matériel È dont la Demanderesse prétend qu'ils lui ont été restitués dans un état non conforme au Contrat;

b) de déclarer semblablement si elle a procédé, au cours des années 1992 à 1998, au renouvellement de tout ou partie des éléments É des «autres matériels» dont la Demanderesse prétend qu'ils lui ont été restitués dans un état non conforme au Contrat;

c) d'indiquer au Tribunal Arbitral quelles sont les factures É qui établissent la réalité de ces achats de renouvellement, en accompagnant lesdites factures d'une traduction francaise;

d) de communiquer au Tribunal Arbitral copie des factures non produites jusqu'ici qui établissent la réalité de ces achats de renouvellement(É).

B. Impartit à la Défenderesse un délai de deux mois à compter de la réception de la présente Ordonnance pour adresser au Tribunal Arbitral les indications et documents visés ci-dessus, et à la Demanderesse (ainsi qu'aux Défenderesses n° 2 et n° 3, si elles souhaitaient s'exprimer a ce propos) un délai d'un mois à compter de la réception de la communication de la Défenderesse pour prendre position au sujet de celle -ci.

Apres la communication des pieces ordonnees, il fallait que la Demanderesse se manifeste. Elle a considers que l'execution par la Defenderesse de l'ordonnance precitee n'etait que tres partielle.

La Demanderesse s'est donc prononce de la façon suivante :

« le Tribunal arbitral devra dire que la défenderesse succombe dans ses moyens et allouera à la Demanderesse le plein de ses demandes, pour tout le matériel qui devait etre renouvelé contractuellement pour les années 1992, 1993 et 1994, la Défenderesse ne produisant pour ces années aucune facture. Le Tribunal devra également attribuer à la Demanderesse le plein de ses demandes pour le « petit matériel », sous déduction d'une infime fraction de ce qui aurait pu etre éventuellement renouvelé dans les délais contractuels et, seconde condition qu'il soit d'une qualité équivalente et troisieme condition qu'il ait été laissé effectivement entre les mains de la Demanderesse, sous les réserves suivantes. »

Pour conclure en demandant au Tribunal de:

Dire et juger non probantes les factures présentées par la Défenderesse pour les motifs indiqués dans le corps du présent mémoire.

Adjuger à la Demanderesse l'entier bénéfice de ses précédentes demandes, telles que présentées et justifiées par les factures produites pour les postes énumérés dans l'ordonnance de procédure du 27 février 2007.

Statuer comme précédemment requis sur les intérêts moratoires.

Mettre l'intégralité des dépens du présent arbitrage à la charge exclusive de la Défenderesse.

Or, Demanderesse envisageait, comme toujours, une appréciation purement comptable des factures présentées par la Défenderesse.

e. Audience du 13 mars 2008

Le 13 mars 2008, une audience rassemblant les parties, leurs conseils et le Tribunal arbitral a eu lieu dans les locaux de la Chambre de commerce, d'industrie et des services de Genève.

Cette phase de la procédure arbitrale portait exclusivement sur le Chef C-31 de la demande de la Demanderesse, ainsi qu'aux difficultés auxquelles se heurtait la décision que le Tribunal arbitral devrait arréter à cet égard, vis-à-vis de l'absence d'inventaire contradictoire de sortie.

Ledit Chef C-31 porte sur le renouvellement du matériel. Selon la Demanderesse, le petit et le gros matériel n'auraient pas été renouvelés. Cela serait impératif en raison du défaut d'entretien au cours du contrat hTMtelier.

A l'audience, l'avocat de la Défenderesse a soutenu la réalisation d'une expertise comptable pour évaluer le montant dü par le preneur. Le conseil de la Demanderesse n'a pas voulu savoir la valeur transactionnelle considérée comme raisonnable par le Tribunal. Le représentant du preneur, lui, s'est déclaré contre la réalisation de l'expertise, qui lui paraissait Ç tardive et trop schématique È.

Aussi, le Tribunal a imparti un délai à la Demanderesse pour qu'elle lui soumette, ainsi qu'aux défenderesses, une proposition précise en vue d'une telle expertise comptable².

f. Proposition d'expertise et demande de provision du 20 octobre 2008 (réitérée par Mémoire d'incident du 25 mars 2009) et l'ordonnance du 31 mars 2009

La Demanderesse a effectivement proposé l'expertise comptable dans son mémoire du 20 octobre 2008. Sur ce, le Tribunal s'est manifesté par ordonnance le 31 mars 2009.

Statuant à l'unanimité, les arbitres ont décidé:

Ç de confier à un expert le soin de déterminer la quantité et la valeur des divers matériels non restitués à la Demanderesse par la Défenderesse n¹/⁴1 à l'échéance du contrat, à fin octobre 1998 (É) È

Sur la demande de communication de documents proposée par la Demanderesse, les arbitres ont à nouveau statué favorablement à sa faveur, en ordonnant à la Défenderesse:

Ç de communiquer au Tribunal Arbitral (avec copie aux autres parties) une copie du contrat d'assurance conclu par elle en exécution de l'article 8, lettre b du contrat, et ce dans le 30 jours de la réception par elle de la présente Ordonnance de Procédure ; È

Ç de communiquer au Tribunal Arbitral (avec copie aux
autres parties), dans le 30 jours de la réception par elle
de la présente Ordonnance de Procédure, un extrait de

² A la suite d'une confusion provoquée par le propre Tribunal, le compte-rendu de l'audience du 13 mars 2008 n'est parvenu au conseil de la qu'au 6 aoüt 2008. Cela constitue donc en une des plusieurs raisons ayant contribuée au retard de la procédure.

sa comptabilité, certifié conforme par son contrTMleur aux comptes, faisant ressortir, d'une part, les amortissements du matériel ici litigieux (Ç petit matériel È et Ç autres matériels È) effectués au cours des sept derniêres années du Contrat (1991-92 à 1997-98) et, d'autre part, ses achats desdits matériaux au cours de la même période È

Compte tenu de la longueur de la procédure en cours, la Demanderesse avait compris une autre demande dans son mémoire du 20 octobre 2008, car elle considérait légitime qu'une provision lui soit allouée à hauteur de 1.500.000 euros à valoir sur la valeur du petit matériel.

Dans sa demande de provision du 20 octobre 2008, qui a été réitérée le 25 mars 2009 face à l'inaction du Tribunal, elle a soutenu à nouveau que le ce dernier doit statuer en droit uniquement et a indiqué que la procédure arbitrale n'aboutissait pas parce qu'il a :

(i) voulu substituer des le début une estimation forfaitaire globale, sans relation avec la réalité comptable et

(ii) ne tient aucun compte des fautes dont il a lui-même demandé la précaution à la Défenderesse et une observation de la Demanderesse à leur sujet. Il est édifiant de constater que les notes adressées aux parties ne les mentionnent même pas, alors qu'il s'agit d'un élément de décision fondamental.

qu'une provision lui soit allouée à hauteur de 1.500.000 euros à valoir sur la valeur du petit matériel.

Malgré cet essai, le Tribunal a, cette fois-ci, rejeté la demande. Selon les arbitres, elle serait Ç irrecevable et, subsidiairement, infondée >>. Pour son importance vis-à-vis de mes activités dans le cadre du stage et, par conséquent, de l'encha»nement de la Seconde partie du présent travail, je transcris l'intégralité de ce chef de l'ordonnance:

Le Tribunal arbitral observera tout d'abord que le Réglement d'arbitrage de la CCI, auquel le présent arbitrage est soumis est muet au sujet d'une telle Ç demande de provision È. Son article 23, paragraphe 1, prévoit certes, en termes trés généraux, la compétence du tribunal arbitral Ç d'ordonner toutes mesures conservatoires ou provisoires qu'il considére appropriées È, sans préjudice, le cas échéant, de Ç la constitution de garanties adéquates par le requérant È. La question se pose, des lors, de savoir si, au titre de te lles mesures provisoires, un tribunal CCI peut, par anticipation, prononcer une condamnation à titre de Ç provision È.

La question ne parait pas avoir été tranchée dans le cadre de la jurisprudence arbitrale rendue dans sous l'empire du Réglement susvisé de 1998. Sous l'empire du précédent Règlement (de 1988), la seconde édition du Traité de Craig, Park and Paulsson observe, en relation avec l'article 8, paragraphe 5, dudit Réglement, que Ç in certain contexts, it may be usefull to give the arbitrators powers to order immediate provisional relief...>> (International Chamber of Commerce Arbitration, 1990, p. 144); ces auteurs donnent un exemple qui se rapproche de l'exécution par provision sollicité par la Demanderesse, soit l'exécution d'un paiement dans un compte bloqué Ç to maintain the project at least in suspended animation (if not in progress) pending resolution of the dispute È ; ils observent, toutefois, qu'une telle mesure, si elle n'est pas prévue par le contrat

et si l'une des parties la conteste, ' is delicate indeed È (ibidem, p. 145)!

Aussi bien, la Cour de Justice des Communautés Européennes a-telle décide, dans son arrêt Van Uden de 1998, que ' le paiement à titre de provision d'une contre-prestation contractuelle ne constitue pas une mesure provisoire au sein de l'article 24 des Conventions de Bruxelles et de Lugano È ; même si cette décision a trait à une ordonnancejudiciaire de référé -provision au sens du droit francais É, on ne voit paspourquoi elle ne s'appliquerait pas également aux mesures provisoires visées à l'article 23, paragraphe 1, du Réglement CCI.

Le Tribunal Arbitral tient à ajouter que, même si l'on voulait interpréter la disposition susvisée du Réglement CCI de maniére plus large, afin de permettre aux arbitres de prononcer une condamnation 'par provision È, il devrait néanmoins écarter la provision prise dans ce sens par la Demanderesse. En effet, quand bien même il parait probable, des lors qu'il est d'ores et déjà constant que la Défenderesse n'a pas intégralement restitué, à fin octobre 1998, l'intégralité des divers matériels qu'elle avait recus, à teneur de l'inventaire conjoint de l'année 1978, que la Demanderesse se verra allouer une partie des conclusions prises par elle au titre du chef c-31de sa demande, rien ne permet, à l'heure actuelle, d'admettre que cette condamnation de la Défenderesse atteindra le tiers de la somme ainsi réclamée par la Demanderesse. En se référant à la note du 7 octobre jointe à son Ordonnance de Procédure du même jour, le Tribunal Arbitral rappellera qu'il avait abouti, trés provisoirement, à la conclusion que la réclamation de Demanderesse, au titre du chef 31-c de sa demande, semblait admissible prima facie à hauteur de 636.585 euros seulement. Compte tenu des diverses objections soulevées par la Défenderesse (et dont certaines sont apparues bien fondées), il ne saurait être question d'allouer à la Demanderesse sa ' demande de provision È même dans une mesure réduite de la sorte, à supposer

que l'article 23, paragraphe 1, du Règlement CCI le permette (quod non).

Méme après cet accueil négatif du Tribunal, le conseil de la Demanderesse n'était pas encore convaincu de l'impertinence des mesures provisoires dans cette affaire. Elles constitueraient le seul moyen de pourvoir à Marbella une compensation économique avant la fin de cette longue procédure.

B- Les mesures provisoires et conservatoires 3dans l'arbitrage CCI

Au vu des éléments déjà démontrés, on peut conclure que l'arbitrage en question s'entra»ne pour une période au-delà de l'acceptable pour les procédures CCI.

Il n'est pas naturel de voir des cas similaires parmi les dossiers en déroulement sous les auspices de ladite organisation: un arbitrage CCI est censé durer deux ans environ⁴. Pour illustrer le problème, il suffit de voir que la première sentence partielle date du 28 juin 2004 et qu'en mai 2009 le Tribunal n'avait pas encore rendu sa sentence finale.

Tel qu'il a été mentionné auparavant, il a alors été nécessaire d'étudier la matière des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage CCI. Ce faisant, il serait possible d'apporter une solution pour satisfaire du moins partiellement l'aspiration de la cliente/Demanderesse. On s'est donc mis à étudier ce thème.

3 Ç(É) les expressions Ç mesures provisoires È et Ç mesures conservatoires È sont souvent employées indifféremment alors qu'elles désignent, pour la première, la nature de la décision (une décision provisoire ou provisionnelle est une décision qui ne lie pas l'arbitre ou le juge appelé à statuer au fond) et, pour la seconde, l'objet de la décision (une décision

conservatoire est une situation qui a pour objet de préserver une situation, des droits ou des

preuves)È (Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international , Paris, Litec, 1996 , § n° 1303).

⁴ La durée de vie moyenne d'une affaire d'arbitrage est de 2 ans, et la Cour Internationale d'Arbitrage reçoit environ 600 nouvelles affaires par an, auxquelles viennent s'ajouter les affaires non encore clôturées (de plus de 2 ans) et qui sont encore en cours. Le volume d'une affaire varie entre 2 à 25 classeurs à raison de 500 pages en format A4 environ par classeur

sachant que le volume moyen est de

5 classeurs. On a donc à ce niveau une idée du volume de stockage matériel que cela nécessite (site: www.sinequa.com; visualisé le 25 aoüt 2009).

La nécessité de prendre pareilles mesures s'est montrée encore plus criante apres la non communication par la Défenderesse, jusqu'à la fin du délai imparti, des documents ordonnés par le Tribunal arbitral.

L'idée de base serait donc de démontrer aux arbitres la possibilité d'accorder des provisions dans un arbitrage soumis au Reglement CCI. Or, il était notoire que la procédure en question durerait encore pour une période considérable : l'expertise comptable n'avait même pas été autorisée le jour de mon arrivée au cabinet. Pour cela, il a fallu analyser, outre le propre Reglement, les approches de la doctrine, la jurisprudence et des anciennes affaires.

1. Article 23 du Riglement CCI de 1998

Applicable au cas de l'espèce en vertu de disposition expresse de la clause arbitrale, le Reglement CCI consacre un article aux mesures provisoires et conservatoires :

Article 23 :

1. A moins quÕil nÕen ait ete convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral peut, dès remise du dossier, à la demande de lÕune dÕelles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire quÕil considere appropriée. Il peut la subordonner à la constitution de garanties adequates par le requerant. Les mesures envisagées dans le present article sont prises sous forme dÕordonnance motivee ou, si necessaire, sous forme dÕune sentence, si le tribunal arbitral lÕestime adéquat.

2. Les parties peuvent, avant la remise du dossier au tribunal arbitral et dans des circonstances appropriées aprés, demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires. La saisine dÕune autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire executer des mesures semblables prises par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention dÕarbitrage, ne

constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre. Pareille demande, ainsi que toutes mesures prises par l'autorité judiciaire, devront être portées sans délai à la connaissance du Secrétariat. Ce dernier en informera le tribunal arbitral.

L'article 23 prévoit donc que le tribunal arbitral peut, dès la remise du dossier et à la demande de l'une des parties, ordonner Çtoute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée >>.

C'est la raison pour laquelle il est possible de considérer que, relativement aux mesures provisoires et conservatoires, ledit Règlement est l'un des plus permissifs puisqu'il donne pouvoir à l'arbitre de prendre les mesures provisoires ou conservatoires qu'il considère appropriées⁵. Parmi ces mesures, le professeur Thomas CLAY soulève Çles mesures d'anticipation qui accordent une provision sur le montant de la créance demandée >>⁶.

Dans l'article nommé L'expérience de la Chambre de commerce internationale dans le cadre du règlement d'arbitrage, le professeur Emmanuel JOLIVET mentionne également que Ç l'article 23-1 du Règlement CCI vise Ô'toute mesure conservatoire ou provisoire Ô' que le tribunal arbitral juge appropriée >>, en soulignant que Çle choix laissé aux arbitres est extrêmement large >>⁷.

En outre, il convient de rappeler que, d'après une Ïuvre publiée par la propre Chambre de internationale ⁸

commerce , les mesures provisoires et conservatoires

peuvent, en vertu de sa diversité, être comprises de plusieurs manières distinctes, en allant Çd'injonctions et de saisies à des ordonnances exigeant un paiement provisoire (É) >>.

⁵ JACQUET, Jean-Michel et al: Les mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international: évolutions et innovations, Ed. Litec, Paris, p. 16

⁶JACQUET, Jean-Michel et al, Op. cit, p. 12

⁷ JACQUET, Jean-Michel et al, Op. cit p. 34

⁸ Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, Paris, 1993, p. 52

Les mesures auxquelles fait référence le Règlement CCI iraient donc <<bien au-delà de la simple sauvegarde ou vente de marchandises>> et pourraient être <<des ordonnances en tous genres >>, telles << qu'ordonnances de paiement provisoire >>⁹.

D'ailleurs, une analyse du droit comparé démontre que la majorité des ordres juridiques d'Europe continentale acceptent, actuellement, l'attribution de provisions similaires à celles demandées dans la présente affaire. Même en sachant qu'en l'espèce les règles de procédure francaises n'ont pas forcément vocation à s'appliquer, il est à noter que le juge des référés a le pouvoir d'ordonner des provisions, sans se prononcer sur le fond du litige. Comme exemple, on mentionne aussi le droit belge, qui a vu le référé se développer sous l'impulsion de sa

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jurisprudence, et l'Italie, qui possède un système original de mesures provisoires .

Ainsi, compte tenu de la nécessité de solutions dynamiques au sein des procédures arbitrales, il n'y aurait que des raisons à justifier, surtout dans une procédure aussi longue, la concession de la mesure envisagé par la Demanderesse.

Il est notoire que l'une des principales raisons d'être de l'arbitrage international est la célérité de sa procédure, de sorte que cette dernière ne pourrait pas être forgée par le Tribunal arbitral d'une manière à faire grief audit principe de l'arbitrage, en étant moins rapide qu'une hypothétique soumission de la même affaire à un juge étatique.

En d'autres termes, il ne semble pas logique que le Règlement CCI soit, en matière des mesures provisoires (lato sensu), plus strict que certains ordres juridiques nationaux, tel que le droit francais.

C'est la raison pour laquelle j'ai conclu, en analysant l'article 23 du Règlement et ses implications, qu'une nouvelle demande de provision de la Demanderesse mériteraient d'être accordée par le Tribunal arbitral. Ce faisant, ce dernier ne serait pas <<une juridiction de référé mais une juridiction de fond saisie de demandes provisionnelles >>¹¹.

9 Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, Paris, 1993, p. 48 1 ⁰Revue internationale de droit compare, année 1999, volume 51, nO 4, p. 1168

1 1 Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbit rage international, Paris, 1993, p. 62

2. Interpretation de l'arrêt Van Uden de la CJCE de 17 novembre 1998

L'Ordonnance de 31 mars 2008 s'est également référée (item 24, pp. 14) à l'arrêt Van Uden, rendu par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) en 1998, afin de justifier son refus de la demande de provision de la Demanderesse.

En effet, il fallait démontrer que cet arrêt ne poserait pas non plus des problèmes à l'égard des mesures requises.

S'il est vrai que, d'après la CJCE <<le paiement à titre de provision d'une contreprestation contractuelle ne constitue pas une mesure provisoire au sens de l'article 24 des Conventions de Bruxelles et de Lugano >>, il n'en demeure pas moins que ces conventions internationales ne s'appliquent pas à l'arbitrage.

L'interprétation attribuée par la CJCE à l'expression <<mesures provisoires et conservatoires >> n'a donc aucune relation avec celle admise en arbitrage international et surtout dans le Règlement de la CCI, le seul applicable au cas de l'espèce.

Tel qu'il a été mentionné, il est notoire que les conventions de Bruxelles et Lugano citées par le Tribunal arbitral ne s'appliquent pas à l'arbitrage. Autant l'article 1er de cette dernière, que l'article 1 ^er, alinéa 2, point 4 de la Convention de Bruxelles (laquelle n'est d'ailleurs plus en vigueur et a été remplacée par le Règlement CE 44/2001) excluent la matière arbitrale de leur champ d'application.

Sur ce, la lecon du Professeur Andrea Giardina est précise : << Il est intéressant de rappeler (É) une clarification apportée par une jurisprudence récente de la Cour de Justice. Comme l'on sait la Convention de Bruxelles, et maintenant le Règlement 44, excluent l'arbitrage de leur champ d'application (article 1.2(d)) et la Cour a interprété d'une manière large cette exclusion l'appliquant aussi aux procédures judiciaires en matière d'arbitrage (arrêt Marc Rich du 25 juillet 1991) >>¹².

L'arrêt Van Uden cité par le Tribunal arbitral est également mentionné par le professeur Giardina. Il le cite pour expliquer que la conception de mesures provisoires et conservatoires apportée par la CJCE n'est pas dirigée aux arbitres, mais si au juge

étatique lorsqu'il est saisi en référé: <<l'article 24 (de la Convention de Bruxelles) s'applique et fonde la compétence du juge saisi de cette demande même si sur le fond de ce litige des arbitres seraient compétents >>¹³.

Par conséquent, vu qu'en l'occurrence le juge étatique n'a joué aucun rTMle car la demande de provision a été dirigée au Tribunal Arbitral, il n'est pas question d'observer l'interprétation de l'expression <<mesures provisoires et conservatoires >> au sein des conventions internationales citées ci-dessus.

3. La demande d'astreintes en cas de non communication des pièces ordonnées

Ayant déjà conclu que l'article 23 du Règlement CCI pourrait permettre la concession de provisions par le Tribunal arbitral et que l'arrêt Van Uden de la CJCE n'aurait pas dü être mentionné dans l'Ordonnance du 31 mars 2009, la question était de chercher une solution de contraindre la Défenderesse à communiquer les pièces ordonnées par les arbitres.

Tel qu'il a été cité auparavant, le Règlement CCI est l'un des plus permissifs quant à la concession de mesures provisoires et conservatoires, au vu de la rédaction de l'article 23. En ne pas énumérant ces mesures ledit Règlement laisse aux arbitres un large pouvoir, qui ne saurait être limité que par des dispositions contractuelles. Il n'est pas le cas.

Compte tenu de cela, il fallait réfléchir à des solutions juridiques efficaces pour minimiser le problème de la Demanderesse.

En droit comparé, l'imposition d'astreintes en vue de contraindre une partie à respecter des ordres judiciaires est une mesure largement appliquée. En droit francais, ce mécanisme est prévu par les articles 33 à 37 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution et les articles 51 à 53 du décret du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d'exécution. Même au Brésil, cet outil originaire du droit francais et inscrit à l'article 461 du Code de procédure civile est reconnu.

Ainsi, au vu de cette ample utilisation des astreintes dans le cadre du contentieux judiciaire classique, il m'a paru que rien n'empêcherait son recours dans le cadre d'une procédure arbitrale CCI.

Or, l'imposition d'astreintes rentrerait donc dans l'éventail des mesures provisoires au sens de l'article 23 du Règlement CCI: ce serait donc une manière de contraindre une partie à l'arbitrage à accomplir les ordonnances du Tribunal. En l'espèce, les astreintes contribueraient à donner plus de célérité à la procédure, toujours en tenant compte du fait que, outre la non communication des documents, la Défenderesse n'a même pas justifié cette inaction.

Sur ce thème, les professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman se sont aussi manifestés, avec quelques hésitations, favorablement à la possibilité accordée aux arbitres d'assortir des injonctions d'astreintes. Ils indiquent que, en tenant compte que la convention d'arbitrage n'exclue pas expressément cette alternative, Çrien n'empêcherait (É) des arbitres du commerce international d'assortir leurs injonctions de telles mesures, à la condition, pour les rendre exécutoires, de les incorporer dans une sentence intérimaire susceptible d'exequatur ȹ⁴.

Dans la présente affaire, la non communication des pièces demandes par l'ordonnance du 30 mars 2009 justifierait donc l'imposition d'astreintes à la Défenderesse, sauf dans l'hypothèse oü elle -même confirme l'inexistence soit du contrat d'assurance requis, soit de l'extrait de sa comptabilité ou bien des deux documents ordonnés, ce qui entra»nerait per se des conséquences procédurales favorables à la Demanderesse.

4. Conclusion

Après toutes ces démarches, le résultat de la recherche à été présenté à Me. Boedels, le conseil de la Demanderesse, pour qu'il puisse en tirer ses conclusions et entreprendre les mesures qu'il juge nécessaires. A la suite de l'analyse, il a bien accepté les suggestions présentées, surtout en ce qui concerne la demande d'astreintes.

1 4 Traité de l'arbitrage commercial international, Ed. Litec, Paris, pp. 712-713

Par conséquent, il a présenté au Tribunal arbitral la Requête afin de donner acte e d'astreinte dans laquelle il a compris la demande suivante:

Le Tribunal se doit de faire respecter les injonctions découlant de ses décisions et de contraindre la partie récalcitrante à leur exécution.

Faute de le faire, la procédure arbitrale qui repose sur la bonne foi et le consensualisme des parties serait vidée de sa substance.

En conséquence, il est demandé au Tribunal de condamner la Défenderesse sous astreinte définitive de 1.500€ par jour à compter de sa notification:

- de produire le contrat d'assurance requis dans l'ordonnance de procédure du 31 mars 2009,

- sous la même astreinte définitive de 1.500 € par jour, l'extrait de la comptabilité requis dans l'ordonnance de procédure du 29 mars 2009.

A défaut de déferrer au terme d'un délai de 30 jours, la Défenderesse sera redevable de l'astreinte prononcée et il sera conclu qu'elle est défaillante dans les obligations procédurales mises à sa charge.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages

FOUCHARD, GAILLARD et GOLDMAL, Traite de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, p. 712-713

JACQUET, Jean -Michel et al: Les mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international: evolutions et innovations, Ed. Litec, Paris

Revues et publications de la CCI

L'arbitrage commercial international en Amérique Latine - Supplement special. Paris, ICC Publishing, 1997

Revue internationale de droit compare, année 1999, volume 51, n° 4, p. 1168

Mesures conservatoires et provisoires en matiere d'arbitrage international. Paris, ICC Publishing, 1993

Internet

www.iaiparis.com www.legifrance.fr www.sinequa.com Articles

PINSOLLE Ph., « L'exécution provisoire des sentences arbitrales rendues en

matiére internationale en dépit d'un recours en annulation », Gaz. Pal, 20 Mai 2004 n° 141, p. 23

Codes et riglements d'arbitrage

Code civil

Nouveau code de procédure civile
Code de procédure civile brésilien

Reglement d'arbitrage de la CCI de 1998 Reglement d'arbitrage de la CCI de 1988 Jurisprudence

Arrét Van Uden: CJCE, 17 novembre 1998 Règlements d'arbitrage

Reglement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international

Reglement d'arbitrage de la Chambre de Commerce International

Reglement d'arbitrage international du Ç International Center for Dispute Resolution (ICDR) of the American Arbitration Association