les enquêtes de concurrence

Partie II- Le déroulement des enquêtes de concurrence

Le point de départ des enquêtes étant, en grande partie, les rapports de la concurrence, désignant des enquêtes dites préparatoires ou préliminaires. En effet, Ces rapports de concurrence peuvent aboutir à des enquêtes de concurrence proprement dites, effectuées par les fonctionnaires de l'Administration économique. Dans le but de rétablir le libre jeu de la concurrence, l'enquête apporte les éléments de preuve nécessaires pour envisager un rappel de réglementation par l'administration, une saisine du Conseil de la concurrence, ou éventuellement une transmission au Procureur du Roi si des éléments suffisants de l'implication de personnes physiques dans la conception et/ou la participation aux pratiques sont réunis.

Normalement il y a d'autres sources de renseignements qui constituent le point de départ des enquêtes. Dans ce cadre, l'ouverture de l'enquête peut être effectuée suite à une plainte (de consommateurs, d'entreprises adverses et/ou de concurrents, ou encore de dénonciations du personnel mécontent ou licencié). Autres événements sont susceptibles de justifier l'ouverture d'une enquête ; il s'agit d'un certain nombre d'éléments qui peuvent inciter les autorités de concurrence à engager les enquêtes nécessaires, comme les plaintes informelles ou anonymes, les articles de presse, les questions parlementaires, les informations communiquées par les autorités étrangères, les informations recueillies au cours d'une enquête sectorielle et la demande de clémence par une entreprise.

Par ailleurs, les interventions ne sont pas uniquement guidées par des dénonciations, des plaintes ou des demandes du Conseil de la concurrence, lui-même saisi par une entreprise ou s'étant autosaisi^101(*). Les enquêtes sectorielles et la présence de l'administration au coeur de la vie économique sur l'ensemble du territoire, sont des facteurs qui permettent de repérer les dysfonctionnements de la concurrence. La détection d'indices de pratiques anticoncurrentielles repose essentiellement sur l'action des agents des unités départementales, épaulés par les enquêteurs plus spécialisés répartis dans les régions. L'analyse de l'indice permettra ainsi d'ouvrir une enquête de concurrence.

Au-delà de cette veille concurrentielle qui n'exclut aucun domaine d'activité, selon le directeur départemental de la DGCCRF française, chargé des pratiques anticoncurrentielles, le ciblage des enquêtes s'opère de préférence vers les secteurs qui représentent un enjeu économique majeur et vers ceux qui se caractérisent par une faiblesse structurelle de la concurrence ou par des dysfonctionnements concurrentiels récurrents^102(*).

Généralement, les enquêtes sont destinées à la recherche de faits dont certains sont passibles d'une répression administrative ou pénale, d'autres de poursuites devant les juridictions civiles ou commerciales ou devant le conseil de la concurrence.^103(*)

En effet, la doctrine française subdivise les enquêtes de la concurrence en deux catégories d'enquêtes : celles dites «  simples » et celles menées sous contrôle judiciaire. Ces enquêtes doivent être distinguées de «l'enquête préparatoire » du Conseil de la concurrence qui est la phase d'instruction précédent celle de la notification de griefs^104(*).

Bien que le législateur marocain, comme son homologue français^105(*), ne définisse pas les deux catégories d'enquêtes, ces dernières peuvent être déduites, au Maroc, des diverses dispositions de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence^106(*).

Ces deux phases ont été définies par la Cour de cassation française, dans un arrêt du 14 janvier 1992 concernant le secteur du contrôle technique. La Cour distingue la phase de « l'enquête préparatoire » s'attachant aux investigations menées par les rapporteurs avant la notification de griefs, et la phase de l'«instruction » qui ne s'ouvre qu'après la notification de griefs^107(*).

Le passage de la première phase d'enquête à la seconde, implique nécessairement l'intervention du Conseil de la concurrence. On parle ainsi de l'étape de transition, qui sert à la transformation de l'enquête simple en enquête lourde. Cette phase est différente de la première enquête préparatoire menée, elle aussi, par le conseil.

La doctrine française considère que la distinction entre les deux phases dans la procédure devant le Conseil de la concurrence revêt une grande importance dans la mesure où les règles qui les régissent, notamment celles concernant l'audition des parties et le respect des droits de la défense, ne sont pas identiques au cours de ces deux phases^108(*).

Toute la difficulté est relative à la dualité enquête simple / enquête lourde, alors qu'en réalité trois phases sont à distinguer (pré enquête, enquête et après enquête). Le critère de distinction est que l'enquête simple est une enquête à l'amiable, supposant une obtempération des entités inspectées, sans qu'il ait une contrainte judiciaire.

Par contre, l'enquête lourde est réalisée avec le concours de la force publique (justice). Ces deux grandes catégories d'enquêtes doivent être nettement distinguées de l'enquête « préparatoire » que le Conseil de la concurrence effectue pour les affaires dont il est saisi.

La raison d'être de l'enquête préparatoire, étant de se renseigner, préalablement à toute poursuite, sur le marché concerné par les pratiques constatées ou dénoncées et sur la nature de celles-ci, quelle que soit la procédure mise en oeuvre par la suite ; administrative ou judiciaire.

A cet effet, l'étude doctrinale française, basée sur les textes juridiques, ainsi que de la jurisprudence, explique la logique qui aurait commandé, l'accomplissement d'un tel procédé, en l'adaptant à la procédure choisie en respectant, le cas échéant, l'observation des garanties de la liberté individuelle^109(*).

Une description brève de la procédure illustre l'obligation du respect de son déroulement, qui s'impose à toutes les autorités de la concurrence.

Au début, l'enquête préparatoire ou la première analyse rapide du marché, que les rapporteurs du Conseil y procèdent une fois l'affaire déclenchée. Durant cette période ils décortiquent les acteurs, le fonctionnement du marché et la nature des pratiques. 

Après quoi, vient le choix du type de l'enquête. En fait, ce n'est qu'une fois le travail préparatoire terminé, qu'un choix doit être porté entre l'enquête lourde et l'enquête simple ou dite directe. La première comprendra des perquisitions, alors que la seconde se résumera à des questionnaires, auditions et demandes de documents. Documents dont le refus de production ne peut être fait, par les entreprises concernées, à l'égard du conseil, au risque de commettre un délit d'entrave.

Le choix entre les deux types d'enquêtes est effectué en fonction de la sensibilité de l'infraction suspectée^110(*).

En définitive, les enquêtes sont l'oeuvre des enquêteurs de l'administration économique, dans tous les systèmes avec certaine divergence de spécialisation. La tâche des enquêteurs durant cette phase se caractérise par, outre les perquisitions, le dépouillement et l'analyse des données pour rédiger un "rapport de synthèse". Ils ont l'obligation d'agir vite car désormais, les sociétés incriminées contestent systématiquement la procédure devant le juge, arguant généralement d'irrégularités de formes pour récupérer les pièces saisies.

Les rapporteurs entrent en jeu, une fois le dossier de synthèse bouclé et remis au Conseil de la concurrence, c'est aux rapporteurs de prendre le relais. Il s'agit d'abord de terminer l'enquête, remplir les trous, procéder si besoin à des auditions supplémentaires.

Vient ensuite la phase la plus délicate et la plus importante, celle de la notification des griefs, qui comporte "l'analyse du marché", "l'analyse des pratiques" et surtout leur qualification. Selon les déclarations de l'ex président du Conseil de la Concurrence français^111(*), « la notification est le moment où l'on réfléchit le plus. Nous devons viser juste du premier coup. Sinon, les griefs peuvent être contestés et tout est à recommencer ou une partie des griefs doit être abandonnée ».

Enfin débute le contradictoire. D'abord écrit, puis oral. Dans notre système juridique, cette dernière partie se déroule devant le collège du Conseil de la concurrence qui n'a plus qu'à rédiger sa décision afin que le président du conseil puisse la recommander au Premier Ministre. Néanmoins ce dernier n'est pas obligé par les avis recommandés par le conseil.

Pendant leur déroulement, les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports. Pour se faire, les enquêteurs peuvent, en premier lieu, procéder à une visite de tous locaux professionnels sans habilitation spécifique préalable. Au cours d'une telle inspection simple, les enquêteurs peuvent recueillir des explications et des copies de documents. Elle est obligatoire pour l'entreprise ou la personne physique concernée, mais les enquêteurs ne peuvent passer outre leur opposition sans mettre en oeuvre la procédure d'inspection lourde.

Puis, les enquêteurs peuvent également procéder à des visites  sous contrôle judiciaire, lorsqu'ils y sont préalablement autorisés par une ordonnance du juge compétent, conformément aux dispositions de l'article 65 de la loi 06-99.

Dans le cadre de cette enquête, dite lourde, les enquêteurs sont accompagnés d'officiers de police judiciaire afin de pouvoir éviter une éventuelle opposition de la part de l'entreprise ou de la personne physique concernée. À la différence des enquêtes simples, les visites lourdes peuvent se dérouler au sein des domiciles privés, et plus largement «  en tous lieux »^112(*).

En pratique, les enquêtes mettent en oeuvre des moyens d'investigation prévus par la loi 6.99 sur la concurrence et la liberté des prix, (visite des entreprises, prise de copie de documents, recueil des déclarations des responsables), le cas échéant par le biais d'opérations de visite et de saisie de documents après autorisation judiciaire. Toutefois, il est à signaler qu'au niveau des bilans nationaux, aucune enquête lourde n'a eu lieu. « Plusieurs enquêtes pour détecter des pratiques anticoncurrentielles ont été conduites, pourtant elles n'ont pas abouti à des poursuites »^113(*).

En somme, les agents de l'Administration, les rapporteurs du Conseil de la concurrence et le cas échéant les officiers de la police judiciaires peuvent procéder à des inspections auprès des entreprises et associations d'entreprises : il s'agit des vérifications sur place ("dawn raids"). C'est le pouvoir de la descente à l'aube, ou des inspections, des visites, ou encore des  visites et saisies^114(*). Toute la difficulté de qualifier des enquêtes mi-administratives mi-répressives, signalée par la doctrine française, revient à tracer les limites entre les enquêtes non contraignantes dites simples (Chapitre I), et les enquêtes contraignantes dites lourdes ou sous contrôle judiciaire (Chapitre II).

* ¹⁰¹ Il faut signaler que ce pouvoir de s'autosaisir n'est pas prévu dans notre système juridique, mais dans les systèmes comparés, notamment européens et américains.

* 102 http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/documentation/publications/publications_externes/marie_lamy_concurrence.pdf; consulté le 26-12-2008.

* ¹⁰³ Juris-Classeurs « concurrence consommation », procédures de contrôle des pratiques anticoncurrentielles ; Fascicule 380 ; Editions Techniques-jurisclasseurs-11.1993. p. 4.

* ¹⁰⁴ René Galène ; op. cit. ; p. 66.

* ¹⁰⁵ Notamment, des articles L450-1 à L450-8 du code de commerce français tel qu'il est modifié par Ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 ; voir http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019758031&dateTexte; Consulté le 12/12/08.

* 106 Les deux phases peuvent être déduites des dispositions de l'article 62, notamment son 1er alinéa (« ... de procès verbaux et le cas échéant de rapports d'enquêtes » art. 62 al. 1.) ; de l'article 63 5ème alinéa (« En ce qui concerne les enquêtes visées à l'article 64...etc. » bien que l'article 63 parle de deux sortes de procès verbaux.) ; et de l'article 65 qui traite les enquêtes sous autorisations judiciaire.

* ¹⁰⁷ René Galène ; op. cit. ; p.58.

* ¹⁰⁸ Ibid.

* ¹⁰⁹ Juris-Classeurs- 1993 ; op. cit. ; p. 3.

* ¹¹⁰ « Endroit français, comme en droit communautaire, le choix entre les deux formes d'inspection est effectué en fonction la sensibilité de l'infraction suspectée. Dans le cas où la DGCCRF enquête sur un éventuel cartel, elle recourt le plus souvent à l'inspection lourde, alors lorsqu'il s'agit d'examiner par exemple des accords de distribution, elle procède généralement à une inspection simple » ; Nathalie J. D. ; op. cit. p. 15.

* ¹¹¹ http://www.journaldunet.com/economie/diaporama/palmares-concurrence/enquete-conseil-concurrence.shtml; Consulté le 21/02/08.

* 112 Nathalie J. D. ; op. cit. p. 15.

* ¹¹³ http://www.ahjucaf.org/spip.php?article530; consulté le 20-12-08 ;

Il s'agit de : « Contrat type de l'ordre national des architectes (Honoraires d'architectes/minimum imposé) ; Abus de position dominante dans le secteur des télécommunications ; Entente dans le transport maritime dans le détroit de Gibraltar ; Prix minimum imposé par les producteurs de certains produits laitiers et de boissons gazeuses ; Vente à perte d'articles audiovisuels ; Fourniture de gaz médicaux pour les hôpitaux publics.

D'autres enquêtes ou enquêtes préliminaires sont encours dans les secteurs suivants :

Enquêtes dans le secteur des huiles de tables ; Enquête préliminaire dans le secteur du plastique PVC ; Enquêtes préliminaires dans le secteur des activités maritimes ; Enquête préliminaire à propos des prix de la manutention dans les ports ; Enquêtes préliminaires à propos de restrictions à l'accès au transport maritime de voyageurs. En matière des contrôles relatifs aux « pratiques restrictives de la concurrence », il est constaté annuellement en moyenne environ 2800 infractions essentiellement pour défaut d'affichage et plus rarement pour défaut de facturation, vente conditionnée ou refus de vente » ;

Cf. http://www.telquel-online.com/337/economie1_337.shtml; consulté le 26-12-08 ;

« Les réunions du Conseil se comptent sur les doigts de la main, il n'a jamais été saisi par un tribunal de commerce, et encore moins par le Parlement, alors qu'il peut en principe émettre des avis à ces institutions au même titre qu'au gouvernement. D'ailleurs, les seuls dossiers connus pour avoir transité par cette instance se résument à la tristement célèbre «guerre des huiles» qui a opposé Lesieur à son concurrent Savola en 2006, et à la concentration économique qu'a connu le secteur du sucre avec la privatisation des sucreries étatiques au profit de Cosumar. Et même pour ces deux cas, les opérateurs économiques n'ont pas eu droit à un rapport d'enquête détaillé. L'organe n'a jamais publié non plus de rapport annuel faisant le point sur l'état des prix et de la concurrence dans les différents secteurs d'activité. Il faut toutefois souligner que l'instance a vécu dans l'ombre du ministère des Affaires économiques et générales... ».

Cf. http://www.kompass.ma/actualite/detail.php?ida=10296&url=&menu=1&niveau=1 Concurrence ; Consulté le 12-07-2008 ;

« ... D'autres enquêtes sont lancées dans plusieurs secteurs. Il s'agit notamment de la plasturgie, la distribution, la levure (2 opérateurs se partagent le marché) et le système de facturation de la distribution de l'eau et de l'électricité. A cela s'ajoute le ciment. Ce secteur, qui enregistre une croissance sans précédent, dopé en cela par les grands chantiers et les programmes de logements sociaux, a décidé d'augmenter les prix. Avec cette nouvelle donne, tous ces secteurs risquent de passer à la caisse ».

* 114 Nathalie J. D. ; op. cit. p. 1.