les enquêtes de concurrence

B- Le droit de communication

Toujours dans le cadre des enquêtes simples, les dispositions de l'article 64 de la loi relative à la liberté des prix et de la concurrence, ordonnent que les enquêteurs peuvent demander la communication des livres, des factures et tous autres documents professionnels et en prendre copie... ».

Les enquêteurs habilités au titre de la présente loi, peuvent ainsi, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d'information détenu par les administrations, les établissements publics et collectivités locales^123(*).

En d'autres termes, les enquêteurs ont le droit de demander communication de tous documents dont un texte rend la détention obligatoire par les entreprises, mais aussi toute forme de documents liée au fonctionnement de l'entreprise, notamment les livres comptables, les factures et les correspondances.

L'entreprise qui accepte de recevoir les enquêteurs a l'obligation de fournir les documents demandés et, le cas échéant, d'en remettre une copie. La demande de communication peut être exercée non seulement auprès de la personne qui est entendue ou auditionnée, mais également auprès des tiers qui détiennent les documents utiles à l'enquête.

Il est important de préciser que les demandes de communication doivent porter sur l'objet de l'enquête. Ce dernier doit être signalé à l'entreprise préalablement à l'accès aux locaux ou préalablement à une convocation à l'audition. Les demandes doivent être formulées de façon précise et porter sur des questions concrètes concernant, par exemple, les documents examinés.

Il résulte du droit de communication des documents professionnels, un autre droit de prendre copie desdits documents. Face à l'impossibilité de saisir les originaux des documents communiqués, l'enquêteur détient le droit d'en prendre copie c'est-à-dire une simple photocopie.

La question qui se pose est celle relative à la saisie des documents sur support informatique. C'est vrai que notre pays dispose de nombreux ingénieurs en système d'information notamment de la sécurité informatique, mais dont il ne profite pas assez, surtout que le Conseil de la concurrence n'est pas appuyé par la loi. La formation au sein du CC, prévue à l'article 18, ne prévoit aucune disposition concernant les fonctionnaires spécialisés en informatiques.

L'enquêteur peut donc consulter des documents professionnels, notion qui recouvre à la fois l'ensemble des documents dont un texte rend la détention obligatoire par les entreprises (droit fiscal, droit commercial, droit social, etc.) ainsi que toute documentation liée au fonctionnement de l'entreprises (dossiers clients, correspondances professionnelles, contrats commerciaux, conditions de vente, circulaires, agendas professionnels rapports de représentants, comptes rendus de réunions, notes internes, etc.).

La communication de documents peut être obtenue dans l'entreprise auprès de n'importe quel salarié en l'absence des dirigeants ou d'une personne pouvant engager l'entreprise et « l'exercice par les enquêteurs de leur droit de communication n'est en aucun cas subordonné à la présence d'une personne ayant pouvoir de diriger, de gérer ou même d'engager à titre habituel ladite entreprise »^124(*).

En revanche pour les documents dont la détention n'est pas prévue par la loi, l'enquêteur peut demander la communication de ceux dont il sait que l'entreprise les établit ou les détient et qui sont donc connus et identifiables^125(*).

Ce droit de communication peut être exercé non seulement auprès de la personne qui fait l'objet de la vérification mais aussi auprès de tous professionnels qui détiendraient des documents utiles à l'enquête.

Les pièces ainsi obtenues en copie doivent être recueillies par procès-verbal afin de justifier l'origine licite de cette communication et de permettre de vérifier que les enquêteurs n'ont pas excédé ou dépasser les limites du texte.

En revanche, la rédaction d'un procès-verbal n'est pas obligatoire^126(*), et la communication peut donc être obtenue sans forme particulière, lorsque des pièces sont obtenues des services et établissements de l'État et des collectivités locales.

Un autre pouvoir admis par la jurisprudence française mérite d'être évoqué, il s'agit du « légal privilège » qui est un pouvoir d'autorité de concurrence de saisir tout document^127(*). Cependant, ce pouvoir est assujetti au respect des droits de l'entreprise, parmi lesquels le droit au secret des documents et correspondances objet de l'échange entre l'entreprise et son avocat et certains conseils.

Outre les renseignements contenus dans les documents produits par les entreprises inspectées, les enquêteurs sont à même de recevoir des informations verbales recueillies sur place ou suite à la convocation des responsables des entreprises en question.

* 123 En vertu de l'article 66 de la loi 06-99 et l'article L. 450-7 du code de commerce français.

* ¹²⁴ (Cass. com., 4 févr. 1997, n° 95-10486, BOCCRF 25 mars 1997 p. 184). (CA Paris, 13 déc. 2005, Stés Appia Revillon et Roger Martin) ; http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/documentation/publications/publications_externes/marie_lamy_concurrence.pdf ; consulté le 26-12-2008.

* ¹²⁵ (CA Paris, 9 sept. 1997, sociétés Simat et Carayon, BOCCRF 7 oct. 1997, p. 695). « Au regard de l'article L. 450-3 du Code de commerce, « la demande de communication de documents formulée par les enquêteurs ne peut être imprécise et générale mais doit porter sur des documents dont ils connaissent l'existence et qu'ils sont en mesure d'identifier », (CA Paris, 16 déc. 1994, Kangourou Déménagement e.a, BOCCRF 28 déc. 1994, p. 591). Ainsi, la Cour de cassation a pu approuver la décision d'une cour d'appel, qui, après avoir constaté que les enquêteurs avaient demandé la communication de pièces et documents relatifs aux études et devis effectués au cours de deux années déterminées, a énoncé que «cette demande n'était ni générale ni imprécise dès lors qu'elle identifiait les documents, devis et études de déménagements, ainsi que la période de leur établissement » De même, la Cour d'appel de Paris a pu valider la communication de cassettes audio qui avaient servies à enregistrer les intervenants à une assemblée générale et qui ont été écoutées et retranscrites sur procès-verbal en présence du dirigeant de l'entreprise(CA Paris, 1re ch., sect. H, 26 oct. 2004, n° 04/07315, boulangerie dans le département de la Marne, RLC 2005/2, n° 151, obs. Cheynel B., confirme Cons. conc., déc. n° 04-D-07, 11 mars 2004, Secteur de la boulangerie dans le département de la Marne, BOCCRF 4 mai 2004, p. 412) ; ibid.

* 126 (Cons. conc., déc. n° 05-D-32, 22 juin 2005, Pratiques mises en oeuvre par la société Royal Canin et son réseau de distribution) ; ibid.

* 127 Le 17 septembre ????????le tribunal de première instance des communautés européennes a rendu un arrêt sur la confidentialité de certains documents dans le cadre d'enquête de concurrence. www.fidal.fr/file_download.php?filename=_fileup/actualite/FIDAL_Presse_Mai_2008_Concurrences.pdf -