les enquêtes de concurrence

B - les constatations des enquêteurs

Selon l'article 62 de la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence, les agents du corps des contrôleurs prix et les fonctionnaires de l'administration habilités spécialement à enquêter les questions de la concurrence peuvent établir de procès verbaux et le cas échéant de rapports d'enquête.

Il est question dans cet effet des PV (a) et des rapports d'enquêtes (b), étant les documents contenant l'essentiel des travaux et constatations établis par les enquêteurs.

a- l'établissement et la transmission du procès-verbal

Un procès-verbal de visite et de saisie, établi sur le champ^210(*), clôt les opérations, rappelle la procédure de notification et décrit le déroulement de la visite tant en ce qui concerne les locaux visités que les incidents survenus (départ de l'occupant des lieux, suspension de visite, appel du juge,...). Il est signé par l'occupant des lieux ou son représentant, le ou les OPJ et les enquêteurs. Une copie est remise à l'entreprise. Les originaux du procès-verbal de notification et du procès-verbal de visite et saisie sont remis au Procureur du Roi, au Maroc et au JLD, en France^211(*).

Les procès-verbaux et les rapports d'enquête sur les pratiques anticoncurrentielles prévues par les articles 6 et 7 de la loi, établis par les agents ci- dessus présentés, sont transmis à l'autorité qui les a demandés. Cette transmission des PV peut être effectuée soit directement par l'enquêteur, soit par voie hiérarchique suivant les modalités de commission de l'agent concerné. Mais seuls les procès verbaux constatant les infractions aux dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence et au régime des produits et services dont le prix est réglementé, sont transmis au Procureur du Roi compétent. Dans ce cas, la transmission devrait avoir lieu de la part de l'autorité destinataire du procès-verbal, à savoir, le Premier ministre ou l'autorité administrative à l'origine de l'enquête. L'autorisation et le suivi des visites des locaux par le parquet justifient la transmission directe à ses services des procès-verbaux conséquents.

La transmission directe au parquet n'est une règle générale que dans les cas où la loi confère le pouvoir d'enquêter à la police judiciaire (comme en matière de prix et de fraude par exemple), ou encore dans les situations de citation directe, exercée par la partie civile dans les infractions aux dispositions des titres VI et VII notamment l'article 80 de la loi 06-99, reçue par le tribunal correctionnel et à l'occasion desquelles celui-ci aurait ordonné soit une enquête soit un complément d'information ^212(*).

Au niveau du droit français, l'article L450-4 (l'ex-article 48 de l'ordonnance de 1986) impose dans son alinéa 9 l'établissement de PV de visite et de saisie de documents qui doivent être rédigés dans les formes prévues par l'article 323 du décret du 29 décembre 1986. Ces règles sont plus contraignantes pour les enquêteurs que celles instaurées pour la rédaction de PV établis dans le cadre d'enquêtes simples. Il dispose aussi que les originaux du PV et de l'inventaire sont transmis au juge qui a ordonné la visite

Enfin, la décision d'annulation d'une ordonnance d'autorisation de visite revêt un caractère indivisible. Elle s'étend non seulement aux visites et saisies effectuées dans les locaux de l'entreprise auteur du pourvoi en cassation, mais également à écarter du dossier les PV d'enquête, les pièces saisies, ainsi que tous documents complémentaires se référant directement ou indirectement à l'enquête irrégulière tels que les PV d'audition établis après la saisie, les passagers du rapport de l'enquêteur et de la notification de griefs établis à après de renseignements puisés dans ces éléments.

Les activités des enquêteurs et rapporteurs ne sont pas contenues uniquement dans les PV, mais peuvent être également incorporées dans des rapports d'enquête synthétisant ces travaux.

b- l'élaboration et la communication du rapport

Ce point sera développé, vu l'état développé de ces pratiques ailleurs, d'un côté et la carence en matière de leurs mise en application que connaît le système national, d'un autre côté, à travers deux axes principaux ; le premier étant relatif à la pratique nationale (1) et le second met le point sur le système comparé (2).

1- l'élaboration et la communication du rapport dans le système national

les rapporteurs du conseil de concurrence dressent, à l'instar des fonctionnaires précités- chargés d'établir des PV d'enquête-, des rapports, qui doivent contenir l'exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d'information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels ils se fondent. Ils sont élaborés par ces rapporteurs afin de collecter toutes les informations utiles à l'émission d'un avis du CC bien fondé. Leur communication est faite aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Les destinataires en question doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l'article précédent^213(*). En outre, le Conseil de la concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Pouvoir d'instruction.

Les mesures conservatoires prononcées par le PM ainsi que leurs effets (suspension ou la fin des pratiques anticoncurrentielles ordonnées par celui-ci, ou la saisine du Procureur du Roi) dépendent indirectement du rapport établi par les fonctionnaires du CC, du fait que le premier cité peut, par décision motivée et sur recommandation du Conseil de la concurrence, après que celui-ci ait entendu les parties en cause, ordonner des mesures conservatoires qui ne peuvent être demandées qu'accessoirement à une demande d'avis préalable. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence (articles 32- 36 et 70 de la loi 06-99).

La transparence dans l'élaboration de ces documents est garantie par la loi214(*), qui permet aux entreprises suspectées d'être assistées et représentées pendant le déroulement des séances du CC à qui elles prennent par à coté des rapporteurs.

Il en va de même pour le rapport dressé par les agents de l'ANRT. Les décisions prises en application de l'article 32 du décret n°2-05-772 du 22 juin 2005 relatif à la procédure suivie devant l'ANRT en matière de litiges, de pratiques anticoncurrentielles et d'opération de concentration économique, ne peuvent intervenir qu'après que les parties intéressées aient été mises en mesure de présenter leurs observations en réponse au rapport établi par le rapporteur et ce, dans un délai d'un mois courant à compter de la réception dudit rapport.

2- le rapport d'enquête dans le système français

Les investigations conduites par la DGCCRF font l'objet de procès-verbaux (recueil de pièces, recueil de déclarations, visites et saisies). L'ensemble des constatations opérées et des informations obtenues dans les entreprises est analysé et détaillé dans un rapport de synthèse décrivant les pratiques relevées, le marché concerné et l'analyse concurrentielle de ces pratiques au regard des articles L. 420-1 à L. 420-6 du Code de commerce.

En effet, un tel rapport de synthèse est le fruit d'un travail d'enquête de plusieurs mois au cours desquels auront été entendus de nombreux interlocuteurs de la DGCCRF. Celle-ci y exprime ses conclusions, ses convictions et ses doutes sans pour autant que ceux-ci ne lient en quoi que ce soit le rapporteur du Conseil chargé de l'instruction ni le collège du Conseil de la concurrence, qui n'est d'ailleurs pas plus lié par les propositions du rapporteur, qu'il s'agisse de notifier des griefs ou de proposer un non lieu. Le Conseil a été amené à le rappeler^215(*).

D'ailleurs, la Cour d'appel de Paris^216(*) rappelle ces précisions pour démontrer que la transmission du rapport d'enquête par la DGCCRF au Conseil de la concurrence est un acte interruptif de la prescription : Le dépôt du rapport administratif d'enquête détaille les mesures d'enquêtes auxquelles il a été procédé par la Direction sur demande du rapporteur, analyse les marchés sur lesquels les pratiques sont recherchées, présente la synthèse des éléments de preuves recueillies, décrit précisément les pratiques constatées et propose une qualification juridique de celles-ci; que de ce fait il s'agit bien d'un document tendant à la recherche et à la constatation des faits. Cependant, à la différence des procès-verbaux qui, au terme de l'article L. 450-2 du Code de commerce font foi jusqu'à, preuve contraire, le rapport d'enquête ne revêt en lui-même aucune force probante s'il n'est pas accompagné des procès-verbaux établis pendant les investigations.

Si l'enquête administrative diligentée à l'initiative de la DGCCRF aboutit à une information du procureur de la République en vertu de l'article L. 420-6 du Code de commerce, celui-ci ne prévoit aucune obligation d'information des entreprises. Au contraire, l'article 11 du Code de procédure pénale assure le secret de cette phase d'enquête. Il appartient par suite au procureur de la République de décider de l'opportunité de poursuites, et donc de l'information des personnes physiques et morales concernées. Par ailleurs, une simple décision de « classement administratif » d'un rapport d'enquête ne constitue pas un acte de procédure susceptible en soi de générer une information utile aux entreprises ayant fait l'objet d'investigations car les résultats de ces investigations peuvent, à tout moment, être réutilisés en cas d'apparition de faits nouveaux justifiant une reprise de l'action administrative.

Toutefois, si des pratiques anticoncurrentielles sont relevées sans qu'une saisine du Conseil soit justifiée en raison par exemple d'un dommage à l'économie limité, la DGCCRF peut adresser un courrier aux entreprises à l'origine de ces pratiques, voire aux opérateurs susceptibles d'être affectés par leur mise en oeuvre, rappelant les constatations effectuées, analysant leurs effets et les mettant en garde contre les risques d'une réitération de ces pratiques.

En outre, les plaignants qui se sont adressés à la DGCCRF sont généralement informés en temps utile des suites qui ont été réservées à leur plainte y compris en cas de classement du dossier, le cas échéant.

Les actions entreprises par les enquêteurs et rapporteurs puisent leur force dans les pouvoirs dont sont investis ces personnes. Or ces pouvoirs ne sont pas sans limites, les droits qui leur sont liés ne le sont pas eux aussi. Donc on admet l'existence, qui est d'ailleurs logique, de limites d'ordre professionnel, déontologique, utilitaire, légal et juridictionnel et temporel.

* 210 L'article 63 de la loi 06-99 « ... Ils sont rédigés sur le champ pour celles visées à l'article 65 ci après... »

* 211 Les PV prévus à l'article 48 de l'ordonnance relatent le déroulement de la visite et consignent les constatations effectuées. Ils sont dressés sur-le champ. L'inventaire des pièces et documents saisis est annexé au PV. Ils sont signés par l'enquêteur, par l'occupant des lieux ou son représentant. Ces pièces et documents ne peuvent être opposés aux intéressés qu'après leur restitution ou lorsque les intéressés ont été en mesure d'en prendre connaissance.

* ²¹² D. A. MACHICHI, « Concurrence Droits et Obligations des Entreprises au Maroc » ; op .cit. ; p.233.

* ²¹³ Articles 30 et 31 de la loi 06-99

* ²¹⁴ L'article 35 de la loi 06-99 : « ...Les parties en cause peuvent assister aux séances du conseil ou se faire assister aux séances du conseil ou se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix... » Elles peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence....Le Conseil de la concurrence peut entendre toute personne dont l'audition lui paraît susceptible de contribuer à son information....Le rapporteur général peut présenter des observations orales.....Le rapporteur général et les rapporteurs assistent aux séances du conseil sans voix délibérative.....Le Conseil de la concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d'affichage à son siège.

* ²¹⁵ (Cons. conc. déc. n° 98-D-33, 3 juin 1998, préc.).

* ²¹⁶ CA Paris, 26 juin 2007, parfums