les enquêtes de concurrence

B - contraintes liées aux droits des entreprises

Les pouvoirs dont sont investies les enquêteurs dans le cadre de leurs missions ne sont pas seulement limités par des considérations d'ordre fonctionnel relatives aux obligations de ces personnes, mais sont également susceptibles d'admettre des restrictions liées à la communication de la procédure aux entreprises et aux saisies documentaires (a). Leur mise en oeuvre suppose aussi le respect de droit de la défense (b).

a- les limites relatives à la procédure de visite et des saisies documentaires

Au titre du principe inconditionnel, les documents saisis doivent se rapporter aux agissements et aux marchés définis par l'ordonnance d'autorisation. Or, les visites domiciliaires sont gouvernées par le principe de spécialité. Ne peuvent donc être appréhendées que les documents en rapport avec la fraude dont la preuve est recherchée. L'Administration n'est donc pas autorisée à se saisir de pièces présumant d'autres infractions.

Donc, les pièces saisies doivent se rapporter aux agissements et marché retenus dans l'ordonnance d'autorisation, c'est-à-dire y faire référence explicite et incontestable.

La saisie documentaire pose des questions relatives aux documents pouvant en faire l'objet et à leur nature (1) ainsi qu'au respect de certaines limites, imposées par diverses considérations, lors desdites opérations (2).

1- le respect de la nature des documents saisis

Quatre types de documents, utiles pour l'établissement des inculpations, sont susceptibles d'être saisis lors des opérations de visites.

Premièrement, les documents «pour partie, utiles» à la manifestation de la vérité peuvent être saisis lorsqu'il est jugé leur intérêt pour la suite des enquêtes. En présence de documents qui ne contiennent que quelques extraits ou pages entrant dans le champ fixé par l'ordonnance d'autorisation (par exemple un cahier ou un agenda), plusieurs jurisprudences ont jugé que, dès lors qu'il s'agissait d'un tout indissociable par ex. un cahier à spirale, carnets, classeurs), il convenait de saisir l'ensemble, au risque de dénaturer la pièce en question^230(*).

Au-delà du caractère indivisible des pièces qui forment un tout, la Cour de cassation vient de préciser la notion de pièce, «pour partie, utiles». La Cour dit pour droit que : «si l'administration saisissante ne peut appréhender que les documents se rapportant aux agissements retenus par l'ordonnance d'autorisation de visite et saisie domiciliaire, il ne lui est pas interdit de saisir des documents, pour partie, utiles à la preuve des agissements retenus^231(*)

Deuxièmement, les documents «mixtes», c'est-à-dire ceux susceptibles de contenir des données tant personnelles que professionnelles rentrent eux aussi dans la sphère des pièces saisies.

La notion de documents mixtes, qui fait défaut dans la loi, a été tranchée en 1997^232(*) et confirmée dans une décision rendue par le Conseil de la Concurrence en 2001^233(*), dans une décision aux termes de laquelle il a été jugé qu'un agenda qui comporte des annotations personnelles conserve son caractère professionnel. Il peut donc non seulement être contrôlé, mais également faire l'objet d'une saisie.

En pratique, les enquêteurs doivent consulter le document dont l'entreprise considère qu'il est purement personnel pour s'en convaincre. Cette consultation doit être limitée au strict minimum^234(*).

Troisièmement, la saisie des documents informatiques et messageries électroniques  a fait l'objet de nombreuses hésitations jurisprudentielles, même si le principe de la possibilité de procéder à la saisie de données informatiques a été validé par différentes juridictions jugeant que la notion de «saisie de tous documents» comprend les documents informatiques et que cette notion de document informatique renvoie «non pas aux données informatiques, mais aux supports au sens strict du terme tels disquette, messagerie, disque dur, CD-ROM et autres, utilisés par les entreprises pour stocker leurs informations»^235(*).

Il découle de cette acceptation jurisprudentielle, défendant la théorie du « tout insécable » que la globalité d'un disque dur ou d'une boîte de messagerie pourrait être saisie. Cependant il est admis, dans certains cas, de ne mettre la main que sur la partie d'une messagerie électronique, qui intéresse l'enquête. Cela s'expliquerait par leur nature personnelle, confidentielle ou couverts par le secret des affaires ou le secret professionnel et de vie privée.

En effet, le mauvais usage de ces documents et supports informatiques et électroniques, par l'usage de procédés de « ciblage » inadéquats, ne permettant pas d'écarter des documents n'entrant pas dans le champ de l'autorisation dans des proportions très élevées , était irrégulière et devait être annulé dans son intégralité^236(*).

Quatrièmement, les documents couverts par le legal privilege posent la question du devoir de l'entreprise de coopérer. Ainsi, il n'est pas permis aux inspecteurs d'enfreindre le secret professionnel qui couvre la correspondance échangée entre l'avocat et son client. Cette correspondance est protégée par un secret absolu.

En effet, l'article 66-5 de la loi française n° 71-1130 du 31 décembre 1971 interdit la saisie de la correspondance entre un avocat et son client à l'occasion des visites domiciliaires de l'Administration^237(*).

Une double précaution doit être prise à cet égard, tant il est facile, par une lecture rapide d'un tel document, d'orienter des recherches vers tel autre document, telle correspondance, telle pratique ou tel responsable commercial, relève le Tribunal de première instance des communautés européennes^238(*). Il convient par ailleurs que l'«occupant des lieux» soit sensibilisé au droit conféré par le secret professionnel.

2 - le respect d'autres considérations lors des visites et saisies

La représentation de l'entreprise lors de l'accomplissement des tâches d'enquête revêt une importance considérable. Elle est entourée d'une attention particulière par les différents systèmes juridiques.

En effet, la présence d'un représentant statutaire ou habilité de l'E/se ou de son conseil juridique ne constitue pas une condition de mise en oeuvre de l'inspection^239(*), qui peut débuter dès lors qu'un cadre juridique ou opérationnel est présent sur les lieux. La Commission ne remet pas en cause le droit pour l'E/se de désigner son représentant pour l'inspection mais cette désignation doit se faire parmi ses membres présents ; un juriste ou un cadre de direction est sur les lieux^240(*).

La présence de l'avocat est permise, toutefois que certaines règles soient observées par ce dernier. Naturellement, les opérations ne peuvent en aucune manière être différées ou suspendues dans l'attente de l'arrivée de l'avocat.

Il est en revanche fréquent que la présence de deux ou plusieurs avocats en sus de l'occupant des lieux perturbe le bon déroulement des opérations. C'est pourquoi un seul avocat est généralement admis.

Pour des raisons d'ordre fonctionnel, les pièces et documents qui sont plus utiles à la manifestation de la vérité sont restitués à l'occupant des lieux. Il est à noter que l'article 65 est encore une fois général sur cela, de telle manière qu'il ne précise pas le destin de tous les autres documents saisis^241(*). La jurisprudence française va dans le même sens^242(*).

La transparence des procédures exige à ce que les entreprises concernées par les visites et éventuellement des saisies en soient informées d'avance. le PM, lorsqu'il saisit le Conseil de la concurrence d'un projet de concentration ou d'une opération de concentration, il en avise les entreprises parties à l'acte conformément à l'article 42 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence. Ces dernières doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l'article précédent d'après les dispositions de l'article 31 de la loi 06-99. Elles sont également invitées dans le même sens par le CC.

La décision d'inspection ne prend effet, comme toute décision communautaire individuelle, qu'à partir du moment où elle est notifiée à son destinataire. Cette notification est donc un préalable indispensable au démarrage de l'inspection.

b- Limites relatives au respect du droit de la défense

Pour autant, les entreprises ne disposent pas à ce stade de droits de la défense aussi étendus ; il peut s'agir de faire prévaloir le principe de proportionnalité donnant sur l'obligation imputée aux autorités de motiver leurs décisions. Mais, les entreprises n'ont pas le droit d'être entendues ni d'être informées avant qu'une décision d'inspection ne soit prise à leur encontre. La raison est plus pratique que juridique : si tel était le cas, l'effet de surprise serait perdu au détriment de l'efficacité de l'action de la Commission^243(*).

Les parties invoquent très souvent le non respect des droits de la défense dans la procédure devant le Conseil de la concurrence ou la cour d'appel et lors des saisies : Si les documents concernent les droits de la défense, ils sont, d'après la jurisprudence, insaisissables^244(*).

Mais il ne suffit pas, pour invoquer le non respect des droits de la défense, de s'appuyer sur de simples considérations générales sur la violation de ces droits. Il faut encore que soit rapportée la preuve de procédés déloyaux, contraires à l'équité du PV. Le respect de ce droit passe notamment par l'information préalable d'une éventuelle audition. Ce qui permet à l'intéressé de connaître le contexte de son audition. Par ailleurs, l'avocat peut fournir un début d'assistance par téléphone jusqu'à son arrivée^245(*). En revanche, selon la Commission, ce droit ne justifie pas de retarder l'inspection jusqu'à l'arrivée de ces conseils internes ou externes »^246(*). Ce droit de défense marque ainsi le départ d'éventuelles procédures judiciaires, qui pose à son tour des contraintes pour la marche des opérations d'enquête.

* 230 Cass. crim, 9 févr. 2005, n° 03-86.795, Bull. crim., n° 53.

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* ²³¹ Cass. com, 12 nov. 1996, n° 94-13.943 et n° 94-13.944 (2 arrêts).

* 232 Cons. Conc. déc. n° 97-D-39 du 17 juin 1997 relative à des pratiques mises en oeuvre par différentes entreprises dans le secteur du béton prêt à l'emploi dans la région Provence Alpes Côte d'Azur, BOCCRF n° 15 du 30 août 1997.

* 233 Cons. Conc. déc. n° 00-D-68 du 17 janv. 2001 relative à des pratiques concertées sur des marchés de transport de personnel d'entreprises, BOCCRF n° 10 du 24 juill. 2001.

* 234 Nathalie Jalabert-Doury, préc., p. 243.

* ²³⁵ JLD de Lille du 16 déc. 2005, Comité français du gaz et du propane/DGCCRF.

* ²³⁶ Voir en annexe la pièce XII, ordonnance du Juge des libertés et de la détention de Nanterre en date du 17 juill. 2007 concernant une opération de visite et de saisie dans les locaux de la société Schering-Plough, p. 5, dernier attendu ?????????????????????????????

* ²³⁷ CA Paris, 1ère sect. conc., 15 mai 1991.

* ²³⁸ (TPICE, 17 sept. 2007, préc., point 88 : La protection au titre de la confidentialité des communications entre avocats et clients implique également que, une fois que la Commission a adopté sa décision rejetant une demande à ce titre, elle ne doit prendre connaissance du contenu des documents en cause qu'après avoir donné à l'entreprise concernée la possibilité de saisir utilement le Tribunal. À cet égard, la Commission est tenue d'attendre que le délai pour introduire un recours à l'encontre de sa décision de rejet se soit écoulé avant de prendre connaissance du contenu de ces documents. En tout état de cause, dans la mesure où un tel recours n'a pas d'effet suspensif, il appartient à l'entreprise concernée d'introduire une demande en référé visant au sursis à l'exécution de la décision de rejet de la demande de cette protection).

* ²³⁹ Paris, 16 janvier 1992. BOCC. 1er véfrier 1992. 59 ; Décision Cons. Conc. n° 94-D-19 du 15 mars 1994, BOCC. 24 juin 1994 ; in L.Vogel,p.782***************-*-*-*-*-*

* ²⁴⁰ Nathalie. p 71.

* ²⁴¹ En ce sens, l'article L450-4 du code de commerce français précise que les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des lieux, dans un délai de six mois à compter de la date à laquelle la décision du Conseil de la concurrence est devenue définitive. L'occupant des lieux est mis en demeure, par lettre recommandée avec avis de réception, de venir les rechercher, dans un délai de deux mois. A l'expiration de ce délai et à défaut de diligences de sa part, les pièces et documents lui sont restitués, à ses frais.

* 242 TGI Digne-les-Bains, 21 mars 1990, Petites affiches, 2 mai 1990, p. 6 ou JCP E 1990, II, n° 15834 ; Cass. com., 14 janv. 1992, n° 90-10582 ; Cass. com., 14 janv. 1992, n° 90-10602 ; Cass. com., 29 oct. 1991, 3 arrêts, n° 90-12923, 90-12925 et 90-13362 ; Cass. com., 12 déc. 1995, 5 arrêts, n° 93-21605, 93-20979, 93-20978, 93-20810 et 93-20980 ; Cass. com., 11 janv. 2000, n° 97-30.190 et 97-30.191., Bull. civ. IV, n° 9. www.fidal.fr/file_download.php?filename=_fileup/actualite/FIDAL_Presse_Mai_2008_Concurrences.pdf -

* ²⁴³ Nathalie p. 35.

* ²⁴⁴ Cass. com., 20 oct. 1998 n° 96-30.117

* ²⁴⁵ Ibid.p.74

* ²⁴⁶ N. J. DOURY; « Les inspections de concurrence » ; op. cit. ; p.34.