les enquêtes de concurrence

Paragraphe II- Les limites judiciaires des pouvoirs des enquêteurs

Les voies de recours forment la principale limite à qui sont confrontées les différentes activités et de décisions relatives aux enquêtes de concurrence.

A - L es voies de recours

La décision d'inspections ou de visites ne saurait, estime la jurisprudence communautaire, admettre un recours^247(*). Par contre, l'ordonnance d'autorisation (a) peut faire l'objet d'attaque ou le déroulement (b) des procédures. Ne subsiste dès lors, longtemps, plus qu'un éventuel recours en annulation contre la décision finale d'infraction qui sera éventuellement adressée à l'entreprise des mois voire des années plus tard.

a- Les recours contre l'ordonnance d'autorisation

La contestation de la légalité de l'ordonnance autorisant l'inspection ne peut être réalisée que par la voie d'un pourvoi en cassation devant la Chambre criminelle. Une déclaration de pourvoi au greffe de la juridiction qui a rendu l'ordonnance doit être formée dans le délai de cinq jours francs à compter de la notification de l'ordonnance^248(*). Il n'existe pas de dérogation à ce délai, quand bien même la personne qui souhaite agir n'a pas reçu de notification.

Les personnes directement visées par l'inspection ont évidemment la possibilité d'exercer ce pourvoi en cassation. Il peut s'agir de l'entreprise inspectée, mais également de son dirigeant personne physique, dans l'hypothèse où des inspections avaient également été menées à son domicile. En outre, des entreprises ayant un intérêt à agir suffisant peuvent également introduire un tel pourvoi. Ce recours est ainsi ouvert à des entreprises susceptibles d'être mises en cause par des documents saisis.

Ainsi, une société visée comme auteur présumé des agissements dont la preuve est recherchée est recevable à se pourvoir en cassation contre l'ordonnance qui a autorisé des visites dans ses locaux et dans ceux d'autres entreprises, même si aucune visite n'a été effectuée dans ses locaux, dès lors que l'ordonnance a été exécutée en ce qui concerne les autres entreprises^249(*).

De même, une société visée par l'ordonnance d'autorisation a qualité et intérêt à intervenir à titre accessoire pour appuyer les prétentions du demandeur au pourvoi en cassation16. Le pourvoi se borne à ne contester que la légalité de l'ordonnance et non la validité de l'inspection réalisée sur ce fondement.

Enfin, Ces différents moyens se limitent donc exclusivement à l'ordonnance du JLD et à son contenu.

b- Contestation relative aux saisies et au déroulement des opérations

L'article L. 450-4 du code de commerce, dernier alinéa, prévoit que les entreprises visitées peuvent saisir le JLD présent dans le ressort territorial de l'entreprise pour toute contestation relative au déroulement des opérations pendant leur déroulement. Ce magistrat peut ainsi se rendre sur place et même décider à tout moment la suspension ou l'arrêt de la visite. Mais il n'autorise en aucun cas une entreprise ayant fait l'objet d'une telle opération, et qui n'a engagé aucun recours, à contester le déroulement des opérations réalisées au siège d'entreprises concurrentes, même si ces dernières ne les ont pas contestées non plus^250(*).

Après la clôture des opérations, les entreprises devront saisir le JLD les ayant autorisées dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'ordonnance pour les personnes occupant les lieux où les opérations se sont déroulées, ou pour les personnes mises en cause ultérieurement, à compter de la date à laquelle elles ont eu connaissance de l'existence de ces opérations, ou au plus tard à compter de la notification des griefs par le Conseil de la concurrence.

Ce type de recours se limite à un contrôle restreint de la proportionnalité de l'inspection. Il est porté contre la décision de l'inspection. Le contrôle de proportionnalité réalisé à ce jour par le juge communautaire est un contrôle particulièrement restreint et nombre d'arrêts se limitent à relever qu'il « n'apparaît que la Commission ait en l'espèce agi de manière disproportionnées »251(*). En effet, le choix de l'inspection lourde n'est pas soumis à des conditions telles que l'échec préalable d'une inspection simple, ou encore l'existence d'une urgence particulière. Il suffit en effet que l'inspection lourde réponde aux « nécessités d'une instruction adéquate eu égard aux particularités de l'espèce »252(*). La cour semble néanmoins indiquer dans un arrêt récent que la procédure d'inspection lourde n'est justifiée qu'à l'égard d'entreprises elles-mêmes suspectées d'avoir participé à une infraction.253(*)*****

L'intéressé aurait remis des documents aux fonctionnaires de la DGCCRF en méconnaissant la nature des poursuites engagées et qu'il aurait été porté atteinte au principe de loyauté »^254(*)

Il a téléphoné à son avocat pour s'entretenir avec lui de l'objet de l'enquête. Il n'était pas nécessaire d'attendre qu'il ait lu l'ordonnance dans son entier avant de commencer les opérations. Les droits de la défense n'ont pas été violés et la demande de nullité et de restitution fondée sur ce motif est rejetée »^255(*).

Si l'objet de l'enquête est indiqué très précisément dans le corps de l'ordonnance d'autorisation de visite et de saisie, il suffit donc à informer loyalement l'entreprise des opérations^256(*).

Il n'est par ailleurs pas nécessaire que lors de la notification de l'ordonnance au début de la visite, l'entreprise puisse en faire une lecture exhaustive.

Ainsi, une entreprise critiquait le procès-verbal de notification de l'ordonnance de visite et de saisie qui précisait que l'objet de l'enquête, tel que figurant dans le dispositif de l'ordonnance d'autorisation, avait été indiqué à l'occupant des lieux.

la régularité et de la loyauté des opérations appartient à l'officier de police judiciaire assistant systématiquement aux opérations, qui est le représentant du juge des libertés et de la détention et doit prendre contact avec lui s'il estime que les enquêteurs outrepassent leurs pouvoirs.

Dans le même sens, les recours contre les opérations de visite et saisie, notamment la fouille de véhicule et de porte-document peut avoir lieu. Le critère n'est pas celui de l'utilité de la pièce mais bien celui du champ de l'autorisation. L'entreprise va tenter de démontrer que les pièces saisies sont en dehors du champ de l'autorisation.

Naturellement, les entreprises ont systématiquement demandé l'annulation de pièces saisies dans ces conditions en soutenant qu'elles se trouvaient en dehors du champ de l'autorisation^257(*). Il appartient à l'entreprise qui conteste la saisie de documents en soutenant qu'ils seraient en dehors du champ de l'autorisation donné par le JLD d'en apporter la preuve^258(*). En la matière, il n'y a pas de renversement de la charge de la preuve et c'est bien au demandeur au recours d'apporter la preuve de ce qu'il avance et non aux enquêteurs.

Ainsi, le juge valide nécessairement la saisie notamment des documents suivants : relations avec la clientèle, réunions internes, politique de l'entreprise, conjoncture du marché, enjeux stratégiques, stratégie commerciale, évolution du marché, politique tarifaire, hausses de prix programmées, remises, marges, garanties de performances, parts de marchés, produits distribués y compris ceux des concurrents, études de produits, normes des produits, politique de distribution des produits.

La notion de support d'information renvoie en réalité non à des documents contenant des données informatiques mais bien plutôt à des objets tels que le micro ordinateur lui-même, le disque dur de l'ordinateur ou le disque dur externe, le CD ou DVD, la clé USB, etc. Cette interprétation vient d'être confirmée très nettement par la Cour de cassation^259(*) et l'article L. 450-4 du Code de commerce.

En effet, il est permis d'effectuer des saisies globales, dans la mesure où le procès-verbal fait expressément mention que, préalablement à la saisie, les enquêteurs ont examiné le contenu de l'ordinateur et constaté la présence de documents entrant dans le champ d'application de l'autorisation donnée, ce qui veut dire que l'opération en question est mise en place, afin de vérifier le contenu des documents informatiques s'ils contiennent des indications utiles pour établir les faits reprochés à l'entreprise inspectée.

* ²⁴⁷ CJCE, arrêt du 17 octobre 1989, Dow chemical Iberica e.a., aff. 97/87 e.a., Rec. P. 3165. in « les inspections de concurrence », Nathalie J. D. ; op. cit. p. 44.

* ²⁴⁸ Art. 568 C. pr. pén.

* ²⁴⁹ Cass. com., 4 avr. 1995, n° 771 D, Société Cogelec, pourvoi n° 771 D, RJDA 7/1995 n° 864

* 250 (CA Paris, 30 janv. 2007, Travaux routiers en Seine-Maritime, Contrats conc. consomm. 2007, comm. 3).

* ²⁵¹ CJCE, arrêt du 26 juin 1980, National Panasonic, aff. 136/79, Rec. P. 2033, Nathalie p. p. 32 et 51

* ²⁵² CJCE, arrêt du 26 juin 1980, National Panasonic, aff. 136/79, Rec. P. 2033.

* ²⁵³ CJCE, arrêt du 22 octobre 2002, Roquette Frères, aff. C-94/00, Rec. P. I-9011.

* 254 (CA Paris, 22 janv. 2002, répartition pharmaceutique, BOCCRF 27 mars 2002).

* ²⁵⁵ (Ord. JLD Bobigny, 12 juill. 2005, Adecco/Védior et Védiorbis, inédit).

* 256 (CA Paris, 25 sept. 2001, Société Courriers de Seine et Oise e.a., transports de personnel d'entreprises, BOCCRF 24 juill. 2001).

* ²⁵⁷ cf., notamment, Cass. com., 18 mai 1999, n° 98-30.008, D; sur les opérations de visite concernant des pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique, cf. Ord. JLD Paris, 22 sept. 2003, Sagem; Ord. JLD 30 sept. 2003, Nexans confirmée par Cass. crim., 9 févr. 2005, n° 03-86.664 et Ord. JLD Paris, 30 oct. 2003 Draka confirmée par Cass. crim., 9 févr. 2005 n° 03-86.795, Bull. crim. n° 53

* ²⁵⁸ Il n'est pas suffisant pour cela de faire une simple référence aux présomptions de pratiques anticoncurrentielles mentionnées dans l'ordonnance et d'en conclure que les pièces en question « ne se rapporteraient manifestement pas à ces agissements » (JLD Paris, 30 juin 2005, 2 décisions SA Canal+ et SA Groupe Canal), sans la moindre précision supplémentaire pouvant permettre de savoir sur quel raisonnement elle se fonde pour soutenir cet argument. Ce type de contestation n'est pas recevable car beaucoup trop général.

* ²⁵⁹ Cass. crim., 14 nov. 2007, n° 05-85.739, D