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Organisation du droit international humanitaire au sein du service de santé des armées

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par Eléonore Carrot
Ecole du Val de Grâce - Université Paris Diderot - Administration et management des établissement de santé 2014
  

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4. La mise en place du DIH : de la guerre juste à la « guerre justifiée »

Le droit des conflits armés est une partie du droit international public qui s'efforce de fixer les normes qui régissent le droit de faire la guerre, jus ad bellum, et la manière

55 Une nouvelle doctrine de l'analyse SWOT.

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de faire la guerre, jus in bello. Cette seconde démarche correspond au droit international humanitaire (DIH). Le droit à la guerre et le droit dans la guerre se sont développés de manière concomitante. Puis le droit relatif à la limitation des armements est apparu. Celui-ci relève aussi bien du jus ad bellum que du jus in bello. Les frontières sont donc devenues poreuses au sein du droit des conflits armés. Le DIH peut néanmoins être défini comme l'ensemble des règles juridiques, d'origine conventionnelle ou coutumière, spécifiquement destinées à régler les problèmes humains découlant directement des conflits armés internationaux et des conflits armés non internationaux, et qui restreignent le droit des parties au conflit d'utiliser les méthodes et les moyens de la guerre de leur choix, ou protègent les personnes et les biens affectés ou susceptibles de l'être par le conflit. A toutes les époques, même lorsque la guerre constituait « la continuation de la politique par d'autres moyens », des humanistes ont tenté d'imposer des limites aux excès qu'elle générait56 (Annexe 2). La mise hors la loi de la guerre a échoué. Faute de remède pour traiter la maladie à la source, la société internationale à développé le droit international humanitaire afin de lui appliquer un traitement symptomatique. De fait, on est passé de la guerre, comme un moyen de la politique des Etats, à la « guerre justifiée »57. Il est préférable aujourd'hui de ne plus parler de « guerre juste » qui est chargée de prétention morale et tend à effacer la nécessaire proportionnalité liée à l'usage de la force. La force exercée en vue du bien est plus difficile à modérer que la force exercée en vue du droit58. Les guerres justifiées sont des guerres limitées, menées conformément à un ensemble de règles. Le droit parait aujourd'hui être le seul moyen d'atténuer les conséquences de la guerre.

5. Nature et portée du DIH

a) La multiplicité des sources du DIH

Les sources du droit international sont consensuelles. Le DIH est constitué d'un ensemble de normes de droit international primaires, conventionnelles et coutumières, et de règles de droit international dérivées, actes des organisations

56 Carl von Clausewitz (1832) dans De la guerre, traduction de Jean-Baptiste Neuens, Paris, Astrée, 2014.

57 Op. cit. (12)

58 Cf., op. cit. (18 et 11)

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internationales. L'obligation juridique découle donc soit de la ratification de textes conventionnels, soit du pouvoir dont est investi l'organe qui adopte un acte ou interprète le DIH, soit de l'acceptation de pratiques constantes comme étant de droit.

Les sources conventionnelles

L'appareil conventionnel est complexe. Cette complexité tient d'une part à l'ampleur du volume des traités et à leur absence d'uniformité. D'autre part, afin de favoriser la ratification d'un maximum d'Etats aux traités, le droit international public admet que les parties émettent des réserves ou des déclarations interprétatives. Les réserves peuvent exonérer l'Etat de certaines obligations59. Les déclarations interprétatives permettent à un Etat d'adhérer à un traité tout en restreignant l'application d'une disposition particulière60. La maitrise de cet ensemble conventionnel mouvant et de son applicabilité sont donc difficiles.

Le droit dérivé

En vertu du droit international primaire, l'Organisation des Nations Unies (ONU) dispose de la compétence de créer du droit dérivé. L'Assemblée Générale des Nations Unies et le Conseil de Sécurité s'efforcent ainsi de compléter ou de préciser les dispositions du DIH par voie de résolutions ou de déclarations plus ou moins impératives. Plusieurs dizaines de résolutions générales ou particulières forment donc aujourd'hui un ensemble complémentaire du DIH61.

59 Réserve de la Suisse (1982) et de l'Autriche (1982) quant à l'application de l'article 58 a) et b) du PI qui « seront appliquées sous réserve des exigences de la défense du territoire national ».

60 La Nouvelle Zélande (1988) déclare que sa ratification des PI et PII ne devra pas s'étendre aux iles Cook Nioué et Tokélaou ; L'Argentine (1986) affirme que la ratification des PI et PII ne pourront être interprétés comme accordant l'impunité à ceux qui enfreignent les normes du DIH.

61 Depuis 1991, on constate une accumulation des résolutions concernant le droit d'accès aux victimes. Résolution 1001 du 30 juin 1995, résolution 908 du 31 mars 1994, résolution 1010 du 10 aout 1995.

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Les sources coutumières

Le DIH n'échappe pas à « l'invasion du système normatif par la coutume »62. La coutume doit se différencier de la pratique répétée. Sa définition repose sur un élément matériel et un élément intentionnel. La pratique doit d'abord être constante. L'uniformité et la généralisation de la pratique dans le temps conditionnent donc la formation de la coutume. L'adoption d'une solution exceptionnelle dans une situation singulière servira de référence dans les situations semblables mais ne crée pas une norme juridique, seules sa répétition et sa généralisation peuvent conduire à développer le DIH. L'élément matériel ne suffit pas à définir la coutume. La pratique doit être accomplie avec la conviction d'appliquer le droit. En 1999, le CICR a publié un rapport sur les règles coutumières du DIH en place.63 La Cour Internationale de Justice (CIJ) reconnait le caractère obligatoire des règles coutumières qui s'imposent à tous les Etats parties ou non aux conventions, en temps de guerre et en temps de paix64. La jurisprudence des cours internationales découvre ainsi les principes fondamentaux universels. La CIJ a identifié les principes fondamentaux ayant trait à la conduite des hostilités dans son avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. Il s'agit du principe de distinction qui doit être fait entre civils et combattants, de la prohibition de l'emploi d'armes qui causent des blessures superflues ou des souffrances inutiles, et du principe d'humanité contenu dans la clause de Martens65. La codification des règles coutumières n'a pas pour effet de supprimer ces dernières mais simplement de les ordonner et de les préciser. De même, certaines règles conventionnelles peuvent s'intégrer dans le droit coutumier, c'est le cas de l'article 3 commun aux conventions de Genève de 194966.

62 Veil P., Le droit international en quête de son identité, RCADI 1996, t.237, p.161.

63 Ces travaux ont fait l'objet d'une publication en 1999 pour la 27e conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant Rouge. Rapport du Secrétaire Général présenté conformément à la résolution 1998/29 de la Commission des Droits de l'Homme des Nations Unies, E/CN.4/1999/92, le 18 décembre 1998, para. 21 à 24.

64 CIJ, Affaire du détroit de Corfou, 1949 : l'obligation de notifier l'existence d'un champ de mines pour des considérations élémentaires d'humanité est une obligation erga omnes ; CIJ, Avis relatif aux conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, 9 juillet 2004.

65 CIJ, Arrêt sur la licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire, 1996.

66 CIJ, Affaire du Nicaragua, 1986.

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Les règles du DIH apparaissent donc à plusieurs échelons différents ; droit primaire et droit dérivé, droit conventionnel, droit jurisprudentiel et droit coutumier. Ces droits se soutiennent et s'étayent mutuellement mais peuvent être difficile à interpréter.

b) Le champ d'application du DIH

Seuls les conflits armés bénéficient de la protection du DIH67. La chambre d'appel du TPIY donne une définition non contestée d'un conflit armé dans l'arrêt Tadic relatif à la compétence : « un conflit armé existe chaque fois qu'il y a un recours à la force armée entre les Etats ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un Etat ».68 L'article 1er paragraphe 2 du PI exclut de l'application du DIH les « troubles intérieurs » et les « tensions internes » 69.

On applique toutes les normes du DIH aux conflits armés internationaux (CAI) et des règles fondamentales minimales aux conflits armés non internationaux (CANI). Un CAI est par principe commencé ou poursuivi entre deux ou plusieurs Etats70. D'autre part, le PI prévoit que le DIH s'applique en totalité aux conflits armés dans lesquels les peuples luttent contre un régime en place dans l'exercice du droit des peuples à disposer d'eux même71. L'Assemblée générale de l'ONU admet l'extension de cette disposition aux conflits qui oppose des forces issues de la population à un gouvernement mis en place artificiellement72. De plus, pour le TPIY un conflit armé peut être considéré comme international si les troupes d'un autre Etat interviennent dans un conflit interne ou si certains participants au conflit armé interne agissent pour le compte de cet autre Etat73. Un CANI, en revanche, est caractérisé par l'existence d'une opposition armée à l'autorité du gouvernement. Il existe deux branches de CANI. Tout d'abord, les CANI soumis à l'article 3 commun aux 4

67 Assemblée Générale de l'ONU, résolution 43/131du 8 décembre 1988 relative au principe de libre accès aux victimes des catastrophes naturelles et autres situations d'urgence du même ordre.

68 Sassoli M., La première décision de la chambre d'appel du Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie : Tadic (compétence), RGDIP 1996, n°1, p128.

69 Meron T., Projet de déclaration type sur les troubles et tensions internes RICR janv-fev.1988, n°769, p62-80 ; Déclaration de Turku, RICR, mai-juin 1991, n°789.

70Haugh H., Humanité pour tous, le mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Institut Henry Dunant, 1993, p514-515.

71 Article1 PI 1977.

72 Reisman V., Which law to the Afghan conflict?, AJIL 1988, p 486-491; Assemblée Générale de l'ONU, résolutions 41/158 du 4 décembre 1986, 42/135 du 7 décembre 1987, 44/161 du 15 décembre 1989, 45/174 du 18 décembre 1990.

73 TPIY, Tadic II, para.84.

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conventions de Genève. La coutume définie deux critères exigibles pour l'application de l'article 3 : un degré suffisant d'organisation des parties et un niveau d'hostilité ouverte et collective distincts de simples attentats. Les CANI soumis à l'application du PII, quant à eux, sont plus restreints. Il s'agit des conflits opposant une force armée étatique à des groupes armées organisés, qui sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie du territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le droit74.

Les missions opérationnelles du SSA, qui vont du soutien de missions de coercition, en passant par la stabilisation, le maintien de la Paix, aux catastrophes humanitaires et naturelles, ne relèvent donc pas toutes du DIH.

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.



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