Du fondement d'atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais. Cas du droit d'investissements privés.

B. Une limitation générale et absolue.

A la question de savoir si l'on peut effectuer de manière relative et particulière une limite au droit d'investissement et sa justiciabilité par un acte de Gouvernement, nous répondons par l'affirmative. Car, l'irrecevabilité opposée aux requêtes dirigées contre des actes de gouvernement est fondée sur l'incompétence du juge administratif et du juge judiciaire^142(*). Après quelques hésitations de la jurisprudence, qui s'appuyait parfois sur la nature de l'acte, le Conseil d'Etat a admis, dans l'arrêt GISTI et MRAP, du 23 septembre 1992^143(*), qu'il s'agissait bien d'une incompétence du juge administratif^144(*). Cette distinction n'est pas procéduralement neutre. Ainsi, le juge statuant seul peut rejeter des requêtes pour irrecevabilité manifeste, mais pas pour incompétence manifeste^145(*). Surtout, incompétence et irrecevabilité, n'ayant pas le même objet, n'ont pas la même signification. L'irrecevabilité affecte la requête elle-même, sa capacité à donner lieu à une décision juridictionnelle. L'incompétence, suivant Olivier CAYLA, « disqualifie en effet les actes qui n'apparaissent pas comme imputables à l'administration et qui, de ce fait, ne sont pas justiciables devant le juge administratif, uniquement parce qu'il est le juge de l'administration. Ce qui ne signifie pas que ces actes ne sont pas contestables du tout, au contraire : la déclaration d'incompétence "est un signe au requérant qu'il peut s'adresser ailleurs"^146(*)».

D'ailleurs, ça pourrait être, comme l'a soutenu le Doyen L. Favoreu, un juge constitutionnel^147(*). Cette thèse trouve principalement à s'appliquer aux actes de gouvernement concernant les rapports entre le gouvernement et le Parlement, ou plus généralement, entre les organes constitutionnels de la République. Ainsi, selon Elise Carpentier, « L'acte de gouvernement n'est pas insaisissable^148(*)». Il constitue en effet un « acte constitutionnel institutionnel » qui, s'il est injusticiable devant le juge ordinaire, pourrait trouver, devant la Cour constitutionnelle chargée des litiges afférant aux pouvoirs constitutionnels, un juge compétent. Ces actes de gouvernement n'échappent donc au principe de légalité que pour des raisons contingentes, qui tiennent, en R.D.C à la faible étendue du domaine de compétence de notre juge constitutionnel, dont les compétences d'attribution ne concernent pas de manière générale les relations entre les organes constitutionnels et particuliers se prévalant des droits fondamentaux, comme ça peut être le cas en Allemagne, par exemple^149(*).

Pourtant, ce n'est pas simplement l'incompétence particulière du juge administratif qui est affirmée par la théorie des actes de gouvernement, c'est bien la compétence de tout juge. Ainsi, la Cour de cassation italienne l'a affirmé très nettement dans l'affaire Markovic : « par rapport à des actes de ce type, aucun juge n'a le pouvoir de contrôler la façon dont la fonction politique a été exercée^150(*)». L'immunité dont bénéficient ces actes est donc affirmée de manière générale et absolue. Or une telle interdiction saurait difficilement passer pour proportionnée aux buts poursuivis, et ce d'autant plus qu'il existait, pour aboutir au même résultat préservant la souveraineté politique des décisions des autorités publiques sur les voies à suivre pour résoudre la crise sonnante du Nord-Kivu.

* ¹⁴² J.WASSO MISONA, Contentieux administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2014, p23.(inédit).

* ¹⁴³ CE 23 septembre 1992, GISTI et MRAP, Rec. 346 ; AJDA 1992, p. 752, concl. D. Kessler.

* ¹⁴⁴ P. SERRAND, « L'irréductible acte de gouvernement », Dalloz, Paris,2000,p.337.

* ¹⁴⁵ CE avis 29 novembre 1991, M. Landrée, RFDA 1993, p. 760, concl. H. Legal, cité par CAYLA, art. préc., p. 15.

* ¹⁴⁶ O.CAYLA, art. préc., p. 15, citant les concl. Légal, préc. (Souligné dans le texte).

* ¹⁴⁷ L.FAVOREU, op. cit., p. 232.

* ¹⁴⁸ E.CARPENTIER, « L'acte de gouvernement n'est pas insaisissable », RFDA 2006, p. 661 à 677.

* ¹⁴⁹ Art. 93 (1), de la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 : « La Cour constitutionnelle fédérale statue : sur l'interprétation de la présente Loi fondamentale, à l'occasion de litiges sur l'étendue des droits et obligations d'un organe fédéral suprême ».

* ¹⁵⁰ Décision du 8 février 2002 (n°8157), cité par la CEDH, arrêt Markovic, préc., par. 18 (nous soulignons).