Du fondement d'atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais. Cas du droit d'investissements privés.

B. Le juge administratif et l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental

Le rôle de la juridiction administrative dans la protection des droits et libertés,  relève de ce « miracle » du droit administratif mis en lumière par Prosper Weil^66(*).

Sans doute, ni les origines, ni les missions premières du juge administratif, ne garantissaient pas le droit d'investissement privé ou de la liberté d'entreprendre, comme il peut paraitre ainsi. Mais, très vite, l'indépendance du Conseil d'Etat, statuant au contentieux s'est imposée. Elle a été définitivement consacrée, sous l'inspiration en particulier de Gambetta, par la loi du 24 mai 1872, qui ancre le Conseil d'Etat dans les institutions républicaines. L'un des premiers apports de sa jurisprudence est de garantir le juste équilibre entre les exigences de l'ordre public et la protection des droits fondamentaux en l'occurrence, le droit d'investissement privé. Cette conciliation, se fait selon l'esprit exprimé par le commissaire du gouvernement Corneille, dans ses conclusions sur l'arrêt Baldy du 17 août 1917 : « Pour déterminer l'étendue du pouvoir de police dans un cas particulier, il faut tout  de suite se rappeler que les pouvoirs de police sont toujours des restrictions aux libertés des particuliers », que le point de départ de notre droit public est dans l'ensemble, les libertés des citoyens.

S'il faut admettre cet avis de Corneille^67(*), selon lequel l'exercice des pouvoirs publics s'exprime toujours en des restrictions des libertés des particuliers, dont les sociétés commerciales, mais quel serait essentiellement le rôle du juge administratif vis-à-vis des libertés publiques en violation?

· Le rôle protecteur du juge administratif

Considérant que le Droit congolais ne résout pas la question, en droit français, le juge administratif est un protecteur privilégié des libertés publiques, parce qu'au fil de la jurisprudence du haut Conseil, il semble qu'une liberté soit « fondamentale » au sens de l'article L.521-2 du code de justice administrative, lorsque, d'une part, elle est prévue par une règle de valeur supra réglementaire invocable et que son objet est suffisamment important pour justifier l'application de la protection juridictionnelle prévue par l'article L.521-2^68(*) dont la liberté d'entreprendre.

A cet égard, il convient de préciser que les normes devant prévoir la liberté fondamentale ; l'hypothèse a, manifestement, déjà été appliquée par le Conseil d'Etat et a l'avantage d'une part, de permettre au juge administratif de « se différencier des autres juges »^69(*) et, d'autre part, « de tenir compte de l'évolution de la société et de faire en conséquence évoluer le niveau de la protection juridique » puisque « Si la Constitution et les conventions internationales peuvent parfois jouer un rôle précurseur, cela n'est pas toujours le cas. Elles ne font bien souvent que consacrer juridiquement un état de fait qui, en raison de la rigidité des règles d'élaboration ou de révision de ces normes, implique un décalage dans le temps entre la réalité sociale et le droit. »^70(*). En effet, il a su assujettir l'action de l'administration à son contrôle de légalité. Le principe de l'indépendance de la juridiction administrative a été érigé par le Conseil constitutionnel français, en principe fondamental et reconnu par les lois de la République (décision 22 juillet 1980)^71(*).

Ainsi, pour préserver l'ordre public, l'administration est amenée à restreindre l'exercice des libertés publiques. Mais notons cependant qu'en droit comparé, elle agit sous le contrôle du juge administratif, qui est ainsi amené à jouer un rôle crucial en matière de protection des libertés. Au fil du temps, le C.E français a étendu son contrôle de légalité sur un nombre croissant d'actes administratifs. Mais il a admis qu'un simple intérêt à agir, suffit, c'est-à-dire que sans même qu'un droit soit lésé, permettrait de déclarer le recours pour excès de pouvoir recevable. Or, pour ce qui est de la Société Kivu market SPRL, le droit d'exercer le commerce dont elle détenait le permis d'exploitation, a été violé, en ce sens que le parquet général du Nord-Kivu, en poursuivant l'auteur de l'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat, a pris la mesure conservatoire, étant un acte administratif portant sur le scellage de la société, était constitutif de voie de fait, parce qu'elle pèche contre le principe fondamental selon lequel, la responsabilité pénale est individuelle, et ainsi, compte tenu du fait que la Société commerciale, Kivu market jouit d'une personnalité juridique distincte de ses membres fondateurs ou associés, une distinction entre elle et ses associés, serait de loin importante, pour ne pas entraver la liberté d'entreprendre et poursuivre Mr BILALI pénalement, même si l'entreprise pourrait être civilement responsable. Puis que, si nous apprécions le fait suivant la théorie des actes détachables, telle qu'élucidée par le Professeur WASSO MISONA, l'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat commise par le Sieur BILALI, est une faute personnelle et non une faute de service^72(*), car financer le m23, n'a rien à voir avec l'activité de la société, étant celle de vente des marchandises dans la ville de Goma^73(*).

De ce fait, si le corps des associés organisés en assemblée générale, saisissait le juge administratif, peut-être, ce dernier constaterait la voie de fait, et pourrait annuler la mesure. Comme ce fut le cas en droit français, où le juge administratif avait requalifié le fait, en mesure de police administrative, pour pouvoir le contrôler, un arrêté du préfet fondé sur l'article 10 du code d'instruction criminelle (C.E 24 juin 1960 Société Frompot). Il a déclaré que le recours pour excès de pouvoir, était ouvert même sans texte, contre tout acte administratif (C.E. 1 février 1950, Ministre de l'agriculture contre Dame Lamotte). L'intensité du contrôle, varie toutefois selon la liberté qui fait l'objet d'une restriction dont la liberté d'entreprendre.

Lorsqu'une profession industrielle et commerciale s'exerce sur la voie publique, les limitations imposées par l'autorité de police seront examinées moins strictement que si la liberté d'aller et de venir était en cause^74(*).

De plus, depuis la loi du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives le juge administratif dispose de 3 procédures de référé, un référé suspension, une liberté et un conservatoire, ce qui permet au juge de suspendre l'exécution d'une décision. Le référé liberté permet la sauvegarde d'une liberté fondamentale, notamment qualifié par le CE, celle d'aller et de venir, liberté d'entreprendre, liberté personnelle, droit d'asile^75(*),...

Quid de la responsabilité de l'Etat congolais pour atteinte notoire à l'exercice du droit d'investissement privé par ses préposés ?

* ⁶⁶ P.WEIL, Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour excès de pouvoir, Paris, Université de droit Paris II Panthéon-Assas, 1952.p.302. Thèse de doctorat Disponible sur le site l'encyclopédie libre de www.google.coms

* ⁶⁷ La formule est du conseiller d'Etat Boudet, cité par CORNEILLe, in concl. sur CE 6-8-1915, Delmotte, Senmartin (deux arrêts), S. 1916, III, 9. On peut considérer qu'en de telles circonstances, c'est l'encadrement (notamment dans le temps) d'une telle suspension qui fera office de garantie des droits fondamentaux. Cité par Julien RAYNAUD., in Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés, s.l, U.L, 2001, p.111.

* ⁶⁸ Tels sont les critères dégagés par Guillaume GLENARD, in « Les critères d'identification d'une liberté fondamentale au sens de l'article L.521-12 du code de justice administrative », AJDA, 2003, p.2008., p.2009, sur la base des conclusions des commissaires de gouvernement Pascale FOMBEUR (conclusions sur l'arrêt Robert Casanovas, 28 février 2001, AJDA 2001, p.971 ; RFDA, 2001, p.399.) et Isabelle DE SILVA (conclusions sur CE, 30 octobre 2001, Mme Tliba, RFDA, 2002, p.324.).

* ⁶⁹ E. SALES, « Vers l'émergence d'un droit administratif des libertés fondamentales ? », s.l, RDP, n°1, 2004, p. 223.

* ⁷⁰ G.GLENARD, op. Cit. , pp.2009 et 2016.

* ⁷¹ Ibidem.

* ⁷² J. WASSO MISONA, Droit administratif, Goma, U.L.P.L, 2012, p.138. (inédit).

* ⁷³ Il sied d'élucider la faute personnelle découlant de la théorie des actes détachables. Par faute personnelle, il faut en comprendre une faute imputable à la personne même de l'agent, par opposition de la faute de service. Et même si elle peut avoir été commise à l'occasion de son service, dans la jurisprudence TC, 2 juin 1908, Morizot, Leb.p.597, cond. A.Tardieu. cité par le Professeur WASSO MISONA ; il a été soutenu en troisième catégorie de faute personnelle, que c'est toute faute commise à l'occasion de service, mais constituant un acte inadmissible ou inexcusable, en l'occurrence le financement de rébellion à l'occasion de gestion d'une entreprise.

* ⁷⁴ De même, il convient de rappeler, que depuis l'arrêt Tomaso Greco (CE 10 février 1905), la puissance publique est responsable des activités de police, ce qui permet au justiciable d'obtenir réparation pour le préjudice qu'il a subi. Cité par le professeur J.WASSO MISONA, in Droit administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2011-2012, p.136. (Inédit).

* ⁷⁵ P.WEIL, Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour excès de pouvoir, Paris, Université de droit Paris II Panthéon-Assas, 1952, p.303.