Du fondement d'atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais. Cas du droit d'investissements privés.

Section 2e. La responsabilité de l'Etat pour le fait de ses préposés: cas du Parquet pour restriction abusive

En ce domaine, où le juge civil est normalement le juge compétent (à l'exception des actes de la justice administrative), la loi est intervenue et oblige à distinguer deux sortes d'actes judiciaires: les actes des tribunaux et les actes de la police judiciaire soumis à l'autorité du Ministère public. Mais, ces derniers nous intéresseront le plus.

Ainsi, la responsabilité de l'État pour les actes de la fonction judiciaire restreignant d'une manière ou d'une autre, l'exercice d'un droit reconnu à l'échèle fondamental, comme le droit d'investissement privé et sa justiciabilité, peut être établie. Et comme, la justice est en soit, un service public par nature, mieux, c'est un pouvoir public par essence du constituant qui l'érige en une des institutions de la République^76(*), mais qui est indépendante de pouvoirs exécutif et législatif, le libre accès à la justice ne devrait pas en être limité.

En fait, quand les organes de la puissance publique agissent, certes, il en va de soi qu'il y ait des atteintes à l'exercice de certains droits fondamentaux, au motif de la sauvegarde et du rétablissement de l'ordre public. Là, il n'y aurait pas de débat à faire. Mais, face aux actes comme ceux du parquet général, portant atteinte, au libre exercice des droits fondamentaux, notamment la restriction abusive à l'exercice du droit d'investissement privé par scellage des portes de la Société Kivu market; par une mesure jugée d'excessive^77(*), car, va-t-elle, non seulement à l'arrestation et détention préventive du gérant d'une Société commerciale de droit congolais, mais aussi, elle va jusqu'à sceller les portes de la Société, comme si, celle-ci s'identifiait en la personne du gérant^78(*). Cette atteinte peut être démontrée par la théorie de voie de fait (§.1), et aboutir ainsi à l'établissement de la responsabilité de l'Etat pour le fait des actes des préposés du Ministère de la Justice (§.2).

§.1. Atteinte à l'exercice du droit d'investissement privé par voie de fait

En quoi consiste la théorie de voie de fait? Et quelle est sa portée vis-à- vis des garanties protectrices au libre exercice du droit d'investissement privé ?

On parle de voie de fait, lorsque la puissance publique comme le parquet, a porté une atteinte grave à une liberté fondamentale, comme l'exercice du droit d'investissement privé ou au droit de propriété, soit par une décision manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l'administration, soit par l'exécution irrégulière d'un acte. Le juge judiciaire est alors compétent pour constater l'existence de la voie de fait, la faire cesser et fixer des indemnités. La propriété comporte en elle, trois attributs dont, le droit d'usage, de jouissance et de disposition. L'ensemble de ces éléments se rapporte à la liberté d'entreprendre que nous soutenons en ce que celle-ci, consiste en « la liberté d'exercer une activité professionnelle, commerciale ou  industrielle et donc d'accéder à ce type d'activités »^79(*), portant essentiellement à la profession des actes de commerce.

Au regard des faits relatifs à l'expropriation pour cause d'utilité publique et de la réquisition ; parce que ces dernières désignent la situation dans laquelle le pouvoir publique dépossède un particulier de sa propriété privée immobilière ou mobilière sans indemnisation préalable, juste et équitable.

Il est impérieux, de souligner qu'elles ne sont pas les seules voies par lesquelles, l'autorité publique, peut violer les droits et libertés fondamentaux comme l'exercice du droit d'investissement privé par voie de fait car la doctrine moderne enseigne qu'il peut y avoir l'atteinte à un quelconque droit fondamental par voie de fait même sans emprise^80(*) et cela par manque de droit. Car en ce qui concerne l'exercice du droit d'investissement privé basé sur le principe de la liberté d'entreprendre, or ce principe tend promouvoir la liberté du commerce et de l'industrie consistant en élimination de toute tentative monopolistique du marché et cela par voie du fonds de commerce^81(*) de la société Kivu market. Nous en évoquons, parce que c'est la théorie en vertu de laquelle, nous avons à apprécier la responsabilité de l'Etat engagée par ses préposés ; dès lors que le Ministère public, organe de poursuite de l'appareil judiciaire, relevant du ministère de la justice, via son acte d'informations nationales, procède, au scellage d'une société commerciale, pour des suspicions selon lesquelles, le gérant de la société Kivu market aurait encouragé la rébellion du m23,par participation financière, et par ricochet, la société elle-même. Eschassériaux, rappelle de sa même façon que « plus ce pouvoir est grand, plus vous devez lui fixer des limites, et l'empêcher de devenir dangereux aux libertés, dont la liberté d'entreprendre; une autorité sans bornes est bientôt absolue^82(*) ».

Les conventionnels (c'est-à-dire, les associés), ne doivent pas oublier le risque des abus de l'Administration et le problème de la responsabilité des « fonctionnaires publics ». Le juge judiciaire n'est compétent que dans le cas où cette mesure est irrégulière. C'est alors lui qui détermine les indemnités pour les préjudices nés du scellage. Il est commandé par la constitution, qu'une personne soit déferrée à un juge. Car, dans le cas contraire, il faut un puissant effort d'imagination pour voir dans un organe du gouvernement dont le parquet, une autorité de poursuite, et un juge impartial.

De ce fait, par la théorie de voie de fait, nous pouvons dégager deux hypothèses dans lesquelles, il peut être établi la responsabilité de l'Etat, lorsque celle-ci résulte de la mesure excessive prise par le parquet et des opérations faites par la police judiciaire .

* ⁷⁶ Article 68 de la Constitution du 18 février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁷⁷ Le scellage de la Société Kivu market sous le R.I.N 11591/R.M.P 5054/P.G 024/TM/012.

* ⁷⁸ La caute 5 du RMP5054/P.G 024/TM/012, le Ministère public motive la Co inculpation du gérant de Kivu-market avec la Société Kivu-market.

* ⁷⁹ D. FERRIER.,  La liberté d'entreprendre in Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz 16^ème éd, 2009.

* ⁸⁰ J.WASSO MISONA., Contentieux administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2013-2014, p.40. (Inédit).

* ⁸¹ Notons qu'au regard du droit des sociétés, le fonds de commerce consiste dans un ensemble des moyens permettant au commerçant d'attirer et de conserver la clientèle. (Cfr : article 103 de l'acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique). Et lorsqu'une entreprise est scellée pour des faits pénaux reprochés à son gérant, une fois ré ouverte, peut-elle espérer reconquérir un jour la clientèle des congolais qui aujourd'hui se culpabilisent d'avoir alimenté Kivu market par leurs achats quotidiens pour aller soutenir les ennemis de la République ?

* ⁸²Cité par P. ROLLAND., La garantie des droits fondamentaux, Dijon, EUD, 2003. p.180.