Performance et evaluation du cocontractant de l'administration, approche managériale de la commande publique

Chapitre premier - Une évaluation prématurée mais avantageuse des opérateurs privés en amont de la publication

autres candidats d'avoir une certaine marge de manoeuvre, le tout pour la garantie de l'égalité de traitement des candidats.

Enfin pour conclure ces quelques préconisations, nous ne pouvons qu'encourager les acheteurs à la plus grande prudence et à prendre le plus de précautions possibles lors de la phase de sourçage et l'utilisation des résultats. Dans le cadre de quelques collectivités au service de commande publique modeste, nous ne pouvons que les inciter en cas de doute de se référer à un juriste confirmé dans ce domaine, les risques étant trop grands pour être négligés.

32. Nous venons donc de le démontrer dans cette partie qu'il est possible sous conditions de pratiquer le sourcing comme outil d'évaluation des candidats. Toutefois cette première tentative d'évaluation ne peut rester qu'au stade embryonnaire et doit s'adjoindre d'autres procédés. Si les critères de sélection des offres sont les principaux outils d'évaluation des candidats, encore faut il les déterminer de la manière la plus efficace. Dans une optique de performance de l'évaluation des candidats de nouvelles techniques peuvent être pratiquées pour non seulement mieux définir les besoins de l'acheteur -le sourcing en faisant partie- mais également pour sélectionner les critères les plus efficients.

II - Une nouvelle définition des critères de sélection dans un objectif d'évaluation performante des candidats

33. Si les critères de sélection des offres et des candidatures sont
aujourd'hui au coeur de l'évaluation des candidats (A.), il s'avère qu'ils ne connaissent qu'une évolution relativement faible ces dernières années. Quand bien même les critères « environnement » et « social »⁴⁴ ont récemment été reconnus, force est de constater qu'en pratique les critères sont trop souvent restreints au caractère « technique » ou pire encore, au critère unique du « prix ». En ce sens il est urgent aujourd'hui de créer une nouvelle dynamique de définition des besoins et donc de facto des critères de sélection qui, nous le démontrerons, n'impliquent pas forcément

44 Voir à ce titre CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland C-513/99 2002 I-07213 et CE 25 mars 2013 n°364950 Département Isère c/ Société PL Favier recueil Lebon AJDA 2013.

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des dépenses supplémentaires mais permettent une évaluation moderne des candidats (B.).

A. Les critères de sélection : piliers centraux de l'évaluation des candidats

34. Les textes encadrant le droit de la commande publique laissent une marge de manoeuvre certaine aux pouvoirs adjudicateurs dans la détermination des critères de sélection (1.), et nous remarquons que c'est bien souvent le projet politique qui guide cette détermination (2.).

1. Une base légale qui concède une certaine liberté quant au choix des critères de sélection.

35. L'importance des critères de sélection des offres dans l'évaluation des candidats. La direction des affaires juridiques précise aux acheteurs que les critères de sélection choisis « ainsi que leurs modalités de mise en oeuvre, doivent (leur) permettre d'apprécier la performance globale du marché public et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d'exécution du marché »⁴⁵.

En d'autres termes l'évaluation concrète et objective des candidats se fait par rapport à ces critères de sélection des offres. Il s'agit ici de la principale évaluation des candidats puisqu'à l'inverse de ce qui a été démontré précédemment concernant l'évaluation, à ce stade on évalue concrètement les candidats et leurs offres.

Nous passons volontairement outre l'évaluation des candidatures qui intervient -sauf exception⁴⁶- antérieurement à l'évaluation des offres car, à notre sens, il ne s'agit que d'une opération ayant pour unique objectif d'évaluer et sélectionner les candidats vis-à-vis de leur compétence à exécuter le marché, et non une opération ayant pour objectif d'évaluer le ou les meilleurs candidats. Il est tout

45 Direction des affaires juridiques des ministères économique et financier, le conseil aux acheteurs et aux autorités concédantes, fiches techniques L'examen des offres du 09 décembre 2016. Page 1 paragraphe 5. https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/examen-des-offres-2016.pdf

46 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, article 68 : en cas d'appel d'offre ouvert « L'acheteur peut décider d'examiner les offres avant les candidatures ».

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