Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
concurrence se distingue par les règles lourdes qui
pèsent sur l'acheteur qui décide de la mettre en place.
Le Conseil d'Etat a d'ailleurs souvent eu l'occasion de se
prononcer sur le recours à cette procédure. Ainsi la seule
complexité d'un projet par exemple n'est pas déterminante dans la
reconnaissance des difficultés techniques108, de
même la marque des voitures vendues par une société ne
justifie en rien le recours à un opérateur économique
unique et déterminé109. Le juge administratif
a, à cet égard une vision restrictive des conditions de recours
à la procédure110.
Concernant la négociation en elle même elle ne
diffère guère de celle mise en place lors de la procédure
adaptée. Ceci étant dit l'acheteur peut inviter des entreprises
à candidater et les admettre à la négociation, ce qui
implique que l'acheteur s'est livré préalablement à une
première évaluation des potentiels candidats. La démarche
de cette procédure va de paire avec le sourcing étudié
dans la première partie de notre mémoire.
Au travers de ces différentes procédures nous
avons voulu illustrer la nécessité pour l'acheteur de replacer la
négociation au coeur même de l'évaluation des candidats,
dans un objectif de performance certain.
2. La négociation dans les procédures
formalisées
72. Trois procédures formalisées
permettent le recours la négociation,
chacune ayant ses propres spécificités. Le
dialogue compétitif dans un premier temps est une procédure
pouvant être mise en oeuvre tant par les pouvoirs adjudicateurs que par
les entités adjudicatrices, suivent la procédure concurrentielle
avec négociation et la procédure négociée avec mise
en concurrence préalable, respectivement mise en place uniquement par
les pouvoirs adjudicateurs et par les entités adjudicatrices.
108 CE 15 avril 1996 n°154986 Ghiulamila : JurisData
n°1996-040908
109 CAA Paris 13 mars 2007 n°04PA02781,
société automobiles Peugeot.
110 Pour ce paragraphe voir LexisNexis Négociation
dans les marchés publics, fascicule 63-10 du 15 octobre 2016 point 62
par Arnaud Cabanes et Amaury Gesta.
62
Chapitre second - Une constante évaluation des
offres, de la réception des offres à la conclusion du contrat
73. La négociation dans le dialogue
compétitif. Le dialogue compétitif se défini
comme la procédure dans laquelle « l'acheteur dialogue avec les
candidats admis à participer à la procédure en vue de
définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature
à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou
desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre
une offre »111.
Sans qu'il soit nécessaire ici de détailler les
conditions de recours à cette procédure nous nous attarderons sur
l'intérêt et l'utilité du dialogue compétitif,
notamment vis à vis de l'évaluation des candidats. Cette
procédure se décline en trois étapes fondamentales qui
nous serviront de fil conducteur.
Le dialogue s'ouvre donc par la publication de l'avis de
marché au sein duquel l'acheteur a défini ses besoins et
exigences, éventuellement complété par un programme
fonctionnel ou un projet partiellement défini 112 .
Ce programme fonctionnel renvoie aux critères fonctionnels que nous
avons étudiés plus tôt, ce qui va laisser une certaine
place à l'inventivité et l'innovation des candidats. Cet avis a
pour objectif d'alerter les différents opérateurs
économiques en vue de recevoir un maximum de
candidatures113. A ce titre le dialogue ne peut s'ouvrir
qu'avec trois candidats au minimum114.
Le dialogue commence réellement une fois les candidats
sélectionnés. Vont alors être discutés et
débattus l'ensemble des aspects du marché et des moyens propres
à satisfaire les besoins exprimés de
l'acheteur115. L'idée ici est donc de faire
confiance au secteur privé et de discuter un maximum en plusieurs phases
afin de déterminer une solution, née conjointement du travail
réalisé par l'Administration et le candidat.
Une fois l'ensemble des solutions identifiées pour
répondre au besoin, le dialogue se termine, les candidats remettent
alors leur offre finale et la sélection peut s'opérer.
Ce qu'il ressort de cette procédure c'est la place
relativement importante qui est laissée au candidat pour apporter une
réponse aux besoins de l'acheteur. Sans
111 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 75.
112 Idem.
113 Procédures de passation des marchés publics
JCI contrats et marchés publics fasc. 64-10 par Stéphane
Braconnier et Emmanuel Kalnins, C) Dialogue compétitif, point 47.
114 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 47.
115 Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics, article 76 II.
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