Liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA

B- LA LIBERTE DANS LA CONSTITUTION ET LA GESTION

D'ENTREPRISE

Le droit communautaire pose un droit à la constitution et à la gestion d'entreprise, que ce soit à titre personnel ou au travers d'une personne morale (participation ou gestion). Ce droit d'accès au capital des sociétés relève à priori de l'investissement, c'est-à-dire, de la libre circulation des capitaux. Mais il relève aussi de l'établissement car « diriger une société est un mode d'exercice de la liberté d'établissement »^93(*).

En pratique, une distinction est faite entre établissement principal et établissement secondaire. L'établissement principal se caractérise de deux manières : soit par la création ex nihilo d'une société, d'un cabinet ou d'un établissement principal. Soit par le transfert ou la migration d'un établissement principal préexistant. Ainsi, tout individu originaire d'un Etat membre peut créer son entreprise dans tout autre Etat membre au même titre que les ressortissants de cet Etat. Il peut aussi déplacer son établissement principal d'un pays A à un pays B, tous deux étant bien sûr membres de l'UEMOA. L'établissement secondaire suppose dans un Etat membre de la communauté un établissement principal qui souhaite étendre ses activités aux territoires des autres Etats membres. Il peut s'agir d'un cabinet secondaire ou dans le cas de personnes morales, d'agences, de succursales ou de filiales.

On pourrait dans une vision extensive considérer la présence permanente comme une des formes possibles de l'établissement secondaire. Certains auteurs se sont évertués à cerner la notion de présence permanente. Pour ces derniers, « on peut estimer qu'une présence durable en moyens matériels et personnels sur le territoire d'un Etat membre à partir de laquelle se noueraient des contacts avec la clientèle, entre dans la définition. Il est douteux qu'une simple présence matérielle (entrepôt, garage, appartement par exemple) sans action à destination de la clientèle puisse suffire à caractériser un établissement»^94(*).

La liberté d'établissement ainsi définie, ne pourra être pleinement circonscrite que si l'on étudie les rapports qu'elle entretient avec la libre prestation des services, une notion voisine.

* ⁹³ - GAVALDA (Christian), PARLEANI (Gilbert), DROIT DES AFFAIRES DE L'UNION EUROPEENNE, Juris classeur ,4^ème éd., Paris, 2002, P. 19

* ⁹⁴ - Idem, P.138