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Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne

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par Romain Bony-Cisternes
Université Panthéon Sorbonne Paris 1 - Master 2 droit financier 2013
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Section 2 : L'effectivité du marché intérieur en matière financière

103 BOUTHINON-DUMAS H., « La directive sur les services de paiement et la concurrence entre les établissements de paiement et les banques » in RTD Com 2009 p59.

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L'adoption de la deuxième directive bancaire de coordination du 15 décembre 1989104, transposée en droit français par la loi n°92-665 du 16 juillet 1992 a été l'étape essentielle, dans le domaine bancaire, de la réalisation d'un véritable marché bancaire européen unique. Il s'agissait d'abord de rendre effectives, en matière d'établissements bancaires, les libertés d'établissement et de libre prestation de service contenues dans le traité de Rome de 1957 car subsistaient des obstacles tenant notamment à l'absence de définition commune. Si la directive de 1977 a harmonisé, a minima, les définitions, la directive de 1989, quant à elle, vient parachever les avancées en instaurant le principe de reconnaissance mutuelle des agréments105. Ce principe est repris, plus tard, dans la directive n°2000/12 106qui indique en son article 18 que, en matière d'établissements de crédit, les Etats membres doivent prévoir « que les activités mentionnées à l'annexe 1 puissent être exercées sur leur territoire tant au moyen de l'établissement d'une succursale que par voie de prestation de service par tout établissement de crédit agréé et contrôlé par les autorités compétentes d'un autre Etat membre, sous réserve que ces activités soient couvertes par l'agrément ». Cette disposition témoigne de la percée du principe de reconnaissance mutuelle en matière bancaire. L'arsenal législatif adopte un régime qui va plus loin que les simples libertés d'établissement et de prestation de service du traité de Rome (en quelque sorte, le droit commun du marché intérieur). En effet, il instaure un régime de droit spécial appelé « passeport européen » et qui prévoit un régime encore plus favorable dans le but de remédier rapidement et efficacement aux obstacles à l'édification d'un marché bancaire unique au niveau européen. Le législateur européen considère que la clef de l'achèvement d'un tel marché est d'une part l'adoption de principes de base relatifs à l'agrément (fonds propres, actionnariat etc.) communs à tous les pays et d'autre part la reconnaissance mutuelle. Ainsi, un établissement de crédit n'a, en théorie, plus besoin d'obtenir un agrément pour exercer ses activités s'il décide d'installer une succursale dans un autre Etat membre.

Cependant, tout séduisant qu'il soit, ce modèle souffre des lacunes inhérentes à l'harmonisation minimale et à la reconnaissance mutuelle. En effet, il existe, encore, des divergences entre les Etats membres qui ne peuvent être efficacement palliées par la reconnaissance mutuelle. D'abord, la directive fixe une liste des opérations de banque

104 Deuxième directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE

105 PELTIER F., FERNANDEZ-BOLLO E., « Structures, réglementation, et contrôle public des professions bancaires ; structures et conditions d'accès » in JCl Banque, crédit, bourse, Cote 08,1997.

106 Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice

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pouvant entrer dans le champ de l'agrément et de la reconnaissance mutuelle. Pour autant, certains Etats retiennent une conception différente de la liste des opérations de banque, de sorte que certaines activités comprises dans le champ de la reconnaissance mutuelle au niveau européen ne peuvent, dans certains Etats, être exercées, ce qui diminue d'autant l'efficacité du mécanisme. De même, et c'est ce qui nous occupe, l'existence d'un monopole national en faveur des établissements de crédits est de nature à engendrer le même type de conséquences. En effet, il demeurait, avant 2013, des divergences entre les Etats membres au sujet de leur définition de l'établissement de crédit. Cette divergence est de nature à faire obstacle, indirectement, à l'effectivité du passeport européen car elle est distorsive de concurrence.

En retenant une définition de l'établissement de crédit plus large que la directive de 2006, la France (mais aussi l'Allemagne) maximisent les chances pour leurs établissements de pouvoir se tailler une part de marché importante à l'étranger en établissant des succursales, en ce sens que les établissements français et allemands qui, sans collecter l'épargne du public, réalisent tout de même des opérations de crédit (crédit-bail, affacturage, garanties, organismes de crédit spécialisés dans les prêts immobiliers ou hypothécaires), peuvent bénéficier du régime du passeport européen dans la mesure où la seule activité de crédit Ð mentionnée dans la liste des opérations de banque entrant dans le champ de la reconnaissance mutuelle, selon la directive Ð suffit à caractériser, en droit national, l'existence d'un établissement de crédit, seul à pouvoir bénéficier du régime du passeport européen. En revanche, les Etats ayant retenu l'exacte définition européenne souffrent d'un manque à gagner en ce sens que, en liant la qualité d'établissement de crédit à la collecte des dépôts et à la fourniture de crédit, ils excluent d'une telle qualification tous les organismes fournissant des opérations de crédit sans collecter les dépôts ; de sorte que de tels établissements, comme ils ne constituent pas des établissements de crédit au sens de leur droit national, ne peuvent, alors, bénéficier des largesses du régime du passeport européen de la directive de 1989. Ces organismes, en l'absence de texte, ne pourront donc pas installer une succursale dans un autre Etat membre grâce au régime du passeport, ce qui représente, pour eux, un manque à gagner certain par rapport à leurs homologues étrangers qui, eux, bénéficient de la qualification d'EC. Pour prester leurs services dans un autre Etat, ces derniers ont alors le choix entre d'une part solliciter, auprès d'un Etat comme la France, l'agrément d'établissement de crédit (ce qui les contraindrait à de lourds aménagements) ou à utiliser le droit commun du marché intérieur et la libre prestation de service ou liberté d'établissement du traité de Rome, dont le régime est moins avantageux

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(voir infra) que le passeport. Certes, la seconde directive de coordination bancaire107 transposée dans la loi bancaire de 1984 par une loi de 1992 108 prévoyait, avec la création du statut d'établissement financier, la possibilité pour des établissements d'un autre Etat membre, non agréés en tant qu'EC mais fournissant des services de crédit, de bénéficier du régime du passeport européen pour s'installer en France, mais l'article 71-8 de la loi bancaire (tout comme la directive) précisait que cette possibilité n'était réservée qu'aux établissements filiales à au moins 90% d'un EC, ce qui était restrictif pour les entités non bancaires non filiales d'EC qui prestaient du crédit et ne pouvaient obtenir le bénéfice du passeport européen pour les établissements financiers.

Ces exemples sont symptomatiques des limites de l'harmonisation minimale ; d'autant qu'ils aboutissent, dans les faits, à avantager les Etats ayant décider de s'écarter de la définition communautaire au détriment des Etats qui ont fait le choix de suivre cette même définition, ce qui est à tout le moins paradoxal. Au résultat, c'est une réelle concurrence déloyale qui s'exerce et qui empêche l'achèvement, l'unification, d'un marché bancaire européen. Dès lors, l'harmonisation maximale a été l'approche encouragée par le rapport de Larosière et finalement choisie par le législateur européen de 2013 dans le règlement CRR I. Reste à voir si cette harmonisation a véritablement mis fin à la fragmentation du marché bancaire européen.

Les objectifs de l'Union européenne en matière financière exposés précédemment ont été les fils conducteurs d'une série de réformes successives entamées depuis le début des années 2000 et visant à unifier, à intégrer le marché intérieur en matière bancaire et à rendre effectives les libertés du Traité. L'Union européenne a ainsi peu à peu démantelé certains segments contenus dans la liste française des opérations de banque, modifiant ainsi les contours du monopole bancaire français.

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