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Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne


par Romain Bony-Cisternes
Université Panthéon Sorbonne Paris 1 - Master 2 droit financier 2013
  

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Chapitre 1er : Les objectifs microéconomiques, la libéralisation du crédit

Comme il a été mis en exergue précédemment, les acteurs souffrent aujourd'hui d'un durcissement du crédit et de l'éloignement des banques de leur coeur de métier : le crédit, sous l'influx de contraintes prudentielles. Dès lors, l'UE va chercher à remédier à ce problème en élargissant le cercle des personnes pouvant octroyer du crédit. En réalité, l'UE est depuis longtemps défavorable aux monopoles bancaires, mais elle laissait aux Etats une marge de manoeuvre qui constituait en quelque sorte un « opt-out ». Aujourd'hui, ce n'est plus possible et l'UE entend obliger les Etats à démanteler leurs monopoles via l'harmonisation du statut d'EC (Section 1). Notons, tout de même, un certain paradoxe dans l'attitude de l'Union : elle

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entend libéraliser les sources de crédit tout en étant fermement décidée à encadrer le « shadow

banking » (Section 2).

Section 1 : Remédier aux disparités de définition des EC dans le marché intérieur

La définition de la notion d'établissement de crédit est le point nodal du monopole bancaire. C'est en adoptant une définition plus large des EC que les Etats membres comme la France ont pu instaurer un véritable monopole.

§1 : Directives bancaires et pouvoir laissé aux Etats membres :

L'Union européenne s'est toujours prononcée en faveur d'une définition restrictive de la notion d'établissement de crédit. La directive bancaire du 12 décembre 197787, reprise par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 et surtout par la grande directive bancaire de refonte 2006/48/CE du 14 juin 2006 88définit l'établissement de crédit comme : « une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son compte propre ». Ainsi, la définition communautaire entend lier la réception de fonds du public et l'octroi de crédit pour bénéficier de la qualification d'établissement de crédit. A contrario, nous en concluons que toute entité ne collectant pas de dépôts du public mais effectuant des opérations de crédit n'est pas un établissement de crédit. L'Union européenne, d'ailleurs, n'interdit à aucun moment à de telles entités d'effectuer des opérations de crédit, pourvu qu'elles ne collectent pas de dépôts du public, alors même que des législations plus restrictives, comme la législation française, imposent le statut d'établissement de crédit à toute personne effectuant des opérations de crédit à titre habituel, nonobstant l'absence de collecte des dépôts, instituant ainsi à leur profit un monopole et le soumettant à des contraintes prudentielles. A l'époque, la législation française prévoyait un statut particulier, celui de « société financière » pour les établissements de crédit ne collectant pas des dépôts. Néanmoins, ces sociétés financières étaient une sous-catégorie des établissements de crédit et non une catégorie à part. Un auteur comme Michel Vasseur

87 Directive 77/780/CEE du Conseil, du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice

88 Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice

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soulignait ainsi que ce statut « n'a guère son équivalent à l'étranger et n'est pas visé par la directive communautaire ».

L'utilisation de l'instrument juridique de la directive laissait, aux Etats membres, une certaine marge de liberté dans leur transposition. Ainsi, si ceux-ci devaient reprendre a minima les dispositions de cette dernière, rien ne les empêchait de prévoir des règles nationales plus contraignantes, pour des raisons tenant aux caractéristiques du pays considéré. En matière de définition des établissements de crédit, cette possibilité a été usée par certains Etats et notamment la France. Pour autant, ce chemin n'a pas été suivi par tous : en Grande Bretagne, le Banking Act de 1987 ne règlemente l'activité bancaire que pour autant qu'elle porte à la fois sur la réception des dépôts et l'octroi de crédit. D'autres Etats ont opté littéralement pour la définition communautaire d'établissement de crédit. Ainsi, ils ne considèrent pas l'activité de crédit comme étant une opération de banque en l'absence de réception de fonds du public : tel est le cas de l'Espagne, de l'Italie, de la Belgique, du Luxembourg et des Pays-Bas. Mais la législation française n'est pas la seule à s'écarter de la définition communautaire. Ainsi, l'Allemagne, dans sa loi bancaire89, se réfère comme la France aux « opérations de banque » pour définir l'établissement de crédit. Ces disparités n'ont aujourd'hui plus lieu d'être en raison de l'intervention, en 2013, d'un règlement.

§2 : Le rapport De Larosière et le tournant du règlement CRR :

Le rapport du groupe de travail présidé par Jacques de Larosière90 pointe du doigt les divergences nationales exposées ci-dessus. Le rapport fait état « d'inconsistances en matière de règlementation » (« examples of regulatory inconsistencies ») et notamment le fait que « certains Etats membre de l'Union proposent une définition extensive de la notion d'établissement de crédit alors même que d'autres Etats ont retenu une définition bien plus restrictive ». Selon le rapport, cela est source « de divergences problématiques entre les Etats membres, en ce qu'elles peuvent amener à des arbitrages règlementaires ». A la lecture de ce rapport, on comprend que la divergence règlementaire pose des problèmes à plusieurs niveaux : d'abord au niveau de l'achèvement du marché intérieur (ce que nous verrons plus tard) mais surtout au niveau de l'accès au crédit. Le rapport sous-entend, en effet, que dans

89 Loi du 11 juillet 1985 modifiée relative à l'organisation de la profession bancaire « Gezets über das Kreditwesen » KWG. Cette loi définit l'établissement bancaire d'une façon analogue à la France : « entreprises qui effectuent des opérations bancaires lorsque le volume de ces opérations requiert la gestion d'une entreprise sous forme commerciale ».

90 « The high-level group on financial supervision in the EU, chaired by Jacques de Larosière : Report, Brussels, 25 february 2009, p28 ». http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_fr.pdf

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certains pays, l'accès au crédit est facilité compte tenu de la possibilité pour des entités non bancaires de faire du crédit, le tout avec des contraintes prudentielles allégées, alors que, pour d'autres, cet accès est plus restreint du fait de l'existence d'un monopole bancaire. Non seulement cet état du droit porte atteinte à la concurrence et crée des distorsions de concurrence pouvant mener à des arbitrages règlementaires, mais, également, en ces temps de durcissement prudentiels pesant sur les établissements de crédit, il est nécessaire de libéraliser l'accès des entreprises à d'autres formes de crédit ; ce qui rend injustifiées les législations cantonnant l'octroi de crédit aux établissements de crédit uniquement.

En réponse, l'arsenal législatif CRD/CRR prévoit désormais que la définition d'établissement de crédit sera renfermée dans un règlement afin d'en imposer la teneur à l'ensemble des Etats membres et ce, in extenso. Reprenant les dispositions des premières directives bancaires, le règlement CRR pose désormais la définition de référence des établissements de crédit, ayant vocation à être appliquée par tous : « entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte 91». L'adoption de ce règlement n'est pas sans conséquences sur le cadre juridique bancaire français qui va s'en retrouver profondément modifié puisqu'il faut aligner la définition française d'établissement de crédit sur la définition européenne tout en permettant aux entités actuellement agrées en tant qu'établissement de crédit en France et qui ne reçoivent pas de fonds remboursables du public de continuer à exercer leurs activités dans le respect de règles prudentielles92. En effet, il n'est pas envisageable de laisser des entités précédemment règlementées car elles étaient liées aux EC échapper désormais à la régulation, de telle sorte que les nouveaux statuts des sociétés habilitées à délivrées du crédit sans pour autant collecter des dépôts devront être soumis à des exigences prudentielles, alors même qu'ils ne sont désormais plus des EC. En effet, la conséquence première de cette nouvelle définition est que désormais, il existe un lien indissoluble entre les dépôts et les crédits. Toute entité exerçant cumulativement ces deux activités est un EC. A contrario, toute entité qui n'en réaliserait qu'une des deux (ici, la fourniture de crédit) ne peut plus être qualifiée comme un établissement de crédit.

91 Art 4. 1) du règlement CRR : le Règlement (HE) n ° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement et modifiant le règlement (HE) n ° 648/2012.

92 SAMIN T., « La réforme du statut d'établissement de crédit en vue de l'entrée en vigueur du règlement européen CRR I : des sociétés financières aux sociétés de financement » in Revue de droit bancaire et financier, n°5, septembre 2013, dossier 44.

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Cette évolution dans la définition va, comme on le verra, forcer les Etats membres qui, jusqu'ici, retenaient une définition large de l'EC à s'aligner. Pour ces Etats, l'enjeu sera alors de gérer les conséquences d'un tel changement. Il ne fait aucun doute que les motivations de l'UE, qui tend désormais vers l'harmonisation totale en la matière, sont claires : libéraliser les sources de crédit. Sinon, à quoi bon uniformiser ? C'est également ce qu'il ressort du rapport de Larosière. Ainsi, la réforme devrait avoir pour conséquence de faciliter l'accès au crédit en révolutionnant le paysage bancaire français. Néanmoins, il faudra voir si la France aura une attitude proactive ou simplement réactive face à cette évolution : réactive, elle se contenterait simplement d'une application du règlement en créant une catégorie ad-hoc de société de crédit peu compétitive et relativement restreinte : elle ne ferait, alors, que se mettre en conformité avec la définition européenne ; proactive, elle ferait en sorte, en plus, de permettre une réelle libéralisation du crédit avec ce nouveau statut et d'exploiter toutes les possibilités issues de la réforme.

En tout état de cause, ce changement de paradigme est révélateur de la conception qu'à l'Union européenne de l'établissement de crédit. De même, en exergue, est révélée l'attitude de l'Union vis-à-vis du monopole bancaire en général : elle ne semble tolérer ce dernier qu'en ce qu'il concerne la réception des dépôts, et, partant, leur sécurité.

§3 : La conception européenne du monopole bancaire : l'ancrage autour des dépôts

L'observation du corpus législatif européen en matière bancaire depuis ses débuts 93suggère que l'Union entend surtout soumettre les établissements de crédit à des obligations prudentielles accrues du fait qu'ils collectent les dépôts du public. En effet, en liant la qualité d'EC à la collecte des dépôts et à l'octroi de crédit, et en soumettant les EC aux obligations prudentielles les plus prononcées, le droit bancaire européen a clairement pour ratio legis la protection des déposants. L'UE, ainsi que les Etats ayant dès le départ adopté la définition communautaire d'EC, considèrent que l'objectif principal de la surveillance bancaire est la protection de l'épargne du public, d'où une qualification d'EC liée à la collecte des dépôts. Pour les pays ayant adopté une large définition (comme la France), il s'agissait non seulement de protéger les dépôts mais également d'assurer la stabilité financière en général.

93 Comme par exemple la directive 89/299 CEE en matière de fonds propres des établissements de crédit ou la directive 89/647/CEE du 18 décembre 1989 en matière de ratio de solvabilité des établissements de crédit, complétées ensuite par Directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts bientôt révisée.

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L'approche retenue par l'Union européenne suggère alors, a contrario, qu'en dehors de la sécurité des déposants, qui seule justifie la soumission au statut d'EC et à ses contraintes prudentielles, c'est la concurrence qui doit prévaloir94. En effet, les entités qui réalisent des opérations de crédit sans collecter des dépôts du public se financement soit sur fonds propres, soit par endettement, de sorte que l'épargne publique n'intervient pas et que le risque de contrepartie est moins susceptible de léser les déposants. De même, en l'absence de déposants (créanciers), le risque de « run » et d'illiquidité est moindre, ce qui justifie des contraintes prudentielles allégées et justifie également qu'une entité non-bancaire puisse prendre en charge de telles activités à titre régulier, ce qui, en France, était impossible, car les sociétés financières, bien que ne collectant pas de dépôts, répondaient d'une catégorie d'établissements de crédit et se voyaient imposer des contraintes prudentielles analogues, ce qui décourageait les acteurs non-bancaires de solliciter un tel agrément. L'analyse économique nous enseigne donc qu'en dehors de la protection des dépôts, nul n'est besoin d'instaurer un monopole ; et c'est la vision à laquelle l'UE s'est ralliée. Hubert de Vauplane 95illustre parfaitement la vision qui précède : « En vérité, et comme le droit européen le prévoit, ce n'est pas tant l'activité de crédit que l'activité de collecte des dépôts qui doit être régulée. Seules les institutions présentant un degré de contrôle et de supervision doivent être habilitées à recevoir des dépôts. L'octroi de crédit est autre chose. Et c'est d'ailleurs là l'une des différences essentielles entre le système bancaire et la finance parallèle (ndlr : qui justifie une réglementation certes réelle mais plus souple pour ces entités) ».

Pour autant, si ces évolutions traduisent une approche libérale de l'Union européenne vis-à-vis du crédit, en ce que d'autres entités que les banques devraient normalement pouvoir effectuer des opérations de crédit à titre habituel, on remarque que l'Union européenne n'est pas, pour autant, prête à laisser fleurir ces activités sans encadrement prudentiel. En effet, si l'Union semble s'être ralliée à l'idée raisonnable que les banques ne peuvent, aujourd'hui,

94 On retrouve ici la même problématique, au niveau de l'UE, qu'en matière de services publics. En effet, la législation française, très interventionniste en matière de service public, ne correspondait pas avec l'acceptation européenne du service public symbolisée par la notion de service d'intérêt économique général (SIEG). En effet, l'UE obligeait les Etats à démanteler leurs services publics monopolistiques lorsque ceux-ci étaient rentables (ils pouvaient donc être soumis à la concurrence) alors que les segments non rentables, constituant des SIEG au sens du droit de l'UE, pouvaient faire l'objet d'une prise en charge spéciale par l'Etat, et si besoin d'aides d'Etat. Par analogie, on constate que l'UE considère que seuls les dépôts justifient un monopole bancaire (seules les banques sont autorisées à collecter les dépôts, car leur statut prudentiel est plus protecteur) alors que les secteurs hors des dépôts ne nécessitent pas d'être protégés et doivent être ouverts à la concurrence.

95 DE VAUPLANE H., « Au delà du système bancaire, réguler le shadow banking : les propositions européennes et les autres » in Revue Banque http://www.kramerlevin.com/files/Publication/7aebaffd-73f5-4182-8871-4aad8d03c5df/Presentation/PublicationAttachment/18fbd835-c301-4ca0-997f-

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plus être les uniques pourvoyeurs de crédit au sein du marché unique, il n'en demeure pas moins qu'une libéralisation totale et anarchique ferait courir le risque de tomber dans l'écueil des turbulences en termes de stabilité financière. C'est la raison pour laquelle, tout à son désir de libéralisation et de démantèlement des monopoles, l'Union entend également encadrer les entités non bancaires mais se comportant comme tel en régulant les entités dites de « shadow banking ».

Section 2 : Le paradoxe européen, libéraliser le crédit mais encadrer le shadow banking system

Le Conseil de stabilité financière (« Financial stability board ») définit le shadow banking system, dit encore « système bancaire de l'ombre, ou parallèle », comme « le système d'intermédiation du crédit qui implique des entités extérieures au système ordinaire 96». Ce ne sont donc pas des banques, et donc, par voie de conséquence, ce ne sont pas des entreprises recevant des dépôts du public ou soumises à la règlementation prudentielle. Ces entités correspondent, ainsi, à toute structure fournissant du crédit sans collecter les dépôts, c'est-à-dire aux entités que le droit de l'UE semble a priori encourager en adoptant une définition restreinte de l'établissement de crédit. Pour autant, ces entités présentent des risques car si « elles ne sont pas soumises à la même règlementation que les banques, elles exercent à tout le moins les mêmes activités 97» : elles mènent des activités de crédit et de financement, rapprochent investisseurs et emprunteurs, réalisent des opérations de pension... ces acteurs bénéficient d'atouts concurrentiels du fait de l'absence de règlementation. Ces acteurs sont les hedge funds, les OPCVM monétaires, véhicules d'investissement structurés et autres institutions financières non bancaires.

L'Union européenne est consciente de la nécessité de libéraliser les activités les moins risquées, autrement dit, les activités d'intermédiation de crédit sans collecte d'épargne du public. Un certain nombre de rapports 98font état de la nécessité de libéraliser le crédit pour redonner de la vitalité à l'économie européenne et tentent de chercher des solutions pérennes

96 FSB « Shadow banking : strengthening oversight and regulation », 27 oct 2011

97 BONNEAU T., « Régulation bancaire et financière européenne et internationale », p148, Bruylant, 2012.

98 Par exemple, livre vert de la Commission européenne sur le financement à long-terme des entreprises, rapport conjoint de la Commission et de la Banque européenne d'investissement sur le financement des PME, rapports du Forum économique mondial de Davos et de l'OCDEÉ

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de financement (à long-terme) pour les entreprises. C'est dans le cadre de ce débat que la banque nationale d'Irlande 99s'est interrogée sur la possibilité pour les fonds d'investissement qui ne sont pas constitués sous forme d'OPCVM (non-UCITS) de pouvoir « originer » du crédit c'est-à-dire fournir du crédit sur le marché primaire. Cette réflexion n'est pas isolée, tant les lobbys de praticiens envers les instances dirigeantes de l'UE sont forts pour pousser cette dernière à libéraliser encore plus les sources de crédit : non seulement en autorisant d'autres entités que les banques à faire du crédit, mais en libéralisant largement le marché de l'origination auprès d'entités aussi différentes qu'un hedge fund, un fond d'investissement, un fonds monétaire. Evidemment, permettre à des fonds d'investissement de faire des crédits sur le marché primaire (« origination by investmend funds ») présente des risques, et des enjeux, que nous traiterons dans la partie 3.

L'Union européenne n'est pas insensible à ces demandes ; et, de manière plus générale, est favorable à la prise en charge d'activités de crédit par d'autres que des banques. Nous en voulons pour preuve les propos de Michel Barnier, Commissaire en charge du marché intérieur et des services financiers : « Je ne crois pas que l'intermédiation financière doit être confiée dans son intégralité aux banques (ndlr : il ne devrait pas exister de monopole bancaire). Et je suis conscient du rôle que doivent jouer les sources alternatives de financement en ces temps difficiles pour l'économie européenne, où les banques doivent se conformer à des ratios prudentiels toujours plus restrictifs. La finance alternative est par conséquent nécessaire, mais il est important qu'elle puisse s'exercer dans un environnement réglementaire solide 100». Ce discours de Michel Barnier a été réalisé à l'occasion d'une conférence sur le travail de l'Union en matière de régulation du shadow banking. Cela est donc à dire que l'Union se place dans une position au premier abord paradoxale : d'une part, elle admet la nécessité de libéraliser le crédit, et par la même entend encourager la fourniture de crédit par les entités non-bancaires (en témoigne le règlement CRR) et réfléchit à la possibilité pour des fonds d'investissement non-OPCVM de faire de tels prêts ; d'autre part, fortement ancrée dans une tradition de régulation et de promotion de la stabilité financière101, elle entend ne pas laisser ces entités sans régulation car elles présentent des risques que nous étudierons en partie 3. Dès lors, l'Union recherche un compromis : libéraliser le crédit en

99 Op. cit. Central Bank of Ireland, discussion paper, July 2013, « Loan origination by investment funds », disponible ici : http://www.centralbank.ie/regulation/marketsupdate/Documents/Discussion%20Paper%20Loan%20Origination %20by%20Investment%20Funds.pdf

100 http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-310_en.htm

101 En témoigne la prolifique règlementation adoptée suite à la crise, avec, récemment, l'adoption du mécanisme de résolution et de surveillance uniques (Single Supervision Mechanism and Single Resolution Mechanism).

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soumettant les entités non-bancaires à une règlementation a minima 102: moins contraignante que celle des banques, mais tout de même présente (cf : partie 3). Reste à savoir si ces règlementations, même minimes, rendront attractive la fourniture de crédit pour les entités non bancaires. Cela devrait être le cas, sous réserve de l'adoption de règlementations nationales plus contraignantes qui priveraient de portée la libéralisation entamée par l'Union : ce que nous verrons, en France, avec le cas de la « société de financement » dont le régime prudentiel et d'agrément est fortement restrictif par rapport aux ambitions affichées de l'Union européenne.

Outre ces aspects microéconomiques, l'Union européenne entend également imposer aux Etats membres une définition harmonisée des établissements de crédit en ce que les divergences règlementaires qui avaient cours jusqu'alors constituaient un frein au parachèvement du marché intérieur en instaurant une fragmentation du marché nourrie par les divergences de définition, ce qui constitue des manifestations distorsives de concurrence, néfastes à l'aboutissement des 4 grandes libertés du traité de Rome, déclinées en matière financière.

Chapitre 2 : Les objectifs macroéconomiques, le parachèvement du marché intérieur en matière financière :

Comprendre pourquoi la libéralisation du crédit est aussi une affaire de concurrence et d'aboutissement du marché unique implique de connaitre les objectifs que l'Union assigne au marché intérieur pris dans sa composante financière (Section 1). Partant, il sera possible de mesurer l'effectivité de la réalisation de ces objectifs en mettant en exergue les limites posées par les disparités de définition d'établissement de crédit au sein de l'UE (Section 2).

Section 1 : Les objectifs du marché intérieur en matière financière

L'Acte Unique de 1986 a posé la première pierre d'un marché unique européen en tentant de rendre plus effectives les grandes libertés que le Traité de Rome appelait de ses voeux en 1957. Ainsi, la première des grandes libertés à avoir été effective est la libre circulation des marchandises (c'est-à-dire des biens). A l'époque, cependant, la dimension financière était plus occultée, la libre circulation des capitaux n'étant qu'une chimère dont l'effectivité était

102 Livre vert de la Commission européenne, 2012 « Le shadow banking system »

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entravée par les nombreux obstacles transnationaux. Avec le Traité de Maastricht en 1992 et l'adoption de la monnaie unique, le législateur européen a entendu accélérer le processus qui visait à doubler le marché unique des biens et services de son pendant, le marché unique des capitaux. Ainsi a prospéré l'idée que l'Union européenne devait associer à un marché des biens uniques un marché bancaire unique. A cet égard, l'établissement d'un marché bancaire unique impliquait de définir ce que l'Europe entendait par établissement de crédit. Or comme on l'a vu, la définition d'harmonisation minimale posée dès 1977 (et rappelée par la suite) n'a pas été reprise par tous les Etats, ce qui a nécessité l'adoption de mécanismes de reconnaissance mutuelle. Pour autant, la reconnaissance mutuelle s'est rapidement avérée insuffisante, dans la mesure où des raisons impérieuses d'intérêt général tenant aux Etats membres pouvaient faire obstacle à cette reconnaissance. In fine, la reconnaissance mutuelle ne suffisait plus à dépasser les obstacles règlementaires dressés par les Etats qui avaient retenu une conception plus extensive de l'établissement de crédit. Les distorsions de concurrence ainsi introduites par les divergences règlementaires faisaient alors obstacle à l'achèvement du marché bancaire unique, et plus largement du marché unique dans sa dimension financière. L'adoption de la monnaie unique et le véritable succès d'un marché des biens et services unifié rendaient dès lors impératif une harmonisation totale en la matière. C'est chose faite depuis le règlement CRR. Ainsi, l'Europe du crédit se voit donner plus de souffle en ce sens que le démantèlement des monopoles bancaires nationaux sur l'activité de crédit devrait permettre aux acteurs de tous les Etats membres de prester leurs services de crédit sans aucune restriction, les barrières structurelles et concurrentielles étant Ð du moins théoriquement Ð éliminées. Avant cette date, en 2009, le législateur européen avait déjà avancé vers l'unification du marché européen en libéralisant les services de paiement ; les paiements étant nécessaires à un marché des biens et services unifié. Il s'agissait, alors, de surmonter le cloisonnement qui existait sur le marché des paiements car il existait autant de systèmes de paiements que d'Etats membres. On le verra, la directive sur les services de paiement avait alors pour objectif d'introduire davantage de concurrence au niveau du marché de l'Union en harmonisant le droit applicable aux services de paiement 103(directive aussi appelée « SEPA »).

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