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Le monopole bancaire français face au droit de l'union européenne


par Romain Bony-Cisternes
Université Panthéon Sorbonne Paris 1 - Master 2 droit financier 2013
  

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Section 2 : Les modalités juridiques du rachat de dette

Le rachat de dette est réalisé au moyen du mécanisme juridique de la cession de créances non-échues (1), dont le régime juridique est caractérisé par l'assimilation pure et simple à une opération de crédit (2) ce qui emporte, évidemment, des conséquences au regard du monopole bancaire.

§1 : La cession de créances non-échues, le mécanisme 62:

Le mécanisme de cession de créance non-échue appliqué à la matière bancaire consiste en le transfert de cette créance bancaire des livres de l'établissement de crédit au bilan de l'entité d'accueil, cessionnaire, qui doit préalablement être créée (le véhicule) et doit être autorisé à recevoir de telles créances au regard du monopole bancaire. Concrètement, ce mécanisme est un mécanisme de titrisation de créance. La titrisation a été introduite dans notre droit pour des raisons tenant notamment à sa finalité : permettre le refinancement. La cession de créance non-échues correspond à la forme classique de titrisation : celle avec transfert de créance

60 Les organismes de titrisation, provenant du monde de l'assurance ou non, ont procédé récemment à des rachats massifs de prêts bancaires sur les ETI mais cela représente un risque pour les entreprises cédées en ce sens que leur capacité à obtenir la renégociation de leur dette est douteuse car ce n'est pas le métier de ces organismes, ils ne proposent pas de relation client.

61 Tel est le cas du fonds d'investissement Ardian, ancien Axa Private Equity.

62 COURET A., et al, « Droit financier », Précis Dalloz, 2ème édition

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effectif, contrairement à la titrisation dite synthétique63. Il s'agit ici d'un véritable transfert de propriété de la créance. Dès lors, un choix est ouvert au cédant : soit la banque cédante reste unique interlocuteur du débiteur cédé pour le recouvrement (« dans le cadre d'une convention définie par l'établissement cédant et la société de gestion », art L214-46 CMF), soit elle confie le recouvrement à l'entité cessionnaire, qui sera alors subrogée dans ses droits.

§2 : La cession de créances non-échues, le régime juridique :

Le régime juridique de cette titrisation est allégé, en ce sens que l'article L214-43 al 9 CMF dispose que seule la remise d'un bordereau permet de réaliser la titrisation. Le débiteur n'est informé que dans les cas où le recouvrement est confié au cessionnaire et ce par lettre simple.

Mais les développements les plus intéressants se situent précisément autour des aspects du régime juridique qui intéressent le monopole bancaire. En effet, la question de la licéité de telles opérations vient à se poser en fonction des entités cessionnaires de créances bancaires. La Cour de cassation assimile, en effet, la cession de créance non-échue à une opération de crédit64, interdisant de facto aux entités non exemptées de réaliser de telles opérations. Cette extension n'allait pas de soi, en ce sens que l'opération de rachat de dette ne constitue pas directement « l'origination » de crédit. Pour autant, la solution de la Cour de cassation n'étonne guère dans la mesure où l'opération aboutit à placer le cessionnaire en position de fournisseur de crédit ayant consenti une avance de fonds au débiteur, surtout du fait que la créance est non-échue65. Ainsi, la cession de créance non-échue entre pleinement dans le champ des opérations de crédit de l'article L311-1 CMF et des interdictions de l'article L5115 al 1er CMF. Dès lors, et en l'état actuel du droit, le véhicule de dette destiné à recueillir les créances bancaires devra nécessairement être un organisme de titrisation au sens de l'article L511-6 CMF66. Cela constitue une restriction excessive dans la mesure où d'autres entités désireraient investir sur ce segment du rachat de dette.

63 Seuls les risques sont transférés : la créance originale reste dans le bilan de la banque, le débiteur continue d'honorer ses échéances auprès de cette banque, alors qu'un tiers (une entité externe) prend, quant à elle, à sa charge, les risques de défaut du débiteur. Ainsi en est-il avec les CDS (credit default swap) qui sont une forme de titrisation synthétique.

64 Cass.crim 20 février 1984, 83-90.738, Bull.crim n°62, RTD Com 1986, 316, obs. Cabrillac et Teyssié, D 1985 IR, 327, obs. Vasseur, mentionné aux tables du recueil Lebon.

65 CHVIKA E., « L'acquisitions de créances bancaires à l'épreuve du monopole bancaire », in Revue de droit bancaire et financier, n°5, septembre 2013, étude 23.

66 SCHMIDT D., MOULIN F., « Les fonds de dette : un environnement juridique et financier favorable à leur développement ? » in Revue de droit bancaire et financier, n°6, novembre 2012, prat. 6.

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Ces deux premières sections ont mis en exergue les besoins de la pratique qui vont bien au-delà des contraintes que le monopole bancaire continue de leur imposer, à tel point qu'on en vient à s'interroger sur la pertinence économique du maintien de ce dernier.

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