Memoire Online - Le crime d'agression en droit international pénal.

Le présent travail certes fruit de nos recherches scientifiques, n'a été mené à bon port que grâce aux contributions de diverses personnes que nous tenons à remercier dans les lignes qui suivent.

C'est ici l'occasion pour nous de remercier notre directeur, le Professeur Moïse CIFENDE dont l'encadrement et la bienveillance nous ont été satisfaisants.

Nos remerciements s'adressent également au Chargé des Cours LWANGO Thomas et à l'Assistant MULONDA BWAMI Faustin pour leur disponibilité et pour l'ensemble des conseils prodigués au cours de la rédaction de ce mémoire.

Nous remercions particulièrement nos chers père et mère pour tant de sacrifices supportés durant notre parcours scolaire et académique.

Nos gratitudes s'adressent de manière solennelle à notre Oncle maternel, NGANYA Jean-Jacques De Christ, pour le soutien tant matériel que moral. Que ce travail soit pour lui la prime exceptionnelle de sa générosité.

A vous tous frères et soeurs BALEKE FATAKI, NDOBORO FATAKI Pelé, BYAMASU FATAKI, KIPENDAROHO FATAKI Elisabeth, NAMALENDE FATAKI, ANUARITE FATAKI, NEMAN KAPOKA, MWENEBINGI ALEPEMBWE Doddy, KAPOKA NAKALIMA Fanuel, Joseline KAPOKA et IMANI AIME, nous disons merci pour vos encouragements.

A nos chers camarades et amis ALLY RAMAZANI, Anne-Marie SIMBI, PASSY KITABAZI, Trésor MWAMBA, Salomon ZIGASHANE, LUMONA IKYENGELO Ley, DEBABA LUFIRA Patient, Blaise ZIRIMWABAGABO, Blaise NAKISHUKA, SHUKURU KYALONDAWA Théophile, Benjamin MUJINJI, CIZA MAKUNGU Christian, MULANGALIRO Patrice et ECA NEMBA Marie Claire, merci pour tout.

A tous ceux dont la contribution a été de près ou de loin pour ce travail, nous disons infiniment merci.

IV. Sigles et abréviations

INTRODUCTION

I.1. Problématique

Le crime d'agression est l'un de quatre crimes internationaux relevant de la compétence ratione materiae de la Cour Pénale internationale qui, aux termes de son Statut, n'est compétente, ratione personae, qu'à l'égard des personnes physiques¹. Pourtant, à en croire Maurice Kamto, l'agression fait partie de ces actes de violation grave du droit commis par les individus au nom de l'Etat².

Il est indiqué de noter que, dans l'ordre international, la violence entre Etats, en particulier le recours à la force armée, constitue une interdiction formelle³.

Ceci dit, est-il encore nécessaire de souligner qu'avant la première guerre mondiale comme sous l'empire du Traité de Versailles de 1919, la licéité de la guerre⁴ était considérée comme le corollaire de la souveraineté des Etats (...), qui, pour les plus grands et les plus puissants, ont été souvent assez réticents à accepter toute limitation de leur droit de recours à la guerre⁵, débouchant notamment à des guerres d'agression.

Au regard de l'article 10 du Pacte de la Société des Nations⁶, l'ambition était de punir les actes d'agression et les Etats agresseurs ; cependant, aucune définition de l'agression

² M. KAMTO, l'agression en droit international, Paris, Ed. A. Pedone, 2010, p. 278.

3 Au sens de l'article 2 point 4 de la Charte des Nations-unies, « les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies ».

⁵V. M. METANGMO, Le crime d'agression : recherches sur l'originalité d'un crime à la croisée du droit international pénal et du droit international du maintien de la paix, Law. Université du Droit et de la Santé - Lille II, 2012. P. 22. V. M. METANGMO, Le crime d'agression : recherches sur l'originalité d'un crime à la croisée du droit international pénal et du droit international du maintien de la paix, Thèse, Law. Université du Droit et de la Santé - Lille II, 2012. Disponible en ligne sur https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-00790864/document Visité le 1^er décembre 2015.

⁶ Cet article dispose que « les membres de la SdN s'engagent à respecter et à garantir contre toute agression extérieure l'intégrité territoriale et l'indépendance politique présentes de tous les Etats membres de la Société ».

n'était unanimement acceptée⁷. Partant, les Etats étaient restés réticents à qualifier une situation d'agression ou alors à réprimer le crime d'agression.

En effet, la Charte des Nations unies confie au Conseil de sécurité le pouvoir de constater l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression ...⁸. Néanmoins, la Charte ne précise pas ce qu'il faut entendre par le terme « agression ». C'est pourquoi une définition juridique s'est révélée non seulement souhaitable, mais aussi nécessaire.

Comme acte de l'Etat et engageant la responsabilité de celui-ci⁹, une définition de l'agression sera, en 1974, coulée dans la résolution 3314 (XXIX)¹⁰. A ce propos, il appert cependant que la détermination de l'auteur d'un tel acte ne va pas sans difficulté, d'autant plus que l'Etat agresseur n'agit pas toujours directement par lui-même.

En revanche, outre l'incrimination du crime contre la paix, imputable à l'individu, par l'Accord de Londres du 8 août 1945¹¹, la question de l'agression comme crime individuel s'est posée avec une particulière acuité à la Conférence de Rome de juillet 1998 sur le Statut de la CPI¹². Les Etats n'étaient pas parvenus à se mettre d'accord sur une définition de l'agression en tant que crime particulier ; partant, la CPI ne pouvait donc pas poursuivre ce crime bien que prévu dans son Statut entré en vigueur le 1^er juillet 2002.

Pour W. Bourdon et E. Duverger, les contours exacts de cette qualification juridique demeurait alors à préciser pour la simple raison qu'il s'agit bien évidement du crime international par nature le plus politique, si bien que les Etats ont toujours eu la préoccupation obstinée de n'être jamais liés par une quelconque définition afin de conserver les mains libres,

De son coté, S. Zappala opine que les difficultés concernant la définition du crime d'agression continuaient d'exister pour une double raison : d'une part, à cause de l'incertitude

⁷ T. FURAHA, Notes de Cours de Droit de la Sécurité internationale, Université Catholique de Bukavu, Fac Droit, L2, 2014-2015, inédit, p. 9.

⁸ Article 39 de la Charte de l'ONU, Dans M. CIFENDE KACIKO et S. SMIS, Code du droit international africain, Bruxelles, de Boeck et Larcier, 2011, pp. 5-24.

¹⁰Aux termes de l'article premier de cette Résolution, l'agression est comprise comme « l'emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies ».

11 L'article 6 point a définit le Crime contre la paix comme « la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d'une guerre d'agression ou d'une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l'accomplissement de l'un quelconque des actes qui précèdent ».

¹³W. Bourdon et E. Duverger, Cour pénale internationale, le Statut de Rome, Paris, Ed. du Seuil, 2000, p. 37.

sur l'admissibilité de la légitime défense préventive, et d'autre part, à cause des problèmes concernant le rôle que doit jouer le Conseil de sécurité de l'ONU afin d'établir qu'un acte d'agression a eu lieu¹⁴.

Qui plus est, Eric David lui renseigne que la vraie raison est claire : l'agression est une infraction trop grave pour que sa poursuite soit laissée à l'appréciation discrétionnaire d'un « simple » procureur, (...) les grandes puissances n'avaient pas voulu instituer un procureur en forme d'« électron libre » pour des faits qui relèvent de leurs choix politiques les plus fondamentaux¹⁵.

Pour en finir, après de longues discussions techniques et négociations politiques qui ont duré une dizaine d'année, renseigne Maurice Kamto, le Groupe de travail spécial sur le crime d'agression proposa à l'Assemblée des Etats parties (AEP) au Statut de Rome une définition du crime d'agression. C'est ainsi que l'AEP l'adopta enfin lors de la Conférence de révision du Statut de la CPI qui a eu lieu à Kampala du 31 mai au 11 juin 2010.

Aux termes de la Résolution de Kampala¹⁶, le crime d'agression est entendu comme « la planification, la préparation, le lancement ou l'exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État, d'un acte d'agression qui, par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte des Nations Unies¹⁷». Dans ce sens, l'«acte d'agression» est entendu ici comme l'emploi par un État de la force armée contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies¹⁸.

Il n'en demeure pas moins qu'en observant la définition ci-dessus, l'on remarque que d'une part le crime d'agression est défini par allusion au crime contre la paix dans le Statut du TMI de Nuremberg¹⁹, et d'autre part l'acte d'agression s'inspire de la Résolution 3314 (XXIX) de l'Assemblée générale de Nations-Unies²⁰. Force est alors de se poser la question

¹⁴S. ZAPPALA, La justice internationale, Paris, Ed. Montchrestien, 2007, p. 49. ¹⁵ E. David, La Cour Pénale Internationale, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 371. ¹⁶Résolution RC/Res.6, treizième séance plénière, 11 juin 2010.Disponible en ligne sur https://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-FRA.pdf. Visité le 02 mars.

¹⁹ Voir Article 6 par 1. a et par 2 du Statut du TMI de Nuremberg. Dans Telford TAYLOR, Les procès de Nuremberg : Crimes de guerre et droit international, Paris, Bulletin de conciliation international N⁰ 450, Avril 1949, p. 150.

²⁰ Voir Article 1^er de la résolution 3314. Dans M. CIFENDE KACIKO et S. SMIS, Code du droit international africain, Bruxelles, de Boeck et Larcier, 2011, p. 89.

de savoir quel est l'apport de l'Assemblée des Etats parties au Statut de Rome dans la réforme de la définition du crime d'agression ?

Existe-t-il une différence de fond entre le concept d'agression contenu dans la Résolution 3314 (XXIX) de l'Assemblée Générale des NU et l'Article 8 bis du Statut de Rome ?

Si l'agression est le crime d'Etat par excellence, comment établir la responsabilité pénale individuelle ?

I.2. Hypothèses

Au vu des questions ci-dessus posées, nous proposons des hypothèses suivantes susceptibles d'être nuancées, confirmées ou infirmées :

- La définition du concept d'agression arrêtée dans la Résolution 3314, considère le crime d'agression comme imputable à l'Etat, supposant la responsabilité de celui-ci ; tandis que celle donnée par l'article 8 bis du Statut de Rome de la CPI, prend pour responsable du crime d'agression une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un Etat.

- L'incrimination individuelle de l'agression reste en effet strictement reliée à l'acte de l'État dans la mesure où il vise à réprimer un phénomène étatique, le recours à la guerre, directement ordonné et planifié par les hautes autorités politiques et militaires de l'État. Ce raisonnement parait conforter les prescrits de l'article 25 par 3.b du Statut de Rome qui veulent que soit pénalement responsable la personne qui aurait ordonné, sollicité ou encouragé la commission d'un tel crime, dès lors qu'il y a commission ou tentative de commission de ce crime.

I.3. Méthodologie

Pour mener à bien cette étude, nous allons utiliser une méthodologie incarnant les méthodes qui seront soutenues par une technique.

- Les méthodes : Dans ce travail, nous allons faire usage de la méthode juridique qui nous permettra d'analyser la Résolution 3314 ainsi que le Statut de Rome tel que révisé à Kampala en vue d'étudier la définition de l'agression dans ces instruments. En utilisant cette méthode, nous recourrons à ses approches historique et comparative.

L'approche historique nous servira dans la mesure où un passage en revue de l'histoire de la considération de l'agression sur le plan international s'impose afin de bien comprendre son incrimination dans le Statut de Rome.

L'approche comparative nous permettra de rechercher les différences et les ressemblances entre la Résolution 3314 (XXIX) et le Statut de Rome révisée en rapport avec le crime d'agression.

En application de la méthode ci-haut indiquée, nous recourrons à la technique documentaire par laquelle nous consulterons des oeuvres doctrinales et autres documents nécessaires au traitement adéquat de cette thématique.

I.4. Choix et intérêt du sujet

La réforme du crime d'agression arrêtée à Kampala en 2010, a suscité en nous un intérêt d'étudier sa portée et ses enjeux.

Notre travail présente un triple intérêt à la fois scientifique, social et pédagogique :

Sur le plan scientifique, nous comptons, à l'occasion cette étude, apporter notre modeste contribution sur la question de la répression de l'individu pour un crime, réputé crime d'Etat par excellence.

Sur le plan social, ce travail traite en soi d'une problématique historique et juridique préoccupante pour les sociétés humaines face à la guerre. Dans ce sens, il permet au lecteur de comprendre la conséquence pénale de l'agression étatique sur la personne des hauts dirigeants politiques et militaires.

Sur le plan pédagogique, ce travail nous permettra d'approfondir les leçons apprises dans les cours de droit international public, droit international humanitaire et droit international pénal.

²¹G. BALLEYGUIER, cité par A. BASHIZI, La compétence de la CPI dans la poursuite des personnes jouissant de qualité officielle, Mémoire, UCB, Fac. Droit, L2, 2006-2007, Inédit, p.6.

I.5. Délimitation

Tout chercheur étant forcément limité²¹, nous n'allons pas aborder cette étude dans le sens d'une responsabilité de la personne morale de l'Etat où, à défaut de la condamnation pénale, on soumettait celui-ci à la réparation ou à la garantie de non répétition. Nous allons circonscrire cette étude sur le plan matériel, spatial et temporel.

Sur le plan matériel, cette étude se penchera sur les notions de l'agression consacrées par la Résolution 3314 (XXIX) et le Statut de Rome révisée en rapport avec le crime d'agression.

Le cadre spatial de cette étude se limite sur Kampala, où a été adoptée la définition du crime d'agression dans le cadre du Statut de Rome. Ceci ne voudrait nullement dire que nous ne pourrons nous référer à d'autres cas pratiques d'ailleurs pour enrichir ce travail.

Sur le plan temporel, outre les récits sommairement historiques des instruments juridiques réglementant l'agression mis en place depuis 1919 (Traité de Versailles) pour les guerres d'agression ou le crime contre la paix (Statut des TMI : 1945), ce travail prendra en compte la date d'entrée en vigueur du Statut de Rome, le 01 juillet 2002, jusqu'à nos jours où il a été décidé depuis juin 2010 à Kampala de l'incrimination individuelle de l'agression.

I.6. Esquisse du plan

Le présent travail connait deux chapitres, outre l'introduction et la conclusion qui en constituent des éléments intégrants.

Le premier chapitre est consacré à l'étude comparative de la résolution 3314 (XXIX) et du Statut de Rome révisé. Pour cerner la définition de l'agression qu'il y a dans ces instruments juridiques, ce chapitre commencera par donner un aperçu historique de la démarche tendant à incriminer l'agression (Section I), puis étudiera le crime d'agression dans la résolution 3314 (XXIX) (Section II) et dans le Statut de Rome révisé (Section III).

Le second chapitre se propose d'analyser la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression. Pour y arriver, les éléments constitutifs du crime d'agression seront donnés (Section I) avant d'aborder la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression, (Section II). Ici, nous terminerons en parlant des immunités des dirigeants comme obstacle à la répression du crime d'agression et en proposant certaines pistes pour la répression efficace du crime d'agression par la CPI (Section III).

CHAPITRE 1. LE CRIME D'AGRESSION : ETUDE COMPARATIVE DE LA RESOLUTION 3314 (XXIX) ET DU STATUT DE ROME REVISE

La méthode comparative doit, pour être valide, fournir des renseignements qui portent sur des phénomènes ou des situations comparables²². Dans le cas d'espèce, il s'agit de comparer deux instruments juridiques, en vigueur en droit international, à savoir la Résolution 3314 (XXIX) de l'Assemblée générale de l'ONU (Section 2) et le Statut de Rome révisé (Section 3) qui, tous, consacrent une définition du crime d'agression,

Cependant, est-il utile, dans le cadre de ce chapitre, de donner sommairement l'historique et l'évolution de la tendance vers l'incrimination de l'agression pour l'appréhension de la définition de l'agression consacrée dans ces deux instruments (Section 1).

Section 1. APERÇU HISTORIQUE DE LA DEMARCHE TENDANT A

INCRIMINER L'AGRESSION

Le Pacte de la SdN se contentait d'interdire les guerres d'agression et celles déclarées à un Etat se conformant à une décision arbitrale ou juridictionnelle ou encore à une recommandation figurant dans un rapport du Conseil de la SdN²³. Le recours à la guerre ne faisait pas objet d'une interdiction totale dans le système de la Société des Nations (§1). Néanmoins, le traité de Versailles de 1919 comme, plus tard, l'Accord de Londres de 1945 ont marqué une démarche tendant à incriminer l'agression (§2).

§1. L'agression dans le système de la Société des Nations

Lors de la fondation de la Société des Nations, en 1919, l'agression était une conception juridique nouvelle. Ceci est vrai dans la mesure où l'acception de l'agression en soi échappait à la réalité juridique de cette période. Néanmoins, plusieurs tentatives d'établir une définition d'agression ont eu lieu, malheureusement handicapées par le rejet du Traité de Versailles par certaines grandes puissances²⁴, dont les Etats-Unis d'Amérique.

Les lignes qui suivent montreront la manière dont le système de sécurité collective était conçu dans le Pacte de la SdN (a) et dans le Pacte Briand-Kellog (b).

²² A. NYALUMA, Notes de Cours d'Initiation à la recherche scientifique, UCB, Fac. Droit, G2, 2013-2014, inédit, p. 36.

a. L'agression dans le Pacte de la Société des Nations

Nonobstant sa condamnation ferme de la guerre d'agression, le Pacte de la SdN²⁵ (1919) ne prohibait pas radicalement le recours à la force armée²⁶.

Aux termes de l'article 10 du Pacte, « les membres de la SdN s'engagent à respecter et à garantir contre toute agression extérieure l'intégrité territoriale et l'indépendance politique présentes de tous les Etats membres de la Société. En cas d'agression, de menace ou de danger d'agression, le Conseil avise aux moyens d'assurer l'exécution de cette obligation ».

A en croire Marcel Sibert, le Pacte de la Société des Nations supposait que serait agresseur, tout membre de la Société qui, à l'occasion d'un conflit avec un autre membre, aurait employé la force des armes sans recourir au préalable aux moyens de solution pacifique prévus et organisés par les convenants²⁷.

A la lumière de l'article 10 du Pacte de la SdN, il ressort un double engagement du respect de l'intégrité territoriale et de l'indépendance politique des Etats, qui constitue le fondement de la sécurité collective. La SdN privilégiait un système de sécurité de tous les Etats contre l'agression²⁸. L'article 11 du Pacte dispose à ce sujet que « toute guerre ou menace de guerre, qu'elle affecte directement ou non un des membres de la SdN, intéresse la Société tout entière et celle-ci doit prendre les mesures propres à sauvegarder efficacement la paix des Nations ».

L'on remarquera que le Pacte tentait de prévenir les différends par des méthodes de règlement pacifique, telles l'arbitrage, la décision judiciaire, l'intervention du Conseil ou de l'Assemblée de la SdN. L'article 16 prévoyait le recours aux mesures coercitives qui pouvaient prendre la forme des sanctions économiques, politiques et militaires contre un Etat agresseur.

En date du 2 Octobre 1924, renseigne Bengt Broms, l'Assemblée de la Société des Nations avait adopté un Protocole qui régissait le règlement pacifique des différends internationaux²⁹. A l'article 8, paragraphe 1 de ce protocole, les signataires s'étaient engagés

²⁵Voir les articles 10 et 12 du Traité de Paix de Versailles entre les Puissances alliées et associées et l'Allemagne, du 28 juin 1919.Dans E. DAVID et alii, Code de droit international humanitaire, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 366.

²⁶ M. CIFENDE, Notes du Cours de Droit international Public, UCB, Fac Droit, G3, 2013-2014, inédit, p. 196.

²⁷ M. SIBERT, Traité de Droit international public : Le Droit de la paix, Tome I, Paris, Dalloz, 1950, p. 373

«à s'abstenir de toute acte qui pourrait constituer une menace d'agression contre un autre Etat ». L'article 10 du Protocole qualifiait d'agresseur tout Etat qui aurait recours à la guerre en violation du Pacte ou du Protocole. Dans l'hypothèse des hostilités, selon ce protocole, tout État participant était présumé agresseur, sauf décision contraire du Conseil de la Société des Nations. Si un agresseur venait à être déterminé par le Conseil, celui-ci lui appliquait en premier des sanctions, puis tous les membres signataires pouvaient exercer des droits de belligérance contre lui. Lors des débats à l'Assemblée de la Société des Nations sur le Protocole de Genève, celui-ci a été critiqué pour n'avoir pas fait de la prise de décision du Conseil une véritable puissance en créant un procédé trop automatique d'application³⁰.

Bien que le retrait des grandes puissances du Pacte de la SdN aient privé à la Société la capacité de mise en oeuvre de ses directives, l'on peut noter de ce qui précède que la première guerre mondiale aura été le moment à partir duquel s'était mis en place le mécanisme qui a conduit à considérer la guerre d'agression comme illicite³¹.

Cette prise de conscience s'inscrit dans le mouvement général qui va mener à l'adoption le 27 août 1928 du Pacte Briand-Kellog.

b. L'agression et le Pacte Briand-Kellog

En date du 6 avril 1927, Aristide Briand, ministre français des Affaires étrangères et délégué de la France à la SdN de 1924 à 1932, avait proposé à son homologue américain Frank B. Kellogg un pacte bilatéral par lequel les deux pays s'engageaient à renoncer à la guerre comme moyen politique. Ainsi, le Secrétaire d'État américain aux affaires étrangères suggéra d'élargir ce pacte à toutes les nations qui souhaiteraient y adhérer³².

Le Pacte de renonciation à la guerre, signé à Paris, le 27 Août 1928, également connu sous l'appellation de Briand-Kellog³³, était conçu avec la volonté de mettre définitivement la guerre hors la loi pour le règlement des différends internationaux ...³⁴. Son objectif,

30 H. WEHBERG, Le Protocole de Genève, Académie de Droit International, Recueil des cours, Vol. II, 1925, p. 45.

34 P. D'ARGENT, Les réparations de guerre en droit international public, Bruxelles/Paris,Bruylant/LGDJ, 2002, p. 433.

renseigne Robert Kolb, était de boucher les fissures du Pacte de la Société des Nations qui n'interdisait pas la guerre de manière générale³⁵.

Ainsi, l'article premier du Pacte de Paris dispose que « les Hautes Parties contractantes déclarent solennellement au nom de leurs peuples respectifs qu'elles condamnent le recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux et y renoncent en tant qu'instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles ».

Le Pacte de Briand-Kellog est, avant la deuxième guerre mondiale, le texte qui marque le pas le plus décisif sur la voie de l'interdiction de la guerre d'agression. Selon Maurice Kamto, le Pacte a, sur ce point, seulement consacré une règle de droit coutumier au reste étayée par quelques éléments d'une pratique internationale qui s'est imposée progressivement³⁶. Mais il a également préparé l'étape suivante : celle de la condamnation du recours à la guerre pour résoudre les différends internationaux et l'obligation de régler tout différend ou conflit par des moyens pacifiques.

Néanmoins, Le Pacte de 1928 contient certes encore diverses lacunes. Par exemple, il n'interdit que la guerre, mais non pas l'utilisation de la force en général : dès lors, il est incertain si des opérations utilisant la force armée mais ne tombant pas sous la qualification formelle de guerre ; parmi de telles opérations, on peut citer des représailles armées, des interventions armées, etc. Au rang de ces lacunes, Robert Kolb ajoute que même la portée de l'épithète « comme instrument de politique nationale » a donné lieu à diverses interprétations, dont certaines ont tenté d'élargir l'espace laissé à l'utilisation légale de la violence³⁷.

Certains Etats, dont Bolivie, El Salvador, Uruguay et Argentine, n'étaient pas parties³⁸ au pacte de Paris, mais, reconnaissaient tout de même l'obligation de ne pas recourir à la guerre et ont adhéré d'ailleurs à d'autres instruments qu'on qualifiera d'analogue au Pacte de Paris.

Cette multiplication des pactes de non-agression conduira à une situation d'accords bilatéraux et multilatéraux entre Etats pour se protéger contre les agressions mutuelles. C'est le cas notamment du Pacte Saavedra-Lamas de 1933 et du Pacte de non-agression entre la

35 R. KOLB, Considérations générales sur la violence et le droit international, In RGDIP, 2009, p. 36. Disponible en ligne sur http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/2_27-44.pdf. Visité le 23 janvier 2016.

France et l'Union soviétique, conclu le 29 Novembre 1932, a parlé de « l'agression terrestre, maritime ou aérienne »³⁹.

En dépit de l'absence de définition du crime d'agression, le Traité de Versailles marquait déjà une tendance vers les poursuites des individus pour guerre d'agression.

§2. Tendance vers l'incrimination individuelle de l'agression

Le Traité de Versailles prévoyait des dispositions envisageant les poursuites contre Guillaume II (a), ex-Empereur allemand. Plus tard, l'issue de la deuxième Guerre Mondiale sera l'occasion de renforcer les acquis au moment de juger les grands criminels de guerre Nazis par le Tribunal militaire international de Nuremberg (b).

a. Tentative de poursuite contre Guillaume II

L'établissement du nouvel ordre international issu de la première guerre mondiale a fait que le droit à la guerre, en tant que prérogative souveraine de l'Etat, soit remis en cause⁴⁰.

Le Traité de Versailles du 28 juin 1919⁴¹ fixait à son article 231, le principe de la responsabilité de l'Allemagne et de ses alliés pour avoir poursuivi une guerre d'agression et prévoyait, à son article 227, la mise en accusation devant un Tribunal international de Guillaume II, ex-Empereur allemand. Il était accusé, d'une part, d'avoir déclenché une guerre injuste, violant ainsi les traités établissant la neutralité de la Belgique et du Luxembourg, d'autre part, de violations du droit de la guerre issu de la coutume internationale et des conventions de la Haye.

L'article 227 de ce Traité disposait : « les Puissances alliées et associées mettent en accusation publique Guillaume II de Hohenzollern, ex-empereur d'Allemagne, pour offense suprême contre la morale internationale et l'autorité sacrée des traités. Un Tribunal spécial sera constitué pour juger l'accusé en lui assurant les garanties essentielles du droit de la défense. Il sera composé de cinq juges, nommés par les cinq Puissances suivantes : les États-Unis d'Amérique, la Grande Bretagne, la France, l'Italie et le Japon. Le Tribunal jugera sur motifs inspirés des principes les plus élevés de la politique entre les nations avec le souci d'assurer le respect des obligations solennelles et des engagements internationaux ainsi que la

⁴⁰M. DUMEE, Le crime d'agression, in H. ASCENSIO, E. DECAUX et A. PELLET, droit international pénal, Paris, Ed. A. PEDONE, 2000, p. 254.

⁴¹Traité de Paix de Versailles. Dans E. DAVID et alii, Op.cit., pp. 366-373.

morale internationale. Il lui appartiendra de déterminer la peine qu'il estimera devoir être appliquée... ».

Néanmoins, les dispositions du Traité de Versailles qui signalaient l'agression commise par l'Allemagne et qui rendaient Guillaume II responsable, ne précisaient pas en quoi l'agression a consisté, ni quels sont les actes constitutifs de cette agression qui avaient permis de conclure à l'existence de l'infraction et à la culpabilité et la responsabilité de Guillaume II. Ainsi, qualifierait-on, la constatation de l'agression dans le traité de Versailles d'un acte discrétionnaire d'un pouvoir politique, celui des Alliés.

En réalité, le procès n'eut jamais lieu, car le gouvernement des Pays-Bas, où s'était réfugié entre temps Guillaume II, avait manifesté sa détermination à ne pas l'extrader et, de fait, les Etats vainqueurs n'avaient pas réclamé son extradition de manière particulièrement pressante⁴². Ce qui a fait que l'article 227 soit resté lettre morte⁴³ mais, avec le mérite d'être considéré comme le point de départ de la mise en accusation d'un dirigeant ou responsable politique pour une agression commise vis à vis d'autres États.

b. Les Antécédents des TM de Nuremberg et de Tokyo

S'il n'a trouvé aucune application, l'article 227 du Traité de Versailles constitue cependant une source féconde pour d'intenses travaux de réflexion (...)⁴⁴. La deuxième Guerre Mondiale avait fait l'occasion des multiples violations humanitaires dont les auteurs ne sauraient rester impunis.

Au cours de cette guerre, et en particulier avec les déclarations de Moscou de 1943 et de Potsdam de 1945, les Alliées (la France, le Royaume-Uni, les Etats-Unis et l'Union Soviétique) avaient affirmé que les criminels de guerre des puissances de l'Axe seraient punis de manière exemplaire à la fin du conflit⁴⁵.

Avec l'Accord de Londres du 8 aout 1945⁴⁶, les Alliés formalisèrent la décision d'instituer un Tribunal militaire, siégeant en Allemagne (Nuremberg), qui aurait comme tache de juger les plus grands criminels de guerre Nazis. C'est ainsi qu'il a été institué le Tribunal

⁴⁴ J.P. BAZELAIRE et T. CRETIN, La justice pénale internationale, Paris, PUF, 2000, p. 16.

⁴⁵S. ZAPPALA, La justice internationale, Paris, Ed. Montchrestien, 2007, p. 55.

⁴⁶Accord de Londres du 08/08/1945. Dans Telford TAYLOR, Les procès de Nuremberg : Crimes de guerre et droit international, Paris, Bulletin de conciliation international N⁰ 450, Avril 1949, pp. 335-349.

militaire international (TMI) de Nuremberg en exécution de l'Accord de Londres⁴⁷. Un autre Tribunal militaire international, plus connu sous la dénomination, de Tribunal de Tokyo, fut constitué pour connaître des crimes commis en Extrême-Orient. C'est un Décret, pris par le Général Mac Arthur (Commandant suprême des Puissances Alliées en Extrême-Orient) en date du 19 janvier 1946 et conformément à la Conférence de Potsdam, qui avait institué le Tribunal de Tokyo⁴⁸.

A cet effet, la guerre d'agression est, pour la première fois, qualifiée de crime « contre la paix » et sanctionnée pénalement ; elle constitue, selon le Statut du T.M.I. de Nuremberg, une infraction internationale à part entière, et un fondement d'une responsabilité pénale individuelle⁴⁹.

L'Accord établissait la compétence matérielle du tribunal en lui conférant pour mission de juger les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. Se référant au paragraphe a de l'article 6 du statut du tribunal militaire International, « il est soumis à la juridiction du tribunal militaire international les crimes contre la paix : c'est-à-dire la direction, la préparation, le déclanchement ou la poursuite d'une guerre d'agression, ou d'une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l'accomplissement de l'un quelconque des actes qui précèdent⁵⁰ ».

Au sens de cet article, le crime contre la paix était envisagé de trois façons distinctes : - La direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d'une guerre d'agression ;

- La participation à un plan concerté ou à un complot pour l'accomplissement de l'un quelconque des cas susvisés⁵¹.

Ayant tracé la voie de la responsabilité pénale des chefs en tant que tels, l'Accord de Londres précisait que les dirigeants, les organisateurs, les provocateurs ou les complices qui auraient pris part à l'élaboration ou à l'exécution d'un plan concerté ou d'un complot pour

47 Article 1 du Statut du Tribunal militaire international, annexé à l'Accord de Londres du 08/08/1945. Dans Telford TAYLOR, Op. cit., pp. 335-349.

⁵⁰ Article 6.a du Statut du Tribunal militaire international. Dans Telford TAYLOR, Op. cit., p. 339.

commettre l'un quelconque des crimes ainsi définis⁵² sont responsables de tous les actes accomplis par toute personne en exécution de ce plan⁵³.

L'article 7 insistait et excluait formellement que le fait d'avoir été chef d'Etat ou d'avoir assumé des responsabilités au niveau gouvernemental puisse être une excuse ou une source d'atténuation des sanctions. Enfin, l'article 8 dispose que le fait d'avoir agi conformément aux instructions de son gouvernement ou d'un supérieur hiérarchique ne dégagera pas l'auteur de sa responsabilité, mais pourra être considéré comme un motif de diminution de la peine, si le Tribunal décide que la justice l'exige.

Sur le modèle du Statut du TMI de Nuremberg, le crime contre la paix se décomposait en quatre phases distinctes qui correspondaient à quatre incriminations autonomes. La participation à elle seule suffisait pour engager la responsabilité pénale de l'individu.

Deux critères prévalaient à la détermination des auteurs de l'acte d'agression :

La définition du crime contre la paix ci-haut donnée se rapportait à l'agression commise par des individus et s'inscrivait dans une perspective du droit pénal international dont les textes constitutifs de TMI furent les premières pierres importantes.

L'accord de Londres aura alors été un acquis dans les suivants travaux sur la définition de l'agression qu'on considérera d'une part comme crime de l'Etat dans la Résolution 3314(XXIX) et d'autre part comme crime de l'individu dans le Statut de Rome révisé.

Section II. LE CRIME D'AGRESSION DANS LA RESOLUTION 3314 (XXIX)

Déjà au temps de la Société des Nations, on avait tenté de définir l'agression.

À la Conférence des Nations Unies sur l'Organisation internationale qui s'était tenue à San Francisco du 25 avril au 26 juin 1945, plusieurs délégations avaient proposé que le terme « agression », figurant au titre B du chapitre VIII des propositions de Dumbarton Oaks (devenu par la suite le Chapitre VII de la Charte), soit défini ou expliqué⁵⁵.

⁵²En ce compris le crime contre la paix, le crime de guerre et le crime contre l'humanité.

⁵⁵United Nations Audiovisual Library of International Law,Définition de l'agression: Résolution 3314 (XXIX) de

l'assemblée générale, 2008, p. 1. Disponible en ligne sur www.un.org/law/avl. Visité le 20 novembre 2015.

C'est ainsi que la résolution 378 (V) adoptée le 17 novembre 1950 décidera de charger la Commission du Droit International (CDI) de l'ONU d'examiner le crime d'agression⁵⁶ aux fins d'en établir une définition. Cette commission s'attèlera à l'élaboration d'une telle oeuvre à partir de 1967 et y parviendra Sept ans plus tard, lorsque l'Assemblée Générale des Nations-Unies adopta, en 1974, une définition de l'agression. C'est l'avènement de la Résolution 3314 (XXIX)⁵⁷.

Ceci dit, nous allons, en trois paragraphes, étudier la portée de la Résolution 3314 (XXIX) (§1) qui donne une définition de l'agression comme crime international de l'Etat (§2) avant de considérer l'agression comme un fait internationalement illicite de l'Etat (§3).

§1. Portée juridique de la Résolution 3314 (XXIX)

C'est près de trente ans après l'entrée en vigueur de la Charte des Nations-Unies que l'Assemblée Générale a adopté, le 14 décembre 1974, la résolution 3314 (XXIX) à laquelle est jointe la définition de l'agression. Cette technique de la formation de normes juridiques par des méthodes parlementaires a été empruntée aux systèmes démocratiques nationaux⁵⁸. La résolution 3314 (XXIX) a été adoptée conformément à l'article 18 point 2 de la Charte des Nations-Unies⁵⁹.

De manière générale, les résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies n'ont pas comme telles force obligatoire⁶⁰, car considérées comme des recommandations. Néanmoins, Hubert Thierry soutient qu'en vertu de la Charte, certaines résolutions ont valeur de décision. Ce sont celles, par exemple, qui ont trait à l'admission des membres ou à leur suspension ou à leur exclusion, à l'élection du secrétaire général ou des juges, à la désignation des membres non permanents du Conseil de sécurité, etc.⁶¹

⁵⁶M. BOKA, La Cour Pénale Internationale entre droit et relations internationales, les faiblesses de la Cour à l'épreuve de la politique des Etats, Thèse, Law, Université Paris -Est, 2013, p. 35. Disponible en ligne sur https://halshs.archives-ouvertes.fr/tel-01022596/document. Consulté le 03 février 2016.

⁵⁷Résolution 3314 (XXIX) de 1974. Dans M. CIFENDE KACIKO et S. SMIS, Op. cit., pp. 89-93.

⁵⁸ H. Thierry, Cours général de Droit international public: l'évolution du Droit international, Académie de droit international, Recueil des cours, Tome 167, 1995, p. 43.

⁵⁹ Cet article dispose que « les décisions de l'Assemblée générale sur les questions importantes sont prises à la majorité des deux tiers des membres présents et votants. Sont considérées comme questions importantes : les recommandations relatives au maintien de la paix et de la sécurité internationales, l'élection des membres non permanents du Conseil de sécurité, ... ».

Il est indiqué de noter que les Résolutions de l'AG de l'ONU produisent par elles-mêmes un effet de droit. M. Virally soutient cette thèse en arguant que les Etats ont eux-mêmes, en signant le traité constitutif, en l'occurrence la Charte de l'ONU, donné compétence à un organe international pour leur proposer les moyens de remplir leurs obligations. La recommandation formulée par cet organe, surtout si elle a été adoptée à une forte majorité, doit être réputée avoir donné une exacte interprétation de ce qui est dû⁶².

In specie, l'on peut considérer la Résolution 3314 (XXIX) comme relevant de ce que l'on qualifierait de la soft law du fait de son absence de force juridique obligatoire pour les États. L'Assemblée générale avait d'ailleurs recommandé au Conseil de sécurité, lors de son adoption, de s'y référer comme une sorte de « guide » pour déterminer, conformément à la Charte, l'existence d'un acte d'agression⁶³.

Quoique dépourvue de force obligatoire spécifique, la Résolution 3314 (XXIX) est généralement tenue pour déclarative de droit coutumier⁶⁴, comme la CIJ ne l'a pas contesté dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua⁶⁵.

§2. L'agression, Crime international de l'Etat

D'amblée, il y a lieu de signaler que la Résolution 3314 (XXIX) a été adoptée en 1974, soit 29 après l'entrée en vigueur de la Charte des NU et tire son fondement dans les lacunes de celle-ci qui parle de l'agression sans la définir. C'est pourquoi, dans le cadre de ce paragraphe, la logique voudrait que nous commencions par présenter comment la Charte de l'ONU considère l'agression (a) avant de parler de la définition de l'agression dans la Résolution 3314 (XXIX) (b).

a. Notions d'agression dans la Charte des Nations Unies

La Charte des Nations Unies est l'acte constitutif de l'Organisation des Nations Unies. A son article premier, alinéa 1, il est noté que le but l'ONU est de maintenir la paix et la sécurité internationales et à cette fin : prendre des mesures collectives efficaces en vue de prévenir et d'écarter les menaces à la paix et de réprimer tout acte d'agression ou autre rupture

⁶² M. VIRALLY, La valeur juridique des recommandations des organisations Internationales : le droit international en devenir, Paris, PUF, 1990, p. 198

⁶⁵ CIJ, Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci : Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique, In Recueil des arrêts, 1986, §195, p. 103. Disponible en ligne sur http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6502.pdf Visité le 02 novembre 2015.

de la paix, et réaliser, par des moyens pacifiques, conformément aux principes de la justice et du droit international, l'ajustement ou le règlement de différends ou de situations, de caractère international, susceptibles de mener à une rupture de la paix⁶⁶.

Il est interdit aux Etats, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force (armée) contre l'indépendance politique et l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies. En formulant cette règle fondamentale en son article 2 point 6, la Charte des Nations Unies, à la suite du Pacte Brilland - Kellog, met la guerre hors la loi⁶⁷.

Maurice Kamto soutient que la validité du principe de prohibition de l'emploi de la force est établie même en droit coutumier⁶⁸, ce qui lui imprime un fondement irréfutable tant en droit conventionnel qu'en droit coutumier et lui donne la valeur d'une règle de droit impératif.

Toutefois, l'interdiction de la menace et de l'emploi de la force dans les relations internationales rencontre deux exceptions incontestées en droit positif :

En effet, en cas d'agression armée et dans des conditions de nécessité, l'Etat victime de l'agression est autorisé, dans l'exercice de la légitime défense individuelle, à recourir provisoirement, de manière proportionnée, à la force pour repousser l'agression en attendant que le Conseil de Sécurité prenne les mesures nécessaires pour rétablir la paix et la sécurité internationales. En plus, à la demande de l'Etat agressé, tout autre Etat membre de la communauté internationale a aussi le droit d'exercer la légitime défense collective, c'est-à-dire de faire la guerre à l'agresseur aux mêmes conditions que la légitime défense individuelle au moins. Lorsque l'usage de la force est autorisé ou décidé par le Conseil de sécurité ou par un organisme régional de sécurité collective, avec l'assentiment du Conseil de sécurité, les Etats peuvent licitement faire la guerre⁶⁹.

Cependant, en droit international tant pénal que public, la question de savoir si l'institution de la légitime défense peut valablement être invoquée pour justifier un recours à la force visant à répondre à des actes de terrorisme s'avère discutable.

⁶⁶ Article premier, §1 de la Charte des Nations-Unies. Dans M. CIFENDE et S. SMIS, Op., cit., p. 5.

Qu'il suffise, à cet effet, de n'invoquer que le cas des attentats du 11 septembre 2001 contre les Etats Unis.

Dès le lendemain des attentats du 11 septembre 2001, en effet, la Résolution par laquelle le Conseil de sécurité condamne ces actes porte la mention, dans son préambule, de la reconnaissance, par le Conseil, du « droit inhérent à la légitime défense individuelle et collective »⁷⁰. A peu près au même moment, le président américain proclame que son pays est confronté à une guerre, et qu'il répliquera à ces actes en lançant une « guerre contre le terrorisme ». L'idée de la légitime défense est très clairement présente dans cette argumentation également et c'est sur cette base que seront menées les opérations militaires contre l'Afghanistan à partir du mois d'octobre 2001.

Pourtant, la légitime défense pour qu'elle soit juridiquement fondée doit remplir les conditions suivantes :

Les lignes suivent parleront seulement de la première condition dans le cas des attentats

du 11 septembre 2001 aux Etats-unis. Pour ces derniers, le soutien apporté par le régime Taliban à l'organisation Al-Qaida reviendrait à une véritable implication de l'Afghanistan dans ces attaques, qui deviendraient dès lors imputables à cet Etat et le rendraient responsable d'un acte d'agression à l'encontre des Etats-Unis. Et encore, rien dans la Charte des Nations Unies ne limitait la notion d'agression armée à l'acte d'un Etat, et qu'un recours à la force en réaction à un acte hostile d'une certaine gravité commis par un groupe privé était parfaitement envisageable au titre de la légitime défense⁷¹.

En revanche, s'il est vrai que l'article 51 de la Charte ne précise pas qu'une agression doit émaner d'un Etat pour ouvrir le droit à la légitime défense, cette exigence ressort par contre très clairement des termes mêmes de la résolution 3314 (XXIX) portant définition de l'agression, comme on l'a souligné plus haut. Prétendre qu'un acte d'agression pourrait être le fait d'un groupe privé, et justifier sur cette seule base un recours à la force à l'encontre de ce groupe sur le territoire d'un Etat⁷² où il est, par hypothèse, situé, s'avère dès lors manifestement en porte à faux par rapport aux règles existantes⁷³.

⁷⁰ Résolution 1368 (2001) du 28 septembre 2001 sur les Attentats du 11 septembre 2001. Disponible en ligne sur www.nato.int/isaf/topics/mandate/unscr/resolution_1386_f.pdf. Visité le 20 janvier 2016.

⁷¹P. KLEIN, Le Droit international à l'épreuve du terrorisme, ULB, Recueil des cours, tome 215, 2012, p. 387. ⁷² E. GROSS, Democracy in the War against Terrorism: The Israel Experience, Loyola of Los Angeles LR, 2002, p. 1196. Cité par P. KLEIN, Op. cit., p. 389.

Pour faire face à un acte d'agression, la Charte donne pouvoir au Conseil de sécurité de constater « l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression » et de faire des recommandations ou de décider quelles mesures seront prises conformément aux dispositions des articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales (art. 39 Charte de l'ONU).

Mais la Charte est muette sur ce qu'il faut entendre par « acte d'agression » et ce qui pourrait distinguer pareil acte d'une « menace contre la paix » ou d'une « rupture de la paix ». D'où la nécessité de la définition donnée par la résolution 3314 (XXIX) dans le but, selon Maurice Kamto, de donner, aux instances compétentes pour constater une telle situation, l'outil conceptuel leur permettant d'identifier l'agression⁷⁴.

b. Définition de l'agression dans la Résolution 3314 (XXIX)

La Résolution 3314 (XXIX) est en effet intégralement consacrée à la définition de l'agression, elle comprend une annexe intitulée « Définition de l'agression » comportant 8 articles précédés d'un long préambule en 10 points.

En son article 1^er, la Résolution énonce que : « l'agression est l'emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies, ainsi qu'il ressort de la présente définition ⁷⁵».

Dans cette définition, le terme « Etat » est employé sans préjuger la question de la reconnaissance ou le point de savoir si un Etat est Membre de l'Organisation des Nations Unies, il y est inclus, le cas échéant, le concept de « groupe d'Etats ».

L'on aura remarqué que l'agression est ici entendue comme un acte commis par un État à l'encontre d'un autre État contre sa souveraineté, son intégrité territoriale ou l'indépendance politique de cet État.

En ce qui concerne la preuve de l'existence d'un acte d'agression internationale la Résolution énonce en son article 2 l'idée complémentaire que : « l'emploi de la force armée en violation de la Charte par un État agissant le premier constitue la preuve suffisante, à première vue, d'un acte d'agression ».

⁷⁵ Article 1^er de la Résolution 3314 (XXIX). Dans M. CIFENDE KACIKO et S. SMIS, Op. cit.,p. 89.

La CIJ avait précisé à ce propos que l'agression implique la volonté précise d'un Etat d'attaquer un autre Etat⁷⁶. Egalement, la Cour avait dit, dans une autre espèce, qu'en droit international coutumier, la fourniture d'armes à l'opposition dans un autre Etat n'équivaut pas à une agression armée contre celui-ci⁷⁷.

Lors des discussions sur l'adoption de cette résolution, les Etats-Unis avaient soutenu la considération de l'intention dans la qualification d'agression en arguant que l'intention est ce qui permet de distinguer l'agression (qui sera considérée comme un crime) et une simple rupture ou menace contre la paix⁷⁸. Ils avaient ainsi estimé que « le Conseil de sécurité doit prendre en considération les intentions et les raisons apparentes et latentes motivant le comportement de l'Etat ou des Etats en cause »⁷⁹. Le Canada s'était prononcé dans le même sens⁸⁰. L'Italie avait précisé aussi que l'intention sert à distinguer l'agression d'une simple rupture de la paix, même si celle-ci constitue également un acte illicite⁸¹.

Cette résolution comporte une liste de Sept actes constituant une agression, mais elle n'est nullement exhaustive, car la résolution laisse le soin au Conseil de sécurité de la compléter⁸². Constituent ainsi des actes d'agression internationale :

⁷⁶ CIJ, 6 novembre 2003, arrêt, Plates-formes pétrolières, Rec. 2003, § 64.

⁷⁷ CIJ, 27 juin 1986, arrêt, Activités militaires au Nicaragua, Rec. 1986, p. 119

⁸² Article 4 de la Résolution 3314 (XXIX). Dans M. CIFENDE et S. SMIS, Op. cit., p. 89.

Au sens de la jurisprudence de la CIJ, cette description peut être considérée comme l'expression du droit coutumier. La Cour avait relevé qu'elle ne recouvre cependant pas l'action de bandes armées dans le cas où cette action revêt une ampleur particulière, ou consiste en une assistance à des rebelles prenant la forme de fourniture d'armements ou d'assistance logistique ou autre⁸⁵. Elle a poursuivi en disant qu'on peut voir dans une telle assistance une menace ou un emploi de la force, ou l'équivalent d'une intervention dans les affaires intérieures et extérieures d'autres Etats mais non une agression⁸⁶.

Dans l'Affaire des activités armées sur le territoire de la RDC, la Cour avait précisé que des attaques de forces irrégulières non imputables à un Etat ne sont pas une agression au sens de l'article 3, g⁸⁷.

Si, d'une part, la liste d'actes d'agression expressément énumérés à l'article 3 de Résolution 3314 (XXIX) est qualifiée de définition de l'agression directe⁸⁸, d'autre part, la latitude donnée au Conseil de Sécurité de l'ONU (Article 4) de déterminer d'autres actes d'agression, formule ce qu'on a appelé une définition de l'agression indirecte. Celle-ci a été, en effet, dans le contexte de la guerre froide, une modalité très fréquente de l'emploi de la force⁸⁹.

⁸³ L'on peut signaler que dans l'Affaire des plates-formes pétrolières, la Cour avait dit que « le minage d'un seul navire de guerre peut, éventuellement suffire à justifier qu'il soit fait usage du droit naturel de légitime défense (CIJ, 6 nov. 2003, arrêt, Plates-formes pétrolières, Rec. 2003, § 72).

⁸⁴ Article 3 de la Résolution 3314 (XXIX). Dans M. CIFENDE et S. SMIS, Op. cit. p. 89.

⁸⁵ CIJ, 27 juin 1986, arrêt, Activités militaires au Nicaragua, Rec. 1986, 103. ⁸⁶Ibidem.

⁸⁷ CIJ, 19 décembre 2005, Activités armées au Congo, Rec. 2005, § 146.

En ce qui concerne l'agression directe, l'illustration en est l'arrêt rendu par la CIJ le 27 juin 1986 sur l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique). La CIJ a eu l'occasion d'y préciser que le fait pour un État de fournir des armes à des rebelles agissant dans un autre État, ne constituait pas une agression armée contre ce dernier, selon le droit international coutumier. Elle s'est contentée d'y voir et d'y qualifier en l'espèce un acte d'ingérence. Elle s'est également refusée, dans la même affaire, à qualifier d'agression de la part des États-Unis le fait de poser des mines à l'entrée des ports du Nicaragua, de même que de bombarder des installations pétrolières et une base navale. Cet emploi de la force n'a été considéré que comme un manquement à l'obligation internationale de non intervention sur un territoire étranger.

L'agression indirecte quant à elle, est : « l'envoi par un Etat ou en son nom de bandes ou de groupes armés, de forces irrégulières, qui se livrent à des actes de force armée contre un autre Etat d'une gravité telle qu'ils équivalent aux actes énumérés ci-dessus, c'est-à-dire aux actes mentionnés comme étant constitutifs de l'agression directe, ou le fait de s'engager substantiellement dans une telle action⁹⁰ ».

Pour illustration, dans l'Affaire du Nicaragua, les Etats-Unis soutenaient, en effet, que leurs activités militaires au Nicaragua étaient justifiées par l'exercice de la légitime défense collective en réponse à l'agression indirecte commise par le Nicaragua contre l'Etat voisin, El Salvador, en aidant les forces engagées dans des actions armées contre le gouvernement de cet Etat. La Cour a déclaré à ce sujet ne pas penser que la notion d' «agression armée» puisse recouvrir une assistance à des rebelles prenant la forme de fournitures d'armements ou d'assistance logistique⁹¹.

L'opinion de la Cour sur ce point a été fortement critiquée par le juge Schwebel, qui s'est appuyé particulièrement sur le dernier membre de phrase cité de la définition de l'agression indirecte : « ou de s'engager substantiellement dans une telle action », pour montrer au contraire que les faits de la cause manifestaient l'existence d'une agression indirecte commise par le Nicaragua⁹².

La Cour avait cité des exemples des emplois illicites non constitutifs de l'agression en s'appuyant sur les termes de la résolution 2625 (XXV), comme par exemple les représailles armées⁹³. De même, si l'exercice de la légitime défense ou des actes d'intervention autorisés par le droit (comme par exemple dans certaines limites l'intervention pour la protection de la

⁹¹ CIJ, 27 juin 1986, arrêt, Activités militaires au Nicaragua, §195, In CIJ, Recueil des arrêts, 1986,p. 104

vie des nationaux en péril) comportent des modalités outrepassant ce qui est permis, ils deviennent illicites sans être nécessairement constitutifs de l'agression⁹⁴.

Dans l'arrêt du Nicaragua, en effet, la Cour a dit que les Etats-Unis ont violé l'obligation de ne pas recourir à la force mais non pas qu'ils aient commis une agression⁹⁵. Il est généralement admis que la légitime défense ne peut être mise en oeuvre qu'en présence d'une agression réalisée, ce qui exclut son exercice préventif⁹⁶.

L'article 5 alinéa 2 de la résolution 3314 (XXIX) considère l'agression comme « un crime contre la paix internationale » commis par un État et qui « donne lieu à la responsabilité internationale ».

Selon A. Pellet, à travers cette qualification d'agression comme crime international de l'État, l'accent est mis sur une dimension qualitative qui comprend deux éléments :

- le caractère essentiel de celle-ci pour la sauvegarde d'intérêts fondamentaux de la communauté internationale et une réprobation de cette communauté⁹⁷.

Ainsi donc, commettre une agression reviendrait à violer une obligation erga omnes⁹⁸ ou une obligation envers la communauté internationale dans son ensemble. L'agression est considérée comme un crime international parce que ce n'est pas l'État victime de l'agression qui est seul concerné, mais l'ensemble des Etats⁹⁹.

Cela étant, voyons alors dans les lignes qui suivent, que l'agression peut également constituer un fait internationalement illicite d'un Etat.

§2. L'Agression comme fait internationalement illicite d'un Etat

Le fait internationalement illicite d'un État fait que celui-ci engage sa responsabilité internationale devant la CIJ ou un tribunal arbitral¹⁰⁰.

⁹⁷ A. PELLET, Remarques sur une révolution inachevée du projet d'articles de la CDI sur la responsabilité des États, AFDI, XLII, 1996, p. 23.

⁹⁸CIJ, Arrêt Barcelona Traction, Light and power Company, Limited, fond, arrêt, CIJ, Rec. 1970, p. 32, §§ 33 et 34.

⁹⁹ P.M. DUPUY, Le fait générateur de la responsabilité internationale des États, RCADI, 1984, V, p. 56.

100 J.-P. PANCACRIO, Un mutant juridique : l'Agression internationale, IRSEM, 2012. p. 47. Disponible en

Pour que l'agression soit considérée comme un fait internationalement illicite, en vertu de l'article 2 du Projet d'articles de la CDI sur la responsabilité de l'Etat¹⁰¹, il faudrait qu'elle soit attribuable à un État.

Ceci dit, ce paragraphe abordera la notion et l'imputabilité à l'Etat du fait internationalement illicite (a), avant de revenir sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite (b).

a. Notion et Imputabilité à l'Etat du fait internationalement illicite

Par fait internationalement illicite il faut entendre toute violation du droit international ou tout manquement à une obligation internationale attribuable à un Etat ou à une organisation internationale¹⁰². Parmi les faits juridiques au sens large, le fait illicite est l'acte juridique constituant l'infraction d'une interdiction établie par l'ordre normatif auquel on se réfère, qui engendre en vertu de ce même ordre des conséquences juridiques particulières (...)¹⁰³. La CDI, lors de sa rédaction du Projet d'article sur la responsabilité de l'Etat, a préféré le concept « fait » à celui d' « acte » pour souligner qu'un manquement au droit international peut être réalisé non seulement par action (le fait) mais aussi par omission ou abstention¹⁰⁴.

Bref, tout manquement au droit international par action, par omission ou abstention commis par un sujet du droit international entraîne la responsabilité¹⁰⁵.

La CIJ a eu à mettre en lumière ce double aspect de la responsabilité (par action et par omission) dans l'affaire du Détroit de Corfou où il a été considéré que la responsabilité de l'Albanie était engagée parce qu'elle n'avait pas notifié la présence de mines dans les eaux de ce détroit international, tandis que celle du Royaume-Uni l'était parce qu'il avait procédé de

101 Projet d'articles sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite, annexé à la Résolution de l'AG de l'ONU A/RES/56/83 du 12 décembre 2001. Dans M. CIFENDE KACIKO et S. SMIS, Op. cit, pp. 686696.

¹⁰³L. CONDORELI, L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite : Solutions classiques et nouvelles tendances, R.C.A.D.I., 1984, p. 26.

105Article 1^er du projet d'articles sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite, annexé à la Résolution de l'AG de l'ONU A/RES/56/83 du 12 décembre 2001. Dans M. CIFENDE KACIKO et S. SMIS, Op., cit., pp. 686-696.

son propre chef au déminage dans les eaux territoriales albanaises (en violation du principe de l'exclusivité des compétences territoriales de l'Albanie)¹⁰⁶.

Il y a fait internationalement illicite de l'Etat lorsqu'un comportement consistant en une action ou une omission :

L'attribution d'une agression à l'Etat constitue une condition pour qu'elle soit considérée comme un fait internationalement illicite.

Il s'avère, on le verra plus tard, que les actes de personnes ou de groupes privés peuvent être considérés comme le fait d'un Etat et comme un acte d'agression attribuable à cet Etat si certaines conditions sont réunies en l'occurrence, l'envoi par un Etat de ces personnes ou groupes ou la participation substantielle de ce même Etat à leur action.

La solution retenue sur ce point dans la résolution 3314 (XXIX) en ce qui concerne spécifiquement l'agression a d'ailleurs été confirmée en termes plus généraux pour ce qui est de l'attribution de tout type d'acte d'agents « de fait » à un Etat¹⁰⁸. Le critère du contrôle spécifique exercé par un Etat sur les actes de particuliers a ainsi été clairement posé par la CIJ dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua. Il s'agit d'une condition essentielle pour que de tels actes puissent être attribués à l'Etat en cause et soient, finalement, susceptibles d'engager sa responsabilité internationale¹⁰⁹.

Les critères d'attribution d'actes d'agents ou d'organes de facto dégagés dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua ont néanmoins été remis en cause dans la décision rendue en 1999 par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie dans l'affaire Tadi'c, en degré d'appel. Appelée à se prononcer sur le caractère international, ou non, du conflit qui déchirait la Bosnie Herzégovine au début des années quatre-vingt-dix, la Chambre d'appel du Tribunal a jugé que le contrôle « global » exercé par les autorités de la République fédérale de Yougoslavie sur les forces serbes présentes en Bosnie suffisait à faire de ces dernières des agents de fait de l'Etat yougoslave et, partant, à internationaliser le

106 CIJ, Affaire du Détroit de Corfou, Arrêt du 9 avril 1949. Dans M. CIFENDE, Op. cit., p. 259.

107 Article 2 du projet d'articles de la CDI sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite, annexé à la Résolution de l'AG de l'ONU A/RES/56/83 du 12 décembre 2001. Déjà cité.

conflit¹¹⁰. Afin d'atteindre cette conclusion, la Chambre a explicitement répudié le critère des instructions et du contrôle « spécifiques» qui avait été énoncé auparavant par la CIJ dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua.

Le Projet d'articles de la CDI mentionne à ce sujet que le comportement d'une personne ou d'un groupe de personnes est considéré comme un fait de l'Etat d'après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle de cet Etat¹¹¹.

La détermination de l'imputabilité à l'État se fait également à partir du rôle qu'ont joué les organes de l'État dans la commission de l'agression déjà établie. Ainsi, dans l'affaire opposant la République Démocratique du Congo (RDC) à l'Ouganda, la CIJ va vérifier si l'organe à l'origine de l'agression que disait avoir subie et y avoir répondu dans le cadre d'une légitime défense, l'Ouganda, était ou non un organe de l'État congolais. La Cour, après différentes analyses, est parvenue à la conclusion que les actes reprochés « ne sont pas attribuables à la RDC »¹¹² dans le sens de l'article 4 du Projet d'articles de la CDI sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite, car « il n'existe pas de preuve satisfaisante d'une implication directe ou indirecte du Gouvernement de la RDC dans ces attaques »¹¹³. Pour la Cour, il n'y a aucune preuve que le gouvernement congolais soit impliqué directement ou indirectement dans cette agression armée. Ces attaques, sont pour la CIJ, le fait des Forces démocratiques alliées¹¹⁴.

b. La responsabilité de l'Etat pour agression, fait internationalement illicite

Tout fait (acte ou omission) internationalement illicite d'un sujet de droit international engage sa responsabilité internationale¹¹⁵. Celle-ci peut se définir comme l'ensemble des obligations qui naissent à la charge d'un sujet de droit international en raison d'une violation du droit international qui lui est imputable ou d'un manquement (par action ou par omission)

111 Article 8 du projet d'articles de la CDI sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite, annexé à la Résolution de l'AG de l'ONU A/RES/56/83 du 12 décembre 2001. Déjà cité.

115 C.P.J.I., Affaire de l'Usine de Chorzow, arrêt du 13 septembre 1928. Dans M. CIFENDE, Op., cit., p. 442.

à ses obligations découlant de ce droit¹¹⁶. C'est donc une obligation secondaire qui naît de la violation d'une règle primaire ou du manquement à une obligation primaire.

La mutation profonde introduite par Ago¹¹⁷ dans l'appréhension de la responsabilité des Etats ne tient pas seulement à l'approche retenue, au glissement de l'étude des règles primaires vers celle des règles secondaires (...), elle s'est également traduite par une «réconceptualisation» de la notion même de responsabilité en droit international, qui, par l'élimination du préjudice comme condition de sa survenance, s'est trouvée « objectivisée » en ce sens que, d'une approche purement interétatique, on est passé à une vision plus communautaire, ou sociétale: la responsabilité existe « en soi », indépendamment de ses effets¹¹⁸. Alain Pellet soutient que la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite ne se limite pas seulement à la seule obligation de réparer, (...) ce qui fait que la responsabilité internationale de l'État « ne soit ni civile, ni pénale, mais sui generis, propre au droit international »¹¹⁹.

L'agression, fait internationalement illicite, va engager la responsabilité de l'État à qui est attribué le fait agressif en l'obligeant à la restitution des territoires annexés ou de tous les biens volés ou spoliés pendant l'agression. L'État coupable d'agression doit aussi réparer tous les dommages découlant de son acte agressif, s'engager à mettre fin à l'agression à ne pas la répéter.

Le Projet de la CDI de 2001 sur la responsabilité des États pour fait internationalement illicite impose trois obligations principales à l'État responsable du fait internationalement illicite : «- le devoir de l'État responsable d'exécuter l'obligation violée (article 29); - l'obligation de mettre fin au fait internationalement illicite et d'offrir des assurances et des garanties de non-répétition appropriées si les circonstances l'exigent (article 30) ; et - celle de réparer intégralement le préjudice causé par le fait internationalement illicite (article 31) ». Est ajoutée à ces obligations la réparation qui comprend l'indemnisation (article 36) qui peut faire l'objet d'une évaluation financière, la restitution (article 35) et la satisfaction (article 37).

Cependant, l'agression constitue non seulement un fait internationalement illicite qui engage la responsabilité de l'État selon les modalités indiquées ci-dessus, mais cette responsabilité peut aussi être engagée sur la base du Chapitre VII de la Charte selon des

117 Il s'appelle Roberto Ago, à qui revenait la tâche de définir la structure et les orientations de base du projet d'articles de la CDI sur la responsabilité des Etats.

118 A. PELLET, Remarques sur une révolution inachevée le projet d'articles de la CDI sur la responsabilité des Etats, Paris, Editions du CNRS, Annuaire français de Droit international XLII - 1996, p. 5.

moyens retenus par le Conseil de sécurité à qui revient le droit, en vertu de l'article 39 de la Charte, de constater et de prendre les mesures nécessaires en cas d'agression.

Il faut ainsi distinguer la responsabilité, qui peut découler de l'agression en tant que fait internationalement illicite en vertu du Projet de la CDI sur la responsabilité des États de 2001, qui envisage la responsabilité comme une relation juridique¹²⁰, de la responsabilité pour actes d'agression, actes prohibés par la Charte, et, pour lesquels, le Conseil, sur la base du Chapitre VII, peut engager la responsabilité des États.

Sommes toutes, en considérant l'agression comme crime international de l'État ou fait internationalement illicite de l'Etat, il y a lieu de craindre qu'en condamnant l'État pour agression, on oublie de réprimer et de punir les individus, alors que « les personnes morales sont des abstractions juridiques dont les politiques et activités sont conçues et exécutées par des individus »¹²¹.

C'est dans cette logique que s'inscrit la notion du crime d'agression dans le Statut de Rome de la CPI que nous allons voir ci-dessous.

Section III. LE CRIME D'AGRESSION DANS LE STATUT DE ROME

REVISE

Depuis 1945, tel que dit plus haut, l'Accord de Londres avait marqué une démarche tendant à incriminer l'agression comme imputable à l'individu.

Initialement, le crime d'agression était prévu à l'article 5 du Statut de Rome de la CPI sans définition aucune. La définition du crime d'agression dans le Statut de Rome s'est révélée le résultat d'un processus qui est parti de la mission de définir ce crime confiée au Groupe de Travail Spécial sur le Crime d'Agression depuis 1999 et qui a chuté à la Conférence de Révision du Statut de Rome tenue à Kampala du 31 mai au 11 juin 2010.

Cette section a ceci de particulier qu'elle analysera la portée du Statut de Rome (§1) qui consacre une définition du crime d'agression comme crime individuel (§2), avant de faire le point sur la répression du crime d'agression et le rôle du Conseil de sécurité (§3) en matière d'agression.

§1. Portée juridique du Statut de Rome de la CPI

Le Statut de Rome du 17 juillet 1998 est un instrument juridique complexe, car il est tout à la fois un traité de codification du droit international pénal et un traité instituant une

120 M. FORTEAU, Le droit de la sécurité collective. Cité par V. M. METANGMO, Op. cit., p. 118.

juridiction internationale pénale à vocation universelle permanente, en l'occurrence, la Cour Pénale Internationale. Il est par ailleurs complété d'instruments inédits en droit international, tels que le Règlement de procédure et de preuve (RPP)¹²² et les Éléments des crimes¹²³.

En tant qu'un Traité international, le Statut de Rome peut être entendu comme un accord multilatéral de volontés par lequel plusieurs Etats¹²⁴, ici qualifiés Etats parties, entendent créer entre eux un rapport juridique à savoir, la répression des crimes internationaux sur la base de la responsabilité pénale individuelle à titre complémentaire.

De ce fait, les règles de la Convention de Vienne sur le droit des traités lui sont applicables. Comme tout traité, le Statut de Rome produit des effets juridiques entre les Etats Parties en créant des obligations et des droits dans leurs rapports mutuels. Tel est le cas de l'obligation pour les Etats parties de coopérer avec la Cour prévue à l'article 86 du statut de Rome.

Le Statut de Rome présente, entre Etats parties, un caractère obligatoire d'autant plus que « tout traité lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi¹²⁵ », c'est la traduction française de l'adage latin « Pacta sunt servanda ». Il revêt néanmoins un caractère relatif à l'égard des Etats tiers parce qu'un traité, n'ayant en principe d'effets qu'à l'égard des Etats contractants, ne crée ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentements¹²⁶. Ce Statut n'admet aucune réserve quant aux dispositions qu'il contient. L'on peut noter en guise du tempérament à la relativité du Statut de Rome que celui-ci pourrait s'appliquer à un Etat non partie si ce dernier reconnait la compétence de la CPI.

Par rapport à sa révision, le Statut de Rome, entré en vigueur le premier juillet 2002, dispose à son article 123 point 1 que « sept ans après son entrée en vigueur, le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies convoquera une conférence de révision pour examiner tout amendement. L'examen pourra porter notamment, mais pas exclusivement, sur la liste des crimes figurant à l'article 5. La conférence sera ouverte aux participants à l'Assemblée des États Parties, selon les mêmes conditions ».

Pour l'histoire, l'insertion du crime d'agression dans le Statut de Rome parmi les crimes relevant de la compétence de la Cour Pénale internationale a été acceptée, sans pour autant que cette compétence soit effective. L'article 5 paragraphe 2 disposait, en effet, que «

cpi.int/library/about/officialjournal/Rules_of_procedure_and_Evidence_French.pdf Visité le 13 mars 2015.

125 Article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. Dans M. CIFENDE et S. SMIS, Op., cit., pp. 64-74.

126 Article 34 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Déjà citée.

la Cour exercera sa compétence à l'égard du crime d'agression quand une disposition aura été adoptée conformément aux articles 121 et 123, qui définira ce terme et fixera les conditions dans lesquelles s'exercera la compétence de la Cour à son égard »¹²⁷.

La définition du crime d'agression devrait alors être incorporée au Statut sous la forme d'un amendement, qui n'entrera en vigueur qu'à l'égard des Etats l'ayant ratifié. C'était donc resté, depuis 2002, une compétence de principe, dont l'aboutissement a été conditionné aux résultats à obtenir d'une commission préparatoire qui allait être désignée aux fins de dégager une définition viable de l'agression¹²⁸.

L'on ne manquera pas de s'étonner du fait qu'a été gelée l'incrimination d'un fait dont le Tribunal militaire international de Nuremberg avait dit que c'était « le crime international suprême, ne différant des autres crimes de guerre que du fait qu'il les contient tous »¹²⁹. Il est également curieux qu'on ait semblé considérer que ni le concept défini dans les Statuts des Tribunaux militaires internationaux et appliqué par ceux-ci, ni la définition arrêtée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 14 décembre 1974, dans sa résolution 3314 (XXIX), après plus de vingt ans de discussions, n'étaient d'une quelconque utilité pour la définition de l'infraction portée par le Statut¹³⁰.

Depuis longtemps, les avis des Etats divergeaient quant à savoir si l'on devrait citer, dans la future définition du crime d'agression, toute la résolution 3314 (XXIX) ou seulement certains articles de la résolution¹³¹. Certains Etats estimaient que la résolution 3314 ne s'applique pas à la Cour et donc ne devrait pas être citée dans la définition de l'acte d'agression d'un Etat, étant donné qu'elle devait servir comme recommandation pour le Conseil de sécurité¹³².

Finalement, la Conférence de juin 2010 à Kampala a opté pour une définition qui chevauche la résolution 3314 (XXIX) des NU et le Statut du TMI de Nuremberg en rapport avec le crime contre la paix.

§2. L'agression dans le Statut de Rome, crime de l'individu

Dans ce paragraphe, nous parlerons essentiellement de deux points à savoir, la définition du crime d'agression dans le Statut de Rome (a) et ses éléments constitutifs (b).

127 Art. 5 par 2 du Statut de Rome de la CPI dans sa version (non révisée) d'avant 11 juin 2010. Déjà cité.

131 Coalition pour la Cour Pénale Internationale, La CPI et le Crime d'agression, Fiche d'information, 1 mai 2007, p. 2. Disponible en ligne sur http://www.iccnow.org/?mod=aggression&lang=fr . Visité le 13 mars 2016.

a. Définition du crime d'agression dans le Statut de Rome

Le texte de l'article 8 bis¹³³ du Statut de Rome adopté à Kampala définit le crime d'agression comme « la planification, la préparation, le lancement ou l'exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État, d'un acte d'agression qui, par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte des Nations Unies ».

Au sens de cette définition, il appert clairement que seul un individu peut être tenu pour responsable du crime d'agression. La répression individuelle de ce crime voudrait que l'auteur de l'acte d'agression soit une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État. D'où la qualification de crime des dirigeants.

Cette définition est assez proche de celle contenue dans le Rapport de la Commission préparatoire, émanée du GSTCA, qui suppose que le crime d'agression est la préparation, la planification, l'instigation ou l'exécution d'un acte d'agression¹³⁴.

Egalement, la définition donnée par l'article 8 bis du Statut de Rome n'est pas loin différent de celle contenue dans le Statut du TMI qui définit le Crime contre la paix comme étant « la direction, la préparation, le déclanchement ou la poursuite d'une guerre d'agression, ou d'une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à complot pour l'accomplissement de l'un quelconque des actes qui précèdent¹³⁵ ».

b. Actes d'agression

« Aux fins du paragraphe 1, on entend par acte d'agression l'emploi par un État de la force armée contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies ».

Cet article reprend les actes constitutifs de l'agression donnés par la résolution 3314 (XXIX) de l'Assemblée générale des Nations Unies en date du 14 décembre 1974 :

135 Article 6.a du Statut du Tribunal militaire international. Dans T. TAYLOR, Op.,cit., p. 150.

Cependant, il convient de remarquer que le texte de la Résolution 3314 (XXIX) qui donne une liste détaillée mais non exhaustive des actes d'agression a été élaboré dans un but qui n'était pas celui de la responsabilité pénale individuelle¹³⁶, mais plutôt dans le cadre de la responsabilité étatique pour servir de guide au Conseil de sécurité de l'ONU¹³⁷. L'opinion majoritaire lors de la Conférence de Kampala s'était favorablement prononcée pour l'intégration tout de même de ces actes d'agression dans la définition du crime d'agression¹³⁸, tant il est vrai qu'au vu de l'article 39 de la Charte des N-U et l'article 5 paragraphe 2 à son deuxième alinéa du Statut de Rome dans sa version d'avant 11 juin 2010, l'on ne devait pas défaire le Conseil de sécurité de l'ONU du pouvoir lui reconnu en cas d'agression.

L'initiative de déclencher des poursuites pour crime d'agression est soumise aux conditions qui tiennent sur le mode de saisine de la Cour.

En revanche, l'on doit alors s'interroger sur le rôle que jouerait le Conseil de sécurité, organe politique de l'ONU, dans la mission de la répression du crime d'agression par la CPI, organe judiciaire indépendant.

§3. Des poursuites pour Crime d'agression et du rôle du Conseil de sécurité

Nous allons ici aborder la question des poursuites par la CPI pour crime d'agression (a) et aussi le rôle du Conseil de sécurité de l'ONU dans les poursuites pour crime d'agression par la même Cour (b).

a. Des poursuites par la CPI pour Crime d'agression

La mise en mouvement des poursuites par la CPI pour crime d'agression suppose le déclanchement des poursuites (1) qui est soumis à des conditions (2) prévues par le Statut de Rome.

Se fondant sur l'article 13 du Statut de Rome, La CPI peut exercer sa compétence à l'égard d'un crime visé à l'article 5, conformément aux dispositions du Statut de Rome :

De toutes ces conditions, la question la plus épineuse est posée par le rôle du Conseil de sécurité dans le cadre d'une enquête pour crime d'agression entamée par le Procureur motu proprio ou renvoyée par un État. Il parait alors impérieux de s'y attarder un moment, dans les lignes qui suivent.

b. Rôle du Conseil de sécurité de l'ONU dans la poursuite pour crime d'agression par

D'une part, l'on peut affirmer que l'intervention du Conseil de Sécurité dans le fonctionnement de la CPI permettrait d'imposer la compétence de celle-ci aux Etats non parties¹⁴⁵ au Statut de Rome¹⁴⁶ en vertu de l'article 13 point b du Statut de Rome, et surtout d'obtenir la coopération des Etats sur base de la Charte des Nations Unies particulièrement en ses articles 25¹⁴⁷ et 103¹⁴⁸.

D'autre part cependant, cette intervention ne rassure pas pleinement sur l'indépendance de la CPI dès lors que l'article 15 bis point 6 du Statut de Rome subordonne la compétence de la CPI au constat préalable de l'acte d'agression par le Conseil de Sécurité (1) avec possibilité pour ce dernier de geler l'activité de la Cour pendant un an renouvelable¹⁴⁹. Ce constat préalable semble être légèrement tempéré par le Statut de Rome (2).

1. Constat préalable de l'acte d'agression par le Conseil de sécurité de l'ONU

Le Conseil de sécurité puise sa légitimité¹⁵⁰ dans la Charte des Nations unies qui lui attribue la responsabilité principale du « maintien de la paix et de la sécurité internationales » par le truchement de son article 39 ainsi rédigé : « le Conseil de sécurité constate l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales ». Cet article de la Charte constitue le pivot du système normatif du Chapitre VII qui fonde la capacité d'intervention, d'agissement et de « législation » du Conseil de sécurité.

145 C. KAKULE, Le Conseil de sécurité des Nations-Unies et la Cour Pénale internationale : Dépendance ou

146 Nous donnons ici l'exemple du Soudan avec les mandats d'arrêt décernés par le Procureur contre Omar El-Béchir, pour tant ce pays n'est pas partie au Statut de Rome.

147 Selon cet article, les Membres de l'ONU conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la Charte des Nations-Unies.

148 Cet article dispose qu'en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la Charte des Nations Unies et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.

La formulation de l'alinéa 2 de l'article 5 du Statut de Rome dans sa version non révisée voulait que les dispositions concernant le crime d'agression soient compatibles avec la Charte de Nations-Unies, en l'occurrence, son article 39 précité. Voilà que l'article 15 bis point 6 du Statut dispose à ce sujet que « lorsque le Procureur conclut qu'il y a une base raisonnable pour mener une enquête pour crime d'agression, il s'assure d'abord que le Conseil de sécurité a constaté qu'un acte d'agression avait été commis par l'État en cause. Il avise le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies de la situation portée devant la Cour et lui communique toute information et tout document utile ». Le point 7 de cet article renchérit que « lorsque le Conseil de sécurité a constaté un acte d'agression, le Procureur peut mener l'enquête sur ce crime ».

Il faut souligner qu'il n'est pas demandé au Conseil de sécurité de constater l'existence d'un crime d'agression, mais seulement d'un acte d'agression. La constatation par Conseil de sécurité ne représente qu'une condamnation politique visant un État¹⁵¹. Elle constitue, néanmoins, une condition préalable permettant l'ouverture immédiate d'une procédure de justice devant la CPI.

L'un des avantages de cette option est de permettre au Procureur de se présenter devant la CPI avec l'affirmation irréfutable de la commission de l'agression, ce qui devrait contribuer à alléger considérablement sa tâche en ce qui concerne la question de la preuve¹⁵² et fait de ce constat l'exigence d'une décision préjudicielle¹⁵³ du Conseil de sécurité.

Ce rôle accordé au Conseil s'organise autour de deux dispositions du Statut de Rome : l'article 13 point b relatif au pouvoir de saisine du Conseil de sécurité et l'article 16 prévoyant un pouvoir de suspension des activités de la Cour pour une période de 12 mois renouvelables.

Certes, en matière de poursuite pour crime d'agression le principe demeure le constat préalable de l'acte d'agression par le Conseil de sécurité. Cependant, l'article 15 bis point 8 du Statut de Rome semble limiter légèrement cette condition.

2. Légère exception au constat préalable de l'acte d'agression par le Conseil de sécurité de l'ONU

Pour relativiser le rôle du Conseil de sécurité de constater préalablement l'acte d'acte d'agression, l'article 15 bis point 8 du Statut de Rome dispose que « lorsque le constat de

¹⁵¹M. LUISA CESOLI et D. SCALIA, Juridictions pénales internationales et conseil de sécurité : une justice politisée, in Revue québécoise de Droit international, 2012, p. 63. Disponible en ligne sur http://www.sqdi.org/wp-content/uploads/RQDI_25-2_2_Cesoni-Scalia.pdfVisité le 05 juin 2016.

l'acte d'agression par le Conseil de sécurité n'est pas fait dans les six mois suivant la date de l'avis, le Procureur peut mener une enquête pour crime d'agression, à condition que la Chambre préliminaire ait autorisé l'ouverture d'une enquête pour crime d'agression selon la procédure fixée à l'article 15, et que le Conseil de sécurité n'en ait pas décidé autrement, conformément à l'article 16 »¹⁵⁴.

La formulation retenue ci haut donne subsidiairement à la Chambre préliminaire de la CPI le pouvoir d'autoriser le Procureur à mener une enquête, lorsqu'un constat d'agression n'est pas fait par le Conseil de sécurité dans les six mois suivant l'avis donné par le Procureur au Secrétaire général des Nations-Unies.

Si le Conseil ne fait aucun constat et reste silencieux, il est certain que le Procureur pourra se tourner vers la Chambre préliminaire, afin de demander l'autorisation de mener une enquête.

Mais, si le Conseil de sécurité venait à affirmer, voire à adopter une résolution mentionnant qu'il n'existe pas d'acte d'agression, serait-il encore possible pour le Procureur de se retourner vers la Chambre préliminaire pour obtenir l'autorisation de mener une enquête?

La résolution adoptée en 2010¹⁵⁵ par l'Assemblée des États Parties reste muette à ce propos.

Pour répondre à cette interrogation, l'on ferait soi la position de M. Luisa Cesoli et D. Scalia. Selon ces auteurs, le silence de cette résolution peut, dès lors, être interprété de manière contrastée¹⁵⁶: soit on assimile ce cas à l'absence de déclaration d'agression et le Procureur pourra, alors, se retourner vers la Chambre préliminaire; soit il faut l'interpréter comme un obstacle aux poursuites¹⁵⁷.

Cette dernière interprétation paraît raisonnable, à défaut de laquelle les autres éléments de l'article 15 bis ne seraient pas pertinents, car la volonté du Conseil de sécurité serait toujours subordonnée à celle du Procureur, dès lors que ce dernier pourrait se retourner vers la Chambre préliminaire pour avoir son accord et passer outre la position du Conseil.

Plusieurs variantes possibles ont cependant été mises en avant par ceux qui militaient pour que l'Assemblée générale puisse jouer un rôle de « filtre de compétence » en matière de crime d'agression¹⁵⁸. C'est notamment le raisonnement selon lequel, en cas

¹⁵⁵Résolution RC/Res.6, treizième séance plénière, 11 juin 2010.Disponible en ligne sur https://www.icc-

d'échec du Conseil de sécurité, la constatation préalable de l'acte d'agression pourrait être faite par l'Assemblée générale de l'ONU ou carrément, on pourrait envisager l'hypothèse de l'action autonome de l'Assemblée générale de l'ONU¹⁵⁹ en matière de constat préalable de l'acte d'agression.

Il demeure alors curieux de savoir comment établir la responsabilité pénale individuelle pour un crime réputé d'Etat par excellence.

Conclusion du chapitre I

Le chapitre premier qui vient de s'achever a porté essentiellement sur la définition du crime d'agression consacrée dans la Résolution 3314 (XXIX) et dans le Statut de Rome révisé. Pour cerner la définition qu'il y a dans chacun de ces instruments juridiques, il s'est avéré important de parler de l'évolution vers l'incrimination de l'agression. Ainsi avons-nous subdivisee ce Chapitre en trois Sections.

A ce propos, dans la première Section, il a été montré que depuis 1919, le Pacte de la SdN interdisait la guerre d'agression mais pas radicalement le recours à la force armée. Plus tard, en 1928, le Pacte Brilland-Kellog est venu mettre hors la loi le recours à la guerre en tant qu'instrument politique des Etats mais sans définir l'agression. Cependant, le Traité de Versailles prévoyait sans succès des dispositions envisageant les poursuites contre Guillaume II, ex-Empereur allemand pour guerre injuste qu'on qualifiait d'agression. L'issue de la deuxième Guerre Mondiale a été l'occasion d'incriminer la guerre injuste sous la forme du crime contre la paix par le TMI de Nuremberg. C'est le jalon de l'incrimination individuelle de l'agression.

La deuxième Section a montré que l'avènement de l'ONU en 1945 a été l'occasion d'interdire fermement la guerre dans les rapports entre les Etats. Mais encore une fois, la Charte de l'ONU utilise le concept d'agression sans le définir. D'où l'importance de définir l'agression en 1974 dans la résolution 3314 de l'AGNU dans le cadre du maintien de la paix entre les Etats. Le droit international pénal, par le biais de la CPI, est allé jusqu'à se forger une définition du crime d'agression qui cadre avec l'imputation de ce crime à l'individu et ce, en 2010.

Pour différencier ces deux textes, ce chapitre a montré d'une part que, la résolution 3314 de l'AGNU définit l'acte d'agression à son article 1^er dans le sens de la responsabilité de l'Etat. Il a été aussi montré que cette responsabilité peut être engagée pour agression, fait internationalement illicite, dès lors que la condition de l'imputabilité à l'Etat est satisfaite. S'agissant de la valeur juridique, il a été montré que la résolution 3314 revêt de la force non contraignante, sauf caractère coutumier des normes qu'elle comporte.

D'autre part cependant, ce chapitre a montré dans sa troisième Section que le Statut de Rome, en tant que traité, revêt une valeur juridique contraignante aux Etats membres et définit à son article 8 bis le crime d'agression en prenant pour responsable seuls les personnes

effectivement en mesure de contrôler l'action politique ou militaire d'un Etat. Cependant, dans ce Statut, l'acte d'agression est défini textuellement comme dans la résolution 3314 et un rôle important est attribué au CSNU pour constater préalablement l'acte d'agression.

Comme il en est ainsi, il demeure alors curieux de savoir comment établir la responsabilité pénale individuelle pour un crime réputé d'Etat par excellence. C'est l'objet du chapitre second.

CHAPITRE II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE
POUR CRIME D'AGRESSION

Dans la catégorie des crimes qui relèvent de la compétence de la CPI, l'agression s'identifie comme un crime à part. En effet, l'agression se distingue des autres crimes internationaux à trois égards.

D'abord, il doit être le fait d'un dirigeant, c'est-à-dire d'une personne qui est en position de « contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un Etat » (art. 8 bis, §1 du Statut de Rome).

Ensuite, un acte internationalement illicite de l'Etat doit avoir été constaté par le Conseil de sécurité des Nations Unies (art. 39 CNU), c'est-à-dire un emploi illégal de la force en violation de l'article 2-4 de la Charte des Nations Unies.

Enfin, l'article 8 bis précise que l'acte doit « par sa nature, sa gravité, et son ampleur constituer une violation manifeste de la Charte des Nations Unies ».

Le présent chapitre se propose d'étudier les éléments constitutifs du crime d'agression (Section 1) tels qu'arrêtés à Kampala, avant d'aborder la question de la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression (Section 2) qui vise les hauts dirigeants étatiques et les supérieurs hiérarchiques. Le point sera fait sur les immunités des dirigeants comme obstacle à l'action répressive du crime d'agression et proposer enfin certaines pistes de solution (Section 3).

Section I. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CRIME D'AGRESSION

La mission de la répression du crime d'agression assignée à la CPI passe nécessairement par la détermination de ses éléments, car ces derniers aident la Cour à interpréter et appliquer l'article 8 bis¹⁶⁰.

Il semble alors important de consacrer le développement de cette section à l'étude des éléments constitutifs du crime d'agression à savoir l'élément matériel (§1), l'élément personnel (§2) et l'élément moral (§3), outre l'élément légal qui, bien entendu, ressort de l'article 8 bis du Statut de Rome.

§1. Elément matériel du crime d'agression

L'élément matériel c'est le fait extérieur par lequel le crime se révèle ou prend corps¹⁶¹. On l'appelle aussi corpus delicti. Pour exister le crime doit être matérialisé par un acte. Le plus souvent, il s'agit d'un acte interdit par la loi (infraction de commission), mais il peut aussi s'agir de l'omission d'accomplir un acte prescrit par la loi (l'infraction d'omission) ou alors l'hypothèse de la commission par omission qui est un crime de commission d'après sa définition légale, mais qui, concrètement, se réalise par omission¹⁶².

Les Statuts des TMI de Nuremberg et de Tokyo supposaient comme éléments constitutifs du crime contre la paix: la guerre d'agression et l'acte d'agression¹⁶³, mais sans expliquer ces termes.

Dans la Résolution 3314 (XXIX), les concepts de guerre d'agression sont utilisés une seule fois, sans qu'il ne soit expliqué si la guerre d'agression est envisagée là comme un élément matériel du crime d'agression. Aux termes de cette Résolution, « une guerre d'agression est un crime contre la paix internationale »¹⁶⁴. N'est-ce pas là une simple qualification qui n'implique pas définition ?

Lors de la Conférence de l'AEP tenue à Kampala en juin 2010, l'on n'avait pas pu déterminer ce qu'est une guerre d'agression, et à partir de quels critères il pouvait être décidé qu'une guerre était une guerre d'agression. Devant la difficulté de faire un bon usage de cette notion, l'on avait estimé sage de la mettre de côté¹⁶⁵ pour ne considérer que comme constitutif du crime d'agression « l'acte d'agression ».

Nombreux sont ceux qui ont estimé, lors des sessions de l'AEP, que le crime d'agression était indissolublement lié à la commission d'un acte d'agression¹⁶⁶. Ce qui a suscité la question de savoir si les dispositions contenues dans la résolution 3314 pourraient-

161 N. Mwene SONGA, Droit Pénal General Congolais, Kinshasa, Ed. DES, 2007, p. 144.

165 V. WILMSHURST (E.) , « Definition of the Crime of Aggression: State Responsibility or Individual

¹⁶⁶ICC-ASP/4/SWGCA/INF.1 29 juin 2005, p. 10, AEP, quatrième session, Note du Secrétaire. Disponible en

elles cependant être reprises sans difficultés dans le cadre de la détermination des éléments matériels constitutifs du crime d'agression, cette fois-ci crime individuel ?

La réponse à cette question semble positive et tirant argument du fait qu'on disposait d'un élément matériel précis du crime d'agression déjà bien spécifié dans la résolution 3314, élément qui, contrairement à la guerre d'agression, était défini dans la résolution et qu'il était donc judicieux de s'en servir comme point de départ, et qui a également été utilisé comme point de référence dans les travaux de la CDI sur le Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité¹⁶⁷.

Par définition, l'acte d'agression s'entend comme l'emploi par un État de la force armée contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies¹⁶⁸. En plus de la violation des droits fondamentaux d'un Etat, la définition ci-haut ajoute un autre élément qui serait la violation de la Charte de Nations-Unies, se justifiant par la volonté d'« exclure l'emploi de la force en application de l'Article 51 de la Charte, à savoir au nom de la légitime défense, ou en application du Chapitre VII de la Charte »¹⁶⁹, cas dans lesquels il y a bien utilisation de la force sans violation de la Charte.

Un acte, pour être qualifié d'acte d'agression, doit posséder un certain degré de gravité¹⁷⁰. En effet, le critère de gravité est considéré par la jurisprudence et de nombreux auteurs comme un élément objectif permettant de classer ou non l'acte dans la catégorie des actes d'agression.

Pour la CIJ, l'envoi par un État de bandes armées sur le territoire d'un autre État peut constituer une agression armée, s'il s'agit d'une opération de grande ampleur, et non d'une simple assistance apportée aux rebelles, tout comme des manoeuvres militaires ou l'envoi de fonds ou d'armements à des rebelles¹⁷¹.

On peut s'accorder de croire que le juge pénal prendra en compte la gravité et l'ampleur de l'acte, qui sont des considérations de droit et non des considérations politiques pour

167 ICC-ASP/5SWGCA/INF.1, 5 septembre 2005, p.5. Réunion informelle intersession du Groupe de travail

spécial sur le crime d'agression. Disponible en ligne https://www.icc-
cpi.int/iccdocs/asp_docs/library/asp/ICC-ASP-5-INF1_French.pdf. visité le 28 avril 2016.

168 Article 8 bis point 2 du Statut de Rome, dans Résolution RC/Res.6. Précitée

déterminer la nature de l'acte, c'est-à-dire pour déterminer si on est ou non face à un acte d'agression¹⁷².

Dans l'Affaire des activités armées sur le territoire congolais, l'intervention militaire illicite de l'Ouganda a été d'une ampleur et d'une durée telles que la Cour la considère comme une violation grave de l'interdiction de l'emploi de la force énoncée au paragraphe 4 de l'article 2 de la Charte des Nations Unies¹⁷³.

En effet, dans le texte finalement adopté à Kampala en juin 2010 (art. 8 bis, alinéa 1), il est bien noté que l'acte d'agression constitue, du fait de sa nature, de sa gravité et de son ampleur, une violation « manifeste » de la Charte des NU¹⁷⁴.

Qu'il y ait ou non déclaration de guerre, les actes suivants sont des actes d'agression au regard de la résolution 3314 (XXIX) de l'Assemblée générale des Nations Unies en date du 14 décembre 1974 :

L'invasion ou l'attaque par les forces armées d'un État du territoire d'un autre État ou l'occupation militaire, même temporaire, résultant d'une telle invasion ou d'une telle attaque, ou l'annexion par la force de la totalité ou d'une partie du territoire d'un autre État ;

Le bombardement par les forces armées d'un État du territoire d'un autre État, ou l'utilisation d'une arme quelconque par un État contre le territoire d'un autre État ;

Le blocus des ports ou des côtes d'un État par les forces armées d'un autre État ; L'attaque par les forces armées d'un État des forces terrestres, maritimes ou aériennes, ou des flottes aériennes et maritimes d'un autre État ;

L'emploi des forces armées d'un État qui se trouvent dans le territoire d'un autre État avec l'agrément de celui-ci en contravention avec les conditions fixées dans l'accord pertinent, ou la prolongation de la présence de ces forces sur ce territoire après l'échéance de l'accord pertinent ;

Le fait pour un État de permettre que son territoire, qu'il a mis à la disposition d'un autre État, serve à la commission par cet autre État d'un acte d'agression contre un État tiers ;

L'envoi par un État ou au nom d'un État de bandes, groupes, troupes irrégulières ou mercenaires armés qui exécutent contre un autre État des actes assimilables à ceux de forces

172 Opinion individuelle du juge Simma dans l'arrêt RDC c. Ouganda, p. 1, § 2 et 3. In KRESS (C.) et Von HOLTZENDORFF L., « The Kampala Compromise on the Crime of Aggression » cité par V. M. METANGMO, Op.cit., p. 335.

¹⁷⁴Article 8 bis point 1 du Statut de Rome, in Résolution RC/Res.6., Amendements au Statut de Rome de la Cour pénale internationale relatifs au crime d'agression, Kampala, 11 juin 2010. Déjà cité.

armées d'une gravité égale à celle des actes énumérés ci-dessus, ou qui apportent un concours substantiel à de tels actes¹⁷⁵.

§2. Elément moral du Crime d'agression

Pour qu'un crime soit constitué, il ne suffit pas d'établir l'élément légal et matériel, encore faut-il que l'acte provienne de la volonté de l'auteur, qu'il s'agisse d'une faute intentionnelle ou non-intentionnelle¹⁷⁶. La volonté détermine l'infraction alors que le mobile tente d'en justifier la commission, d'y apporter une raison, un motif. L'élément moral cherche donc à prouver l'état d'âme, la tournure d'esprit socialement et même moralement répréhensible, qui aura accompagné et caractérisé son activité délictueuse¹⁷⁷.

S'agissant du crime d'agression, il est possible d'envisager l'exigence d'un élément moral à travers « l'intention et la connaissance », mais il faut, du fait de la nature particulière du crime d'agression, envisager que celui-ci puisse exister sans que soit forcément apporté la preuve de la présence de l'élément intentionnel¹⁷⁸ dans la mesure où l'agression est un crime dont la planification, la préparation et l'exécution se décident au sommet de l'État et peut être constatée sans qu'il soit nécessaire de prouver l'existence d'un élément moral.

L'article 30 du Statut de Rome, intitulé Éléments psychologiques, dispose « sauf disposition contraire, nul n'est pénalement responsable et ne peut être puni à raison d'un crime relevant de la compétence de la Cour que si l'élément matériel du crime est commis avec intention et connaissance »¹⁷⁹. Bien que défini après l'entrée en vigueur du Statut de Rome, le crime d'agression ne saurait faire exception à cette disposition dans la mesure où il rentre dans la catégorie des crimes relevant de la compétence de la CPI au vu de l'article 5 du Statut de Rome.

175 Article 8 bis point 2 du Statut de Rome, in Résolution RC/Res.6., Amendements au Statut de Rome de la

Cour pénale internationale relatifs au crime d'agression, Kampala, 11 juin 2010.

a. Intention

L'on entend par « intention », la résolution intime d'agir dans un certain sens. Elle est aussi une donnée psychologique qui, en fonction du but qui la qualifie, est souvent constitutif d'un acte ou d'un fait juridique¹⁸⁰.

Pour la répression du crime d'agression, le procureur doit prouver que l'Auteur a agi intentionnellement et consciemment. Cette disposition prolonge celle de l'article 25 qui exige, pour poursuivre et punir, un élément intentionnel renforcé, dans la tradition juridique, française notamment, dol spécial¹⁸².

b. Connaissance

De manière générale, par connaissance, on entend le fait d'être ou de se mettre personnellement au courant¹⁸³.

Il y a connaissance, au sens de l'article 30 précité, lorsqu'une personne est consciente qu'une circonstance existe ou qu'une conséquence adviendra dans le cours normal des événements¹⁸⁴. Cet article ajoute in fine que « connaître » et « en connaissance de cause » s'interprètent en conséquence.

La connaissance peut, dans le cadre du crime d'agression, s'articuler autour de deux facettes : une connaissance des faits ou une connaissance du droit. La connaissance des faits repose sur l'idée que l'auteur du crime d'agression sache, ait pu savoir, ou ait été au courant des faits ou des éléments factuels ayant entraîné ou causé le crime d'agression¹⁸⁵, lors que la connaissance du droit repose sur l'idée que l'accusé doit avoir eu connaissance des règles juridiques proscrivant son acte¹⁸⁶.

¹⁸⁰G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, Association H. Capitant, 2011.

¹⁸⁶J. ROULOT, Le crime contre l'humanité, cité par V. M. METANGMO, Op.cit., p. 347.

§3. Elément personnel du crime d'agression

L'élément personnel du crime d'agression, tel qu'on le verra plus tard, est lié à la qualité de son auteur. Le crime d'agression doit être le fait d'un dirigeant, c'est-à-dire d'une personne qui est en position de « contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un Etat¹⁸⁷ ayant commis l'acte d'agression ».

Dans ce sens, il va de soi que le crime d'agression relève non pas du comportement dans la guerre mais du droit relatif à la planification, la préparation, le déclenchement et la commission de l'acte d'agression¹⁸⁸.

Pour les personnes ici visées, la criminalisation individuelle de l'agression entre États est d'autant plus dangereuse que dans le Statut de Rome de la CPI figure la notion de « complicité passive ». Notion aux contours incertains¹⁸⁹, mais elle a d'utilité pour combattre les actes constitutifs des crimes contre l'humanité ou de crimes de guerre : le fait par exemple d'avoir su, d'avoir vu, et de n'avoir pas empêché la commission d'actes entrant dans ces catégories juridiques.

Ainsi, dans l'Affaire du Procureur contre Jean Pierre Bemba, la Chambre préliminaire III a conclu, au-delà de tout doute raisonnable, que (...) des soldats du MLC avaient commis, sur le territoire de la RCA, des crimes relevant de la compétence de la CPI, en l'occurrence les crimes de guerre et crimes contre l'humanité par meurtre, par viol et pillages (§ 694)¹⁹⁰. Pour la Cour, la commission de ces crimes résultait du fait que, bien qu'ayant exercé une autorité et un contrôle effectifs sur ses troupes déployées en RCA, Jean-Pierre Bemba n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour empêcher ou réprimer l'exécution des crimes commis par ses troupes, ni pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites (§ 735)¹⁹¹.

Cependant, outre la responsabilité du supérieur hiérarchique fondée sur les raisons de savoir, pourrait aussi passer pour une complicité passive d'agression le fait, qui est le propre des chefs militaires, de concevoir, à la demande, des plans d'engagement des forces, sans en

¹⁹⁰G. MABANGA, Affaire Bemba : La CPI fixe les critèresd'appréciation de la responsabilitépénale du chef militaire et du supérieur hiérarchique, La Revue des droits de l'homme, actualité droit-liberté, Mars 2016, p. 5. En ligne sur http://revdh.revues.org/2072. Visité le 24 mai 2016.

assumer forcément la décision. Il en est de même de la notion de « coaction » qui se situe au-delà de la simple complicité et qui peut être par exemple accomplie, s'agissant de l'agression, par le fait de laisser passer dans son espace aérien des avions étrangers allant attaquer un pays tiers¹⁹².

Somme toute, il ressort du document annexé à la Résolution de Kampala que, parmi les éléments constitutifs du Crime d'agression, hormis le fait que l'auteur soit une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire de l'État ayant commis l'acte d'agression, l'on peut tenir compte du fait qu'il ait eu également connaissance des circonstances de fait qui avaient établi l'incompatibilité d'un tel recours à la force armée avec la Charte des Nations Unies et de fait ayant établi une telle violation manifeste de la Charte des Nations Unies¹⁹³.

Section II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE POUR CRIME
D'AGRESSION

Au sens pénal du terme, la responsabilité est l'obligation pour l'agent de répondre de ses actes délictueux et de subir une peine. Elle suppose que l'agent est imputable et coupable¹⁹⁴. La mise en oeuvre de la responsabilité pénale d'une personne peut avoir pour objet de l'amener à réparer les conséquences de ses actes fautifs. C'est la responsabilité morale en ce qu'elle implique un jugement de valeur sur l'acte dont la personne doit répondre¹⁹⁵. Il y a responsabilité pénale internationale de l'individu lorsque le droit international détermine lui-même les faits gravement illicites comme des infractions au droit international pénal et dont la répression pénale relève, si possible, d'une juridiction internationale¹⁹⁶. Ainsi, le crime d'agression constitue une infraction au droit international pénal dont la répression relève de la CPI. L'article 25 point 1 du Statut de Rome instituant la CPI dispose que la Cour n'est compétente qu'à l'égard des personnes physiques.

Dans le cadre de cette section l'analyse portera sur la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression d'abord au regard de quelques principes généraux du droit pénal prévus par le Statut de Rome (§1) ensuite déterminer les personnes visées par

¹⁹³Résolution RC/Res.6., Déjà cité. Annexe II: Amendements relatifs aux éléments des crimes.

¹⁹⁵G. LOPEZ et S. TZITZIS, Dictionnaire des sciences criminelles, Paris, Dalloz, 2004, p. 832.

¹⁹⁶Y. KASHOSI CIRHUZA, La mise en oeuvre de la responsabilité pénale du chef de l'Etat en Droit congolais,

Droit français et Droit international, Mémoire, UCB, Fac. Droit, L2, 2010-2011, inédit, p. 7.

l'incrimination de l'agression (§2) et enfin, parler des immunités des dirigeants comme obstacle à la mission judiciaire de la CPI (§3).

§1. Des principes généraux du droit pénal

Les principes généraux de droit sont une source du droit international pénal.

Ils sont composés des principes, des règles d'allure générale ou universelle qui permettent à un système juridique déterminé de combler les lacunes ou les insuffisances des sources principales du droit¹⁹⁷.

C'est ainsi qu'en absence des règles conventionnelles ou coutumières, la CPI est autorisée à appliquer les principes généraux de droit¹⁹⁸, d'où le caractère subsidiaire¹⁹⁹ de cette source.

Le droit international pénal est le corpus normatif qui interdit certaines catégories de conduite pouvant être considérées comme des infractions graves ; il règlemente les procédures régissant les enquêtes, les poursuites et la répression de ces catégories de conduite, et tient les auteurs de ces infractions pour individuellement responsables. Ce Droit repose sur plusieurs principes fondamentaux en ce sens que les crimes internationaux incluent toujours plus d'éléments extraterritoriaux qui nécessitent une interaction plus grande entre les États, et il est capital de coordonner le respect de ces principes.

Ceci dit, il convient alors, dans les lignes qui suivent, d'étudier quelques principes généraux de Droit pénal qui ont ainsi été codifiés dans le Statut de Rome en l'occurrence Nullum crimen, nulla poena sine lege (1), Non rétroactivité ratione personae (2), imprescriptibilité (3), Défaut de pertinence de la qualité officielle (4) et Responsabilité pénale individuelle (5).

a. Nullum crimen, nullapoena sine lege

Ce principe général de droit pénal inscrit dans le Statut de Rome traduit le principe de la légalité criminelle qui est sans doute le principe le plus important du droit pénal en ce que seuls peuvent faire objet d'une condamnation pénale les faits déjà définis et sanctionnés par

197 M. DELMAS-MARTY et Alii, Les sources du Droit international pénal : l'expérience des TPI et le Statut de la CPI, Unité Mixte de recherche de droit comparé, Université de Paris I, Vol. 7, 2004, p.75.

198 Article 21 du Statut de Rome. Déjà cité. ¹⁹⁹M. DELMAS-MARTY et Alii, Op. cit. p.75.

le législateur au moment où l'accusé a commis son acte, et seules peuvent leur être appliquées les peines édictées à ce moment déjà par le législateur.

Selon le Statut de Rome, une personne n'est responsable pénalement que si son comportement constitue, au moment où il se produit, un crime relevant de la compétence de la Cour. La définition d'un crime est d'interprétation stricte et ne peut être étendue par analogie. En cas d'ambiguïté, elle est interprétée en faveur de la personne qui fait l'objet d'une enquête, de poursuites ou d'une condamnation²⁰⁰. Une personne qui a été condamnée par la Cour Pénale Internationale ne peut être punie que conformément aux dispositions du Statut de Rome.

De ce qui précède, l'on retiendra que le crime d'agression n'est pas à confondre avec d'autres crimes relevant de la compétence de la CPI qui avaient déjà été définis depuis l'entrée en vigueur du Statut de Rome, le premier Juillet 2002.

Aux termes des paragraphes 2 des articles 15 bis et 15 ter, la CPI ne pourra exercer sa compétence qu'à l'égard des crimes d'agression commis un an après la ratification ou l'acceptation des amendements par au moins trente Etats parties. Les paragraphes 3 des articles 15 bis et 15 ter prévoient par ailleurs que l'exercice effectif de la compétence de la Cour à l'égard du crime d'agression dépendra d'une décision à prendre après le 1er janvier 2017 par une majorité de trente Etats.

b. Non-rétroactivité ratione personae

Ce principe veut que le juge répressif ne puisse pas appliquer à des faits passés une loi nouvelle d'incrimination ou de pénalité, sauf si elle est moins sévère que la loi ancienne.

La Cour Pénale Internationale n'a pas une compétence rétroactive, elle n'a compétence qu'à l'égard des crimes relevant de sa compétence commis après l'entrée en vigueur du Statut de Rome, précise l'article 11 du même Statut. A la lumière de l'article 24 du Statut, nul n'est pénalement responsable pour un comportement antérieur à l'entrée en vigueur du Statut. Si le droit applicable à une affaire est modifié avant le jugement définitif, c'est le droit le plus favorable à la personne faisant l'objet d'une enquête, des poursuites ou d'une condamnation qui s'applique²⁰¹.

²⁰⁰Article 22 du Statut de Rome. Déjà cité. ²⁰¹Article 24 du Statut de Rome. Déjà cité.

Plus particulièrement, le crime d'agression ne pourra être réprimé par la Cour Pénale Internationale qu'à la satisfaction de deux conditions prévues aux articles 15 bis et 15 ter qui suivent :

- Que le crime d'agression soit commis un an après la ratification ou l'acceptation des amendements par au moins trente Etats parties²⁰² ;

- Qu'il y ait une décision prise après le 1er janvier 2017 par une majorité de trente Etats.

c. Imprescriptibilité

Les crimes qui relèvent de la compétence de la CPI ne sont pas prescriptibles, précise l'article 29 du Statut de Rome. Ceci veut dire que la CPI reste fondée à poursuivre un tel crime relevant de sa compétence nonobstant la longueur du temps qui se sera passé depuis le moment de sa commission si seulement elle en a connaissance et preuve, et si le crime a été commis après l'entrée en vigueur du Statut de Rome.

Pour ce qui est du crime d'agression, l'imprescriptibilité opèrera au moment où le crime aura été commis dans l'hypothèse de deux conditions ci-haut marquées.

Le fondement de cette imprescriptibilité repose sur le fait que les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale ne sauraient rester impunis, et que l'extinction du droit de poursuite de ces crimes inquièterait profondément l'opinion publique mondiale car elle empêcherait que les personnes responsables de ces crimes ne soient poursuivies et châtiées²⁰³.

d. Défaut de pertinence de la qualité officielle

Ce principe veut que les immunités ou les règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour Pénale Internationale d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne.

Selon l'article 27 du Statut de Rome, celui-ci s'applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. En particulier, la qualité officielle de

²⁰²L'on a souligné précédemment que jusqu'à la date du 18 avril 2016, 28 Etats dont un seul africain, le Botswana, avaient déjà ratifié ces amendements.

chef d'État ou de gouvernement, de membre d'un gouvernement ou d'un parlement, de représentant élu ou d'agent d'un État, n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale au regard du Statut de Rome, pas plus qu'elle ne constitue en tant que telle un motif de réduction de la peine²⁰⁴.

Dans l'Affaire Pinochet, la chambre des Lords, dans sa décision du 24 mars 1999, a posé deux principes fondamentaux en matière de droit international pénal.

D'une part les Law lords ont écarté de toute référence à une immunité du Chef de l'Etat en tant que telle, qu'il s'agisse d'un ancien Chef d'Etat ou d'un Chef d'Etat en exercice.

D'autre part, les Law lords ont solennellement accepté le principe de la « compétence universelle » en admettant la possibilité d'une extradition du général Pinochet en Espagne²⁰⁵.

Pour la première fois, ce ne serait pas la juridiction de son propre Etat, en l'occurrence une justice chilienne qui reste paralysée par « l'autoamnistie » que se sont octroyée les responsables de la dictature militaire avant d'abdiquer le pouvoir, ou devant une juridiction internationale que pourrait être jugé un ancien Chef d'Etat, mais bien devant une juridiction nationale « étrangère »²⁰⁶.

Sous l'inspiration de l'Affaire Pinochet, en février 2000, un juge sénégalais a inculpé Hissène Habré, l'ancien dictateur du Tchad en exil à Dakar, pour actes de torture et crimes contre l'humanité et l'a placé en résidence surveillée. Pour la première fois réussie, un ancien chef d'Etat était poursuivi par la justice du pays où il avait trouvé refuge, pour les atrocités commises dans son pays, du temps où il exerçait le pouvoir. Mais le 20 mars 2001, la Cour de cassation du Sénégal se déclara incompétente pour juger de crimes perpétrés à l'étranger par un étranger. Déçues sans être résignées, les victimes de l'ancien dictateur ont décidé de continuer à se battre pour que justice soit rendue. Dès le mois de novembre 2000, plusieurs plaintes avaient déjà été déposées en Belgique et un juge d'instruction avait procédé à des investigations actives. Au Tchad même, de nouvelles voies pour la justice se sont ouvertes. Les victimes ont également porté plainte contre le Sénégal devant le Comité des Nations

207 R. BRODY, Les poursuites contre Hissène Habré : Un Pinochet africain, p. 1. Disponible en ligne sur Disponible en ligne sur http://www.sos-attentats.org/publications/brody.pdf . Visité le 06 juin 2016.

Unies contre la Torture qui a demandé officiellement de ne pas laisser Hissène Habré quitter ce pays, sauf dans le cadre d'une procédure d'extradition²⁰⁷.

Cependant, se référant au Statut de Rome, l'interprétation conjointe de l'article 25, de l'article 27 sur le défaut de pertinence de la qualité officielle, et de l'article 28 sur la responsabilité des Chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques, permet de déduire que l'individu est justiciable de la CPI, quelle que soit la qualité d'après laquelle il a agi.

e. La responsabilité pénale individuelle

Ce principe postule que chacun est responsable pénalement de son propre fait. Dans le sens du Statut de Rome, cette responsabilité n'est envisagée qu'à l'égard des personnes physiques.

A en croire les articles 25, 27 et 28 de son Statut, la CPI est compétente pour connaître des actions mues soit par le Conseil de Sécurité agissant dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations-Unies, soit par un Etat membre ou non, ou enfin soit par le Procureur contre les personnes ci-après : les gouvernants, les supérieurs hiérarchiques, les exécutants et les individus en tant que personne privée.

Il importe cependant, d'apporter une précision sur la question de la responsabilité pénale individuelle devant la CPI qui est traitée à l'article 25 du Statut de Rome. Aux termes de cet article, deux types de responsabilité pénale sont prévus :

- Le premier est celui des auteurs principaux qui peuvent agir, soit par commission individuelle, soit par commission conjointe, soit par commission par intermédiaire (art. 25-3-a).

- Le second est la participation criminelle par complicité, qui peut avoir lieu, soit par ordre, sollicitation ou encouragement (art. 25-3-b), soit par aide, concours ou assistance (art. 253-c), soit de toute autre manière (art. 25-3-d), soit, enfin, par incitation directe et publique à commettre le crime de génocide (art. 25-3-e).

Qu'il agisse en tant qu'auteur principal ou complice, l'agent engage sa responsabilité pénale personnelle pour les crimes qu'il a lui-même commis ou aidé à commettre, ou dont il a facilité la commission.

En revanche, la responsabilité pénale prévue à l'article 28 permet de poursuivre, sous certaines conditions, les chefs militaires et supérieurs hiérarchiques pour les crimes commis, non par eux-mêmes, mais bien par les troupes placées sous leur contrôle.

C'est à ce dernier type de responsabilité pénale que s'est penché le jugement du 21 mars 2016 de la Cour pénale internationale dans l'Affaire du Procureur contre Jean-Pierre Bemba Gombo.

En effet, la rédaction de l'article 25 est générale et (...) elle atteint les individus personnes privées, lorsqu'ils se retrouveront auteurs des crimes prévus²⁰⁸. Cependant, la résolution de Kampala a apporté une précision s'agissant du crime d'agression et ce, par l'ajout de l'article 25 point 3 bis qui précise que les dispositions de l'article 8 bis ne s'appliquent qu'aux « personnes effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État ».

§2. Personnes visées par l'incrimination de l'agression

Depuis les précédents de la deuxième Guerre Mondiale, il avait existé une célèbre formule du Tribunal de Nuremberg selon laquelle « les infractions en droit international sont commises par des hommes et non par des entités abstraites»²⁰⁹. De surcroit, le tribunal soutenait aussitôt que « ce n'est qu'en punissant les auteurs de ces infractions que l'on peut donner effet aux dispositions du droit international »²¹⁰.

Le texte adopté à Kampala en juin 2010 est venu confirmer cette tendance qui s'était déjà imposée. La responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression, selon les articles 8 bis et 25 paragraphe 3 bis du Statut de Rome, n'incombe qu'aux personnes effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État.

Quid alors de l'agent d'exécution de l'agression qui est tenu, selon la loi interne de plusieurs Etats, au devoir de ne pas exécuter un ordre manifestement illégale ? Est-ce là une consécration du système de l'obéissance passive, encore appelée baïonnette aveugle, qui demeure favorable aux exécutants en ce qu'ils ne font qu'obéir aux ordres du supérieur hiérarchique ?

²⁰⁹Jug. de Nuremberg du 1^er octobre 1946. Cité par P. TSHITEYA D., Op., cit., p. 67. 210Ibidem.

Il semblerait que la réponse à cette dernière question demeure positive dans la mesure où le crime d'agression est lié à l'acte de l'Etat et ne prend en compte que, selon les articles 8 bis et 25 paragraphe 3 bis²¹¹ du Statut de Rome, seule la responsabilité des dirigeants (1) ou hautes personnalités de l'État, et particulièrement la responsabilité des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques (2).

a. Les dirigeants

Se référant aux documents des travaux du Groupe de Travail Spécial sur le Crime d'Agression (GTSCA), les notions de « dirigeant ou organisateur » sont utilisées pour désigner la catégorie des personnes dans laquelle il faut rechercher les auteurs du crime d'agression ; on n'y trouve cependant aucune définition de ces termes²¹².

Le texte adopté à Kampala qui porte définition du crime d'agression laisse clairement entendre que le crime d'agression ne peut être planifié, préparé, lancé ou exécuté que par « une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État »²¹³. Ces dispositions laissent bien évidemment penser une fois encore qu'il s'agit bien de « dirigeant ».

Le Statut du TMI de Nuremberg utilisait l'expression de « dirigeant » sans la définir. C'est tout de même à travers les jugements de Nuremberg qu'on peut dégager le sens de ce terme. Dans ces jugements, les organisateurs ou dirigeants étaient perçus comme ceux qui, appartenant au milieu politique, militaire ou des affaires, y détenaient une « haute fonction » et « jouaient un rôle particulièrement important » dans la préparation et la commission du crime contre la paix²¹⁴.

Ce faisant, par dirigeant, serait désignée toute personne qui détient une part importante de pouvoir, une haute position ou un niveau élevé dans les milieux (politique, militaire ou financier), position qui leur permet d'organiser et de commettre un crime d'agression²¹⁵.

²¹¹Cet article empêche qu'une personne puisse être poursuivie pour incitation, complicité ou autre forme de participation en vertu des dispositions générales de l'article 25 si elle n'était pas «effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un Etat».

213 Article 8 bis du Statut de Rome in Résolution RC/Res.6., Amendements au Statut de Rome de la Cour pénale internationale relatifs au crime d'agression, Kampala, 11 juin 2010. Déjà cité. ²¹⁴Jug. Nur. 1^er octobre 1946. Cité par V. M. METANGMO, Op. cit., p. 377. 215 V. M. METANGMO, Op. cit., p. 378.

Mais alors, la résolution de Kampala se limite à la direction de l'action politique ou militaire d'un Etat.

A en croire A. Borghi, par dirigeants politiques, il est couramment fait référence aux personnalités telles : le chef de l'État, le chef de gouvernement, les ministres et, dans une certaine mesure, les diplomates²¹⁶. Dans la pratique, poursuit cet auteur, lorsqu'on parle des dirigeants politiques d'un État, on pense communément aux chefs d'État, chefs de gouvernement, ministres des affaires étrangères et toutes autres personnalités de rang élevé. Par personnalités de rang élevé, on entend par exemple la plupart des ministres, des secrétaires d'État, des présidents des hautes assemblées (Assemblée nationale et Sénat), des ambassadeurs²¹⁷.

S'agissant du fondement de la responsabilité des dirigeants pour crime d'agression, les TMI affirmaient déjà que « le droit international condamne ceux qui, par leur pouvoir réel d'élaborer et d'influencer la politique de leur nation, préparent leur pays et l'entraînent vers une guerre d'agression»²¹⁸. Le crime individuel d'agression reste en effet, nous l'avons dit, strictement relié à l'acte de l'État dans la mesure où il vise à réprimer un phénomène étatique, le recours à la guerre, directement ordonné et planifié par les hautes autorités politiques et militaires de l'État.

b. Les chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques

L'on ne peut pas exclure la responsabilité des dirigeants militaires de la commission du crime d'agression sous le simple motif que c'est le dirigeant politique qui prend la décision finale d'aller en guerre. Les dirigeants militaires doivent être au même titre que les dirigeants politiques interpellés quand ce crime est commis²¹⁹ car ils veillent à la préparation des forces armées et conçoivent les opérations militaires²²⁰.

Exclusivement, il est question ici de ceux qui occupent dans l'armée des hautes positions et un rôle de commandement ; ceux qui ont le pouvoir de décision et qui, de ce fait, prennent une part active dans la planification, la préparation et l'exécution du crime d'agression. L'application de ces critères permet d'éviter de punir « le simple soldat » ou le « simple militaire » pour crime d'agression. En effet, ce dernier ne peut pas jouer le même rôle

216 A. BORGHI, L'immunité des dirigeants, Cité par V. M. METANGMO, Op. cit., p. 378.

²¹⁸Jug. Nur. 1^er octobre 1946. Cité par V. M. METANGMO, Op. cit., p. 342.

²²⁰Jug. Nur. 1^er octobre 1946. Cité par P. TSHITEYA D., Op. cit., p. 69.

dans la décision d'engager et de mener une guerre d'agression qu'un général ou un chef d'état-major²²¹.

C'est cette démarche qu'ont adopté les TMI au lendemain de la seconde guerre mondiale ; ils ont estimé à propos du crime contre la paix que : « c'est quelque part entre le Dictateur et Commandant suprême des Forces militaires d'un côté et le simple soldat de l'autre que se situe la frontière entre la participation criminelle et la participation excusable »²²².

De surcroit, dans l'affaire Akayesu, la I^ère Chambre de la première instance du TPIR avait affirmé qu'il n'est pas exigé (au sens de l'article 6 point 3 du Statut du TPIR) nécessairement que le supérieur ait su, pour que sa responsabilité pénale soit engagée, il suffit seulement qu'il ait eu des raisons de savoir que ses subordonnés étaient sur le point de commettre un crime ou l'avaient commis et qu'il n'ait pas pris les mesures nécessaires ou raisonnables pour empêcher que le dit acte ne soit commis ou pour en punir les auteurs. C'est une sorte de responsabilité par omission ou par abstention²²³.

La notion de responsabilité des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques est consacrée par l'article 28 du Statut de Rome. Sur pied dudit article, outre les autres motifs de responsabilité pénale au regard du Statut de Rome pour des crimes relevant de la compétence de la CPI :

a. Un chef militaire ou une personne faisant effectivement fonction de chef
militaire est pénalement responsable des crimes relevant de la compétence de la Cour commis par des forces placées sous son commandement et son contrôle effectifs, ou sous son autorité et son contrôle effectifs, selon le cas, lorsqu'il ou elle n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ces forces dans les cas où :

- Ce chef militaire ou cette personne savait, ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir, que ces forces commettaient ou allaient commettre ces crimes; et

- Ce chef militaire ou cette personne n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites ;

221 C. BASSIOUNI, Introduction au Droit Pénal International, Bruxelles, Bruylant , 2002, p. 38.

222 V. Affaire du Haut Commandement, pp. 486 et 489. Cité par V. M. METANGMO, Op. cit., p. 383.

²²³TPIR, Affaire Procureur contre Jean-Paul Akayesu, 2 septembre 1998, ICTR-96-4, Jugement Ch. II, paragraphe 479.

b. En ce qui concerne les relations entre supérieur hiérarchique et subordonnés

non décrites au paragraphe a) de l'article 28, le supérieur hiérarchique est pénalement responsable des crimes relevant de la compétence de la Cour commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs, lorsqu'il ou elle n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ces subordonnés dans les cas où :

- Le supérieur hiérarchique savait que ces subordonnés commettaient ou allaient
commettre ces crimes ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement ;

- Ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle
effectifs ; et

- Le supérieur hiérarchique n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables
qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites²²⁴.

Il faut cependant noter que le supérieur hiérarchique encourt une responsabilité pour cause d'omission ou d'infraction commise par une personne placée sous son contrôle. Tel est le cas avec Monsieur Jean-Pierre Bemba qui a été attrait devant la CPI pour répondre des actes et faits infractionnels au regard du Statut de Rome commis par les soldats du Mouvement pour la Libération du Congo (MLC) en République Centrafricaine (RCA) dont il est et fut président et conséquemment, supérieur hiérarchique et/ou chef militaire²²⁵.

Dans son jugement du 21 mars 2016, la Chambre de première instance III, en application de l'article 74 du Statut, dans l'affaire Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, a déclaré celui-ci « coupable », en tant que personne faisant effectivement fonction de chef militaire, au sens de l'article 28-a du Statut²²⁶.

De cette Affaire, l'on peut retenir Trois éléments qui fondent la responsabilité du supérieur hiérarchique : La qualification du supérieur hiérarchique, la connaissance ou les

²²⁵Y. KATSHUNG J., L'Affaire JEAN PIERRE BEMBA : Un Pot Pourri de la Question de la Responsabilité du Supérieur Hiérarchique et des Méandres de la Justice Pénale Internationale ? p. 7. Disponible en ligne sur http://www.yavassociates.com/upload/La%20question%20du%20fondement%20de%20la%20responsabilit%C3 %A9%20du%20sup%C3%A9rieur%20hi%C3%A9rarchique%20dans%20l%E2%80%99affaire%20JEAN%20 PIERRE%20BEMBA%%A0.pdfVisité le 06 avril 2016.

informations qui peuvent y conduire et l'obligation de prendre les mesures pour empêcher ou réprimer l'infraction.

La cour a conclu que Jean-Pierre Bemba faisait effectivement fonction de chef militaire et exerçait une autorité et un contrôle effectifs sur les forces du MLC qui ont commis les crimes ; il savait que les forces du MLC commettaient ou allaient commettre les crimes ; il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher ou réprimer l'exécution des crimes ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites²²⁷.

Cet arrêt de la Chambre de première instance III de la CPI aura le mérite d'avoir fixé en jurisprudence de la CPI les critères de la responsabilité du supérieur hiérarchique. Ce qui pourra être un acquis pour la détermination de la responsabilité des dirigeants ou supérieurs hiérarchiques pour crime d'agression. Cependant, dans la pratique, les poursuites des individus du genre de ceux visés par le crime d'agression ne vont toujours pas sans être handicapées par les immunités dont ils jouissent ou par une certaine pesanteur politique.

§3. Les immunités des dirigeants feraient-elles obstacle à la répression du crime

Plus haut, a-t-on montré qu'avec la consécration dans le Statut de Rome du « défaut de pertinence de la qualité officielle », l'on ne peut plus se prévaloir de sa qualité de dirigeant à n'importe quel titre pour se soustraire des poursuites mues par la CPI.

Cependant, l'on ne doit pas également perdre de vue que cette Cour fonctionne selon le principe de complémentarité, qui veut que la CPI agisse complémentairement, sous réserve du principe de non bis in idem, aux juridictions nationales qui sont censées connaitre en premier les crimes internationaux commis sur leur territoire.

En effet, bien que les crimes inscrits dans le Statut de Rome soient considérés comme les plus graves et touchant l'ensemble de la communauté internationale, force est de constater que contrairement à la CPI, devant laquelle les immunités n'ont aucune valeur et ainsi ne constituent pas un obstacle aux poursuites et à la répression de toute personne coupable, la justice pénale nationale peut encore buter très souvent sur le mur infranchissable des immunités, tant il est vrai que le crime d'agression est un crime des dirigeants.

L'intérêt de cette question réside dans le fait que le crime d'agression, selon le Statut de Rome, ne peut être commis que par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un État qui peut s'agir des dirigeants ou hautes personnalités de l'État, et des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques. Lorsqu'il faut poursuivre ces personnes, surtout les dirigeants, devant les juridictions pénales internes comme étrangères, leurs immunités ne vont pas sans entraver l'action de la justice.

Encore plus, sur le plan international pénal, le succès de l'action de la CPI dépend beaucoup plus de la coopération des Etats parties au Statut de Rome avec la Cour. Mais, la pratique surtout en Afrique, ne semble toujours pas s'inscrire dans cette logique. Il sied alors de revenir sur le cas des immunités en droit interne (a) et sur la réalité au vu de l'obligation de coopérer avec la CPI en droit international pénal (b).

a. Les immunités pénales en droit interne

Le droit interne de beaucoup d'Etats consacre encore des immunités les plus étendues à la fois au profit du Président de la République, des membres du Gouvernement et des parlementaires²²⁸.

A titre d'exemple, donnons le cas de la RDC en ce qui concerne le Président de la République ; il ne peut répondre des actes commis dans le cadre ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison, d'atteinte à l'honneur ou à la probité et des délits d'initiés²²⁹ punis notamment de la déchéance de ses fonctions²³⁰. Le quorum requis pour la décision des poursuites à sa charge et sa mise en accusation devant la Cour constitutionnelle est de deux tiers des membres de l'Assemblée nationale et du Sénat composant le Congrès²³¹. En ce qui concerne les infractions commises en dehors de l'exercice de ses fonctions, les poursuites sont suspendues jusqu'à l'expiration de son mandat²³². Ces dispositions constitutionnelles s'appliquent également au Premier ministre, à cette seule différence qu'aux

²²⁸D. FATAKI et Alii, RDC : Un Etat de droit en pointillé, Essai d'évaluation des efforts en vue de l'instauration de l'Etat de droit et perspectives d'avenir, Une étude d'AfriMAP et de l'Open Society Initiative

229 Article 164 de la Constitution de la RDC du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour. in JORDC, Numéro spécial, Kinshasa, le 5 février 2011.

infractions commises à l'occasion ou dans l'exercice de ses fonctions dont celui-ci peut être appelé à répondre s'ajoute l'outrage au Parlement²³³.

De manière générale, la règle de l'immunité de juridiction pénale des chefs d'État, des dirigeants et autres hautes personnalités, sur le terrain des immunités ratione personae, a été réaffirmée par la CIJ dans l'affaire ayant opposé la RDC à la Belgique à l'occasion de laquelle, il a été fixé l'état du droit international sur la question de l'immunité pénale et de l'inviolabilité d'un ministre des affaires étrangères.

Dans cette affaire, les autorités judiciaires belges avaient émis en avril 2000, un mandat d'arrêt international pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité à l'encontre de Monsieur Yerodia Ndombasi, à l'époque ministre des affaires étrangères de la RDC. C'est ainsi que cette dernière va s'adresser à la CIJ en la priant de juger qu'en émettant un mandat d'arrêt international contre son ministre des affaires étrangères, la Belgique a violé le droit international, l'immunité pénale et l'inviolabilité de son ministre des affaires étrangères²³⁴.

Se prononçant sur la question, la Cour avait dit « ... qu'il est clairement établi en droit international que, de même que les agents diplomatiques et consulaires, certaines personnes occupant un rang élevé dans l'État, telles que le chef de l'État, le chef du gouvernement ou le ministre des affaires étrangères, jouissent dans les autres États d'immunités de juridiction, tant civiles que pénales... »²³⁵.

Par conséquent, a noté la Cour in casu, les immunités résultant du droit international coutumier sont opposables devant les tribunaux d'un État étranger, même lorsque ces tribunaux exercent une telle compétence sur la base des conventions internationales tendant à la prévention et à la répression de certains crimes graves qui mettent à la charge des États des obligations de poursuite ou d'extradition et leur font obligation d'étendre leur compétence juridictionnelle²³⁶.

Cette limitation du droit à la répression des hauts dirigeants en droit interne peut s`étendre sur le plan international, aux actions initiées par la CPI contre la personne des dirigeants étatiques suite au refus des Etats de coopérer avec cette Cour.

233 Article 165 de la Constitution de la RDC. Déjà citée. ²³⁴M. CIFENDE, Op., cit., p. 153.

b. La difficile coopération avec la CPI en Droit international pénal

Il convient à ce propos d'invoquer l'article 86 du Statut de la CPI qui énonce une obligation générale de coopérer de la part des États Parties en ces termes: « Conformément aux dispositions du présent Statut, les États Parties coopèrent pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence »²³⁷.

Cependant, les dispositions de l'article 86 du Statut de Rome sont tempérées par celles de l'article 98 du même Statut. Aux termes de ce dernier article :

Il est donc difficile, dans la pratique, pour la CPI de pouvoir exercer sa compétence en l'absence de la coopération d'États tiers et notamment en ce qui concerne la levée des immunités que les États appliquent dans le cadre des obligations qui leur incombent en droit international.

Qu'il suffise, à ce propos, de n'invoquer que le cas des infructueux mandats d'arrêt décernés à deux reprises par la CPI contre le président soudanais Omar El-Béchir depuis mars 2009 pour crimes contre l'humanité et crimes de guerre à l'encontre des populations civiles du Darfour. Pourtant recherché sous le coup des mandats d'arrêt de 2009 et 2010, Omar El-Béchir ne cesse de circuler librement dans pas mal d'Etats sans éprouver une moindre inquiétude. Au nombre de ces Etats, nous pouvons citer :

- Le KENYA : alors que le président Mwai Kibaki venait de signer la nouvelle constitution de son pays en date du 27 aout 2010, une cérémonie fastueuse était organisée, à laquelle étaient invités, entre autres, les chefs d'État des pays voisins dont Omar El-Béchir.

237 Article 86 du Statut de Rome. Déjà cité. ²³⁸Article 98 du Statut de Rome. Déjà cité.

Le Kenya, en tant qu'État partie au Statut de Rome depuis 2005, était dans l'obligation d'arrêter El-Béchir et de le traduire devant la CPI. Toutefois le gouvernement kenyan avait refusé de reconnaître cette obligation juridique et avait préféré se conformer à une résolution de l'Union africaine (UA) demandant à ses pays membres de ne pas coopérer avec la CPI au nom du parti-pris anti africain qui la caractériserait²³⁹.

- La République Sud-africaine : En date du 13 Juin 2015, le président soudanais Omar El-Béchir était arrivé en Afrique du Sud pour participer au 25ème sommet de l'Union africaine (UA) à Johannesburg alors qu'il est visé par des mandats d'arrêt de la CPI. En tant qu'Etat partie au Statut de Rome, et en vertu de son droit national, le gouvernement Sud-africain avait l'obligation légale d'arrêter El-Béchir dès son arrivée sur son territoire, ce qu'il n'a pas fait en dépit d'une décision provisoire rendue par la Haute Cour l'obligeant à s'assurer qu'El-Béchir ne quitte pas sa juridiction le temps qu'une décision sur le fond de la requête soit rendue. Pour l'Afrique du sud, El-Béchir bénéficiait en effet d'une immunité accordée à tous les participants au sommet de l'Union africaine (UA), ce qui rendait très improbable son arrestation. Le président soudanais était, en outre, assuré du soutien de l'Union africaine, qui bataille contre une CPI à qui elle dénie le droit de poursuivre des chefs d'Etat en exercice et qui lui reproche de ne cibler que des Africains²⁴⁰.

- L'Ouganda : Alors qu'il venait d'être élu pour un cinquième mandat, le président Yoweri Museveni a été investi à Kampala le 12 mai 2016. Parmi le nombre des invités à l'occasion de cette cérémonie, figurait le Président Soudanais Omar El-Béchir, recherché par la CPI depuis 2009. Lors des présentations de ses invités, le Chef d'Etat ougandais en a profité pour glisser un mot sur la CPI : « Nous avons perdu tout intérêt pour la CPI. La CPI n'est plus notre affaire. C'est un corps inutile. Initialement nous avons supporté la CPI en pensant qu'ils étaient sérieux, mais ce n'est qu'une poignée de personnes inutiles ». Pour Owfono Opondo, le porte-parole du gouvernement, il était normal que le président soudanais soit invité : « Le président Bechir est le président légitime de la République du Soudan. Donc, nous ne voyons aucune raison pour qu'il ne soit pas invité. Un engagement constructif avec monsieur Béchir représente une meilleure voie plutôt que de l'isoler. La CPI initialement a

été créée pour de bonnes raisons, mais malheureusement il y a eu des abus. De plus, l'Union africaine a pris la décision de ne pas coopérer avec la Cour pénale internationale parce qu'elle est superficielle, vindicative et, pour utiliser les mots du président, inutile ». Pas question donc d'arrêter Omar El-Béchir, a souligné le porte-parole du gouvernement, tout en insistant sur le fait que l'Ouganda garantirait son retour en toute sécurité à Khartoum²⁴¹.

- Le Rwanda : Alors que ce pays organisait le 27ème sommet de l'Union africaine, sa ministre des affaires étrangères, Madame Louise Mushikiwabo, a tenu un point de presse où elle a déclaré que Le Rwanda n'a pas ratifié le Statut de Rome, traité fondateur de la CPI, et n'a donc "aucune obligation", ni "aucun droit" d'arrêter Béchir, ce qui s'est réalisé le 17 juillet 2016. Elle a qualifié de "distraction" la demande adressée, il y a deux jours du sommet à son gouvernement par la CPI, lui demandant de l'aider à arrêter M. Béchir. Selon Madame Louise Mushikiwabo, la question d'un éventuel retrait des pays africains membres de la CPI est au menu des discussions du sommet de l'UA. L'organisation accuse la Cour de viser injustement ses dirigeants car l'écrasante majorité de ses enquêtes concernent des pays africains²⁴².

Face à l'attitude des Etats ci haut illustrés, il convient de s'interroger sur les mesures prévues face au non-respect de l'obligation de Coopérer avec la CPI.

A cet effet, le Statut de Rome tout comme l'Accord de coopération entre la CPI et les NU n'ont pas énoncé des règles précises en cas de manquement à cette obligation de coopérer.

Aux termes de l'Accord de coopération entre la CPI et les NU, « lorsque, ayant été saisie par le Conseil de sécurité, la CPI constate, conformément à l'article 87, paragraphe 5. b) ou paragraphe 7, du Statut de Rome, qu'un État se refuse à coopérer avec elle, elle en informe le Conseil de sécurité ou lui défère la question, selon le cas, et le Greffier communique au Conseil de sécurité, par l'entremise du Secrétaire général, la décision de la Cour et des informations pertinentes sur l'affaire. Le Conseil de sécurité, par l'entremise du Secrétaire général, porte à la connaissance de la Cour, par l'entremise du Greffier, toute mesure qu'il prend en l'espèce ²⁴³».

Saisi en cas de manquement à cette obligation, le Conseil de sécurité peut, en vertu de l'article 17 alinéa 3 de l'accord de Coopération entre la CPI et les NU, prendre « toute

²⁴³Article 17 alinéa 3 de l'Accord négocié régissant les relations entre la CPI et l'ONU, 4 octobre 2004.

mesure» en l'espèce²⁴⁴. On peut donc penser que le Conseil peut adopter une résolution dans le cadre du Chapitre VII imposant à nouveau une obligation de coopérer et énonçant des sanctions en cas de manquement à l'obligation.

L'obligation de coopérer, si elle est rappelée par une résolution du CS prise dans le cadre du Chapitre VII de la Charte, est contraignante et s'impose à tous les États et non plus seulement aux États parties au Statut de la CPI²⁴⁵.

Cependant, le Conseil de sécurité, bien que saisi à plusieurs reprises sur les manquements des États parties au Statut de Rome quant à leur obligation générale de coopérer²⁴⁶, n'a jusque-là pris aucune résolution dans le cadre du Chapitre VII enjoignant à un État explicitement nommé ou à tous les États d'exécuter le mandat d'arrêt délivré par la CPI ou imposant des sanctions du fait des manquements à cette obligation²⁴⁷.

A ce niveau, il y a lieu d'imaginer que le Conseil de sécurité, organe politique, est certainement soumis à des influences ou des considérations politiques qui jusqu'à présent le conduisent à ne pas réagir ; surtout que certains de ses membres permanents, détenteurs du droit de veto comme la Chine et les Etats-Unis ne sont pas parties au Statut de Rome de la CPI.

Section III. PERSPECTIVES POUR UNE REPRESSION EFFICACE DU CRIME
D'AGRESSION PAR LA CPI

S'il y a un remède qui peut être préconisé, dans le cadre de ce travail, et qui semble utile afin que l'action judiciaire de la CPI en matière de crime d'agression soit menée à bien, ce serait de permettre une parfaite collaboration entre la CPI et les Etats, parties ou non au Statut de Rome, ainsi que l'ONU et abandonner toute tendance politique dans telle action.

²⁴⁵Ce qui a été le cas pour les TPI où par la résolution 827 du 25 mai 1993 par exemple, le CS a contraint tous les États à coopérer avec le TPIY.

²⁴⁷Pourtant, dans la résolution 1593 par laquelle le CS a déferré la situation du Soudan à la CPI, le CS « 2. Décide que le Gouvernement soudanais et toutes les autres partiesau conflit du Darfour doivent coopérer pleinement avec la Cour et le Procureur et leur apporter toute l'assistancenécessaire conformément à la présente résolution et, tout en reconnaissant que le Statut de Rome n'impose aucune obligation aux États qui n'y sont pas parties, demande instamment à tous les États et à toutes les organisations régionales et internationales concernées de coopérer pleinement ».

Aux Etats parties au Statut de Rome:

- De ratifier les amendements du Statut de Rome issus de la Résolution de Kampala sur la définition du Crime d'agression afin de lui donner effet positif, tant il est vrai que les articles 15 bis point 2 et 15 ter point 2 soumettent parmi entre autres conditions d'entrée en vigueur de ces amendements, la ratification ou l'acceptation par au moins trente Etats.

Nous encourageons, de ce fait, l'état de 28 ratifications enregistrées par le Secrétaire général de l'ONU jusqu'à la date du 18 avril 2016, néanmoins, déplorons tout de même l'absence des Etats africains, excepté le Botswana, parmi le nombre d'Etats ayant ratifié ces amendements, et doutons en même temps de la réticence des autres Etats, à voir le nombre de 28 Etats seulement dans une période de 6 ans à peu près.

- De s'acquitter de bonne foi de leurs obligations vis-à-vis du Statut de la CPI.

- De se doter dans leur droit interne des textes juridiques servant de mise en oeuvre de ces amendements dans la mesure de permettre une intervention complémentaire de la CPI en matière du crime d'agression.

A la Cour Pénale Internationale :

- De revoir les dispositions de l'article 98 du Statut de Rome au vu du défaut de pertinence de la qualité officielle consacré à l'article 27 du même Statut, tant il est vrai que beaucoup d'Etats y trouveraient un alibi pour ne pas arrêter et déférer à la CPI les dirigeants ou autres personnes effectivement en mesure de contrôler l'action politique ou militaire d'un Etat, visés pour Crime d'agression.

- De préciser des sanctions pour des Etats qui manqueraient délibérément à l'obligation de coopérer avec elle.

- D'agir de sorte que le juge pénal adopte une attitude impartiale et ne prenne pas en compte des considérations de nature politique ou autres qui ne seraient pas juridiques.

Au Conseil de sécurité de l'ONU :

- De s'acquitter objectivement et diligemment de son rôle de constat préalable de l'acte d'agression tel que le veut l'article 39 de la Charte des Nations-Unies, à défaut de quoi, nous aurions recommandé que l'Assemblée générale de l'ONU se saisisse de la question en vertu

de la Résolution 377 (V), dite « Union pour le maintien de la paix » ou résolution Dean Acheson²⁴⁸. Ceci est vrai dans la mesure d'empêcher au Conseil de sécurité de geler, sur base de l'article 16 du Statut de Rome, l'action de la Cour durant 12 mois renouvelable.

- D'agir, par son pouvoir normatif contraignant, dans le sens d'enjoindre à un ou plusieurs États explicitement nommés l'obligation de coopérer avec la CPI dans le cas où ils la violeraient et imposer des sanctions du fait des manquements à cette obligation.

Conclusion du Chapitre II

Ce chapitre a porté sur l'étude de la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression qui, du reste, est réputé crime d'Etat par excellence. Il est subdivisé en trois sections.

Dans la première section, pour examiner la responsabilité de l'individu pour ce crime, ce chapitre s'est proposé de faire le point sur les éléments constitutifs afin d'apprécier l'implication de l'individu dans sa commission. De ce fait, trois éléments ont été donnés comme constitutifs du crime d'agression outre l'élément légal qui ressort de l'article 8 bis du Statut de Rome. Au rang de ces éléments figurent: l'élément matériel qui consiste en l'acte d'agression commis par des individus au nom de l'Etat ; l'élément moral qui consiste, au regard de l'article 30 du Statut de Rome, en l'intention ou en la connaissance de commettre l'acte d'agression ; et l'élément personnel qui consiste en une personne effectivement en mesure de contrôler l'action politique ou militaire d'un Etat.

Dans la deuxième section, ce chapitre a montré que dans le Statut de Rome de la CPI, il est prévu certains principes généraux de droit qui guident responsabilité individuelle devant la CPI. Tel est le cas du principe de non-rétroactivité ratione personae qui veut le Statut de Rome ne rétroagisse sur des personnes ayant commis un tel crime de la compétence la CPI avant son entrée en vigueur, en l'occurrence avant 2017 pour le crime d'agression ; le principe de la responsabilité pénale individuelle qui suppose que chacun soit pénale

²⁴⁸Dans cette Résolution, l'Assemblée générale avait décidé que « dans tous les cas où parait exister une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d'agression et où, du fait que l'unanimité n'a pu se réaliser parmi ses membres permanents, le Conseil de sécurité manque à s'acquitter de sa responsabilité principale dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales, l'Assemblée générale examinera immédiatement la question afin de faire aux membres les recommandations appropriées sur les mesures collectives à prendre, y compris, s'il s'agit d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression, l'emploi de la force armée en cas de besoin pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales ».

responsable de ses propres faits ; et ; le principe de défaut de pertinence de la qualité officielle qui permet à la CPI, lors des poursuites, de se passer de toute qualité officielle attaché à l'individu en vertu du droit tant national qu'international. Particulièrement pour le crime d'agression, seuls les dirigeants, les chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques sont susceptibles d'engager leur responsabilité devant la CPI.

Il a été cependant relevé que l'action judiciaire pour crime d'agression pourrait être handicapée au niveau interne des Etats par le jeu des immunités pénales dont jouissent les personnes visées, et au niveau international par le refus de la part des Etats de coopérer avec la CPI. Pour illustrer ce refus, il a été invoqué le cas du président soudanais, El-Béchir, qui, malgré les deux mandats d'arrêt de la CPI le visant, circule librement au Kenya, en Afrique du Sud, en Ouganda et récemment au Rwanda sans être arrêté et sans qu'aucune mesure contraignant les Etats de l'arrêter ne soit prise par le CSNU en vertu de l'Accord de coopération entre l'ONU et la CPI.

Dans la troisième section enfin, pour permettre à la CPI de bien exécuter sa mission, quelques pistes de solution ont été proposé, dont notamment aux Etats membres de s'acquitter de bonne foi des obligations leur incombant en vertu du Statut de Rome ; au Conseil de sécurité de l'ONU d'agir, par son pouvoir normatif contraignant, dans le sens d'enjoindre à un ou plusieurs États explicitement nommés l'obligation de coopérer avec la CPI dans le cas où ils la violeraient et imposer des sanctions du fait des manquements à cette obligation ; et enfin à la CPI d'agir de sorte que le juge pénal adopte une attitude impartiale et ne prenne pas en compte des considérations de nature politique ou autres qui ne seraient pas juridiques.

CONCLUSION GENERALE

Depuis le temps des âges, l'agression internationale était strictement un acte entre États supposant la guerre d'agression, sans que ne soit donné une définition juridique de ces concepts. Il a fallu attendre l'avènement de la Résolution 3314 (XXIX) de l'assemblée générale de l'ONU en l'année 1974 pour avoir une définition de l'agression, mais cette fois encore comme acte de l'Etat.

Outre les antécédents de Nuremberg en rapport avec la répression du crime contre la paix, en droit international pénal, la question de l'agression comme crime de l'individu s'est posée avec une particulière acuité à la conférence de Rome de juillet 1998 sur le Statut de la CPI, mais sans compromis aucun sur ce crime. Plus tard, la conférence des Etats parties au Statut de Rome, tenue à Kampala du 31 mai au 11 juin 2010, va aboutir à une résolution comportant la définition et les éléments constitutifs du crime d'agression.

Ce faisant, le présent travail s'est proposé de parler du crime d'agression en droit international pénal dans la perspective de la portée et des enjeux de la révision de Kampala. Pour y arriver, deux questions ont été posées, à savoir :

Existe-t-il une différence de fond entre le concept d'agression contenu dans la résolution 3314 (XXIX) de l'AG de l'ONU et dans le Statut de Rome révisé ?

Si l'agression est le crime d'Etat par excellence, comment établir la responsabilité pénale individuelle ?

En guise d'hypothèses, il a été avancé en premier lieu que la définition du concept d'agression arrêtée dans la Résolution 3314, considère le crime d'agression comme imputable à l'Etat, supposant la responsabilité de celui-ci ; tandis que celle donnée par l'article 8 bis du Statut de Rome de la CPI, prend pour responsable du crime d'agression une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l'action politique ou militaire d'un Etat.

En second lieu, nous avons avancé que l'incrimination individuelle de l'agression reste strictement reliée à l'acte de l'État, dans la mesure où il vise à réprimer un phénomène étatique, le recours à la guerre, directement ordonné et planifié par les hautes autorités politiques et militaires de l'État. Ce raisonnement parait conforter les prescrits de l'article 25 par 3.b du Statut de Rome qui veulent que soit pénalement responsable la personne qui aurait ordonné, sollicité ou encouragé la commission d'un tel crime, dès lors qu'il y a commission ou tentative de commission de ce crime.

Pour développer ces hypothèses, il a été fait usage d'une méthode, à savoir la méthode juridique qui nous a permis d'analyser la Résolution 3314 ainsi que le statut de Rome tel que révisé à Kampala en vue d'étudier la définition de l'agression dans ces instruments. En usage de cette méthode, il a été fait recours à ses deux approches, l'une historique qui nous a servi dans la mesure où un passage en revue de l'histoire de la considération de l'agression sur le plan international s'est avéré utile pour comprendre son incrimination dans le Statut de Rome ; et l'autre comparative qui nous a permis de rechercher les différences et les ressemblances entre la Résolution 3314 (XXIX) et le Statut de Rome révisée en rapport avec le crime d'agression. En application de la méthode juridique, nous avons recouru à la technique documentaire par laquelle nous avons consulté des oeuvres doctrinales et autres documents nécessaires au traitement adéquat de cette thématique.

Ainsi, avions-nous subdivisé ce travail en deux chapitres outre l'introduction et la conclusion.

Le premier chapitre a été consacré à l'étude comparative de la Résolution 3314 (XXIX) et du Statut de Rome révisé par rapport au crime d'agression. Pour cerner la définition de l'agression qu'il y a dans ces instruments juridiques, ce chapitre a commencé par donner un aperçu historique de la démarche tendant à incriminer l'agression depuis le Traité de Versailles de 1919, passant par le Pacte Briand-Kellog, jusqu'à l'accord de Londres de 1945 ayant qualifié la guerre d'agression comme crime contre la paix. S'agissant de la comparaison, ce chapitre a donné la portée juridique d'une part de la Résolution 3314 (XXIX) qui n'est pas contraignante et d'autre part du Statut de Rome qui est contraignant à l'égard des Etats parties avec possibilité pour le Conseil de sécurité des NU d'en élargir le champ d'application aux Etats non parties, au nom de sa mission de maintien de la paix et la sécurité internationales. Egalement, la notion du crime envisagée dans la Résolution 3314 (XXIX) s'inscrit dans le cadre de la responsabilité de l'Etat alors que le Statut de Rome considère pour auteur du crime d'agression, l'individu.

Le deuxième chapitre a abordé la question de la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression. Ce chapitre a donné les éléments constitutifs du crime d'agression tels qu'arrêtés à Kampala, avant de revenir sur la responsabilité pénale individuelle pour crime d'agression. Il a été cependant relevé que l'action judiciaire pour crime d'agression pourrait être handicapée au niveau interne des Etats par le jeu des immunités pénales dont jouissent les personnes visées, et au niveau international par le refus de la part des Etats de coopérer avec la CPI. Pour illustrer ce refus, il a été invoqué le cas du président soudanais, El-Béchir, qui, malgré les deux mandats d'arrêt de la CPI le visant, circule librement au

Kenya, en Afrique du Sud, en Ouganda et récemment au Rwanda sans être arrêté et sans qu'aucune mesure contraignant les Etats de l'arrêter ne soit prise par le CSNU en vertu de l'Accord de coopération entre l'ONU et la CPI.

Au regard des analyses faites dans le cadre de ce travail, il s'est dégagé donc que la définition du crime d'agression par le Statut de Rome, quoique reprenant les mêmes actes d'agression prévus par la Résolution 3314 (XXIX) diffère de celle donnée par cette dernière en ce que le Statut de Rome s'inscrit entièrement dans le cadre d'un traité prescrivant la répression des crimes internationaux qui supposent la responsabilité de l'individu, c'est le champ du droit international pénal ; alors que la Résolution 3314 (XXIX) s'inscrit dans le cadre du droit maintien de la paix avec comme acteur les Etats qui y engagent leur responsabilité internationale.

Quant à la responsabilité individuelle pour crime d'agression, nous avons réalisé que les personnes effectivement en mesure de contrôler l'action politique ou militaire d'un Etat peuvent être des dirigeants ou hautes personnalités de l'État, et particulièrement des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques. Ces personnes bénéficient, au regard de leur statut, d'un pouvoir réel d'influencer l'action politique ou militaire d'un Etat.

Cependant, nous avons mis en lumière le fait que la CPI se veut complémentaire aux juridictions nationales qui ont vocation à connaitre en premier des crimes internationaux commis sous leurs juridictions. Or, les personnes visées par l'incrimination de l'agression, en l'occurrence les dirigeants, jouissent dans bien des Etats des immunités qui les mettent à l'abri des poursuites pénales. Nonobstant le défaut de pertinence de la qualité officielle, option consacrée par l'article 27 du Statut de Rome et tempéré par l'article 98 du même Statut, nous avons remarqué dans ce travail que les actions mues par la CPI contre les Chefs d'Etat en exercice n'obtiennent toujours pas de succès faute de la volonté de la part des Etats parties au Statut de Rome et du Conseil de sécurité de l'ONU de coopérer avec la CPI, pourtant ils en ont l'obligation. Ce qui se vérifie encore une par le cas du Président soudanais, Omar El-Béchir, invoqué précédemment.

N'est-ce pas là un signal éloquent de la qualification de lettre morte des dispositions du Statut de Rome relatives au crime d'agression?

Eu égard à cette inquiétude, avons-nous suggéré ce qui suit pour que l'action judiciaire de la CPI en matière de crime d'agression soit menée à bien :

- Les Etats Parties au Statut de Rome devraient ratifier les amendements du Statut de Rome issus de la Résolution de Kampala, étant entendu que seuls 28 Etats l'ont déjà fait

jusqu'à la date du 18 avril 2016, pourtant le nombre de 30 est requis pour qu'elle entre en vigueur. Egalement, ces Etats devraient s'acquitter de bonne foi de leurs obligations vis-à-vis du Statut de la CPI.

- La CPI devrait revoir les dispositions de l'article 98 du Statut de Rome au vu du défaut de pertinence de la qualité officielle consacré à l'article 27 du même Statut, tant il est vrai que beaucoup d'Etats y trouveraient un alibi pour ne pas arrêter et déférer à la CPI les dirigeants ou autres personnes effectivement en mesure de contrôler l'action politique ou militaire d'un Etat, visés pour Crime d'agression. Cette Cour devrait également agir de sorte que le juge pénal adopte une attitude impartiale et ne prenne pas en compte des considérations de nature politique ou autres qui ne seraient pas juridiques.

- Le CS de l'ONU devrait agir, par son pouvoir normatif contraignant, dans le sens d'enjoindre à un ou plusieurs États explicitement nommés l'obligation de coopérer avec la CPI dans le cas où ils la violeraient et imposer des sanctions du fait des manquements à cette obligation. Le CS devrait s'acquitter objectivement et diligemment de son rôle de constat préalable d'un acte d'agression tel que le veut l'article 39 de la Charte des Nations-Unies, à défaut de quoi, nous aurions recommandé que l'Assemblée générale de l'ONU se saisisse de la question en vertu de la Résolution Acheson.

Dans le présent Travail, nous n'avons analysé que le crime d'agression dans son aspect de la responsabilité pénale individuelle. De ce fait, nous ne prétendons pas avoir tout cerné sur la question, en droit international pénal, des poursuites et de la répression des individus pour le crime dont question. Nous émettons ici le voeu de nous laisser compléter par d'autres chercheurs avisés et intéressés par le sujet.

BIBLIOGRAPHIE

1. Thierry H., Cours général de Droit international public: l'évolution du Droit international, Académie de droit international, Recueil des cours, tome 167, 1995.

7. TSHITEYA D. P., De la responsabilité pénale individuelle devant la chambre préliminaire de la CPI, Mémoire, Fac. Droit, Université de Kinshasa, 2011-2012.

TABLE DES MATIERES

Section 1. APERÇU HISTORIQUE DE LA DEMARCHE TENDANT A INCRIMINER L'AGRESSION - 7 -
§1. L'agression dans le système de la Société des Nations	- 7 -	§2. Tendance vers l'incrimination individuelle de l'agression
- 11 -
Section II. LE CRIME D'AGRESSION DANS LA RESOLUTION 3314 (XXIX)	- 14 -
§1. Portée juridique de la Résolution 3314 (XXIX)	- 15 -
§2. L'agression, Crime international de l'Etat	- 16 -
§2. L'Agression comme fait internationalement illicite d'un Etat	- 23 -
Section III. LE CRIME D'AGRESSION DANS LE STATUT DE ROME REVISE	- 28 -
§1. Portée juridique du Statut de Rome de la CPI	- 28 -		§2. L'agression dans le Statut de Rome, crime de l'individu
- 30 -	§3. Des poursuites pour Crime d'agression et du rôle du Conseil de sécurité
- 33 -
Conclusion du chapitre I	40
CHAPITRE II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE POUR CRIME
D'AGRESSION	42
Section I. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CRIME D'AGRESSION	42
§1. Elément matériel du crime d'agression	43
§2. Elément moral du Crime d'agression	46			§3. Elément personnel du crime d'agression
48

Le crime d'agression en droit international pénal.

B.P. 285 BUKAVU

I. Epigraphe

II. Dédicace

III. Remerciements

IV. Sigles et abréviations

C.

INTRODUCTION

I.1. Problématique

I.2. Hypothèses

I.3. Méthodologie

I.4. Choix et intérêt du sujet

I.5. Délimitation

I.6. Esquisse du plan

CHAPITRE 1. LE CRIME D'AGRESSION : ETUDE COMPARATIVE DE LA RESOLUTION 3314 (XXIX) ET DU STATUT DE ROME REVISE

Section 1. APERÇU HISTORIQUE DE LA DEMARCHE TENDANT A

INCRIMINER L'AGRESSION

§1. L'agression dans le système de la Société des Nations

a. L'agression dans le Pacte de la Société des Nations

b. L'agression et le Pacte Briand-Kellog

§2. Tendance vers l'incrimination individuelle de l'agression

a. Tentative de poursuite contre Guillaume II

b. Les Antécédents des TM de Nuremberg et de Tokyo

Section II. LE CRIME D'AGRESSION DANS LA RESOLUTION 3314 (XXIX)

§1. Portée juridique de la Résolution 3314 (XXIX)

§2. L'agression, Crime international de l'Etat

a. Notions d'agression dans la Charte des Nations Unies

b. Définition de l'agression dans la Résolution 3314 (XXIX)

§2. L'Agression comme fait internationalement illicite d'un Etat

a. Notion et Imputabilité à l'Etat du fait internationalement illicite

b. La responsabilité de l'Etat pour agression, fait internationalement illicite

Section III. LE CRIME D'AGRESSION DANS LE STATUT DE ROME

REVISE

§1. Portée juridique du Statut de Rome de la CPI

§2. L'agression dans le Statut de Rome, crime de l'individu

a. Définition du crime d'agression dans le Statut de Rome

b. Actes d'agression

§3. Des poursuites pour Crime d'agression et du rôle du Conseil de sécurité

a. Des poursuites par la CPI pour Crime d'agression

b. Rôle du Conseil de sécurité de l'ONU dans la poursuite pour crime d'agression par

Conclusion du chapitre I

CHAPITRE II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLEPOUR CRIME D'AGRESSION

Section I. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CRIME D'AGRESSION

§1. Elément matériel du crime d'agression

§2. Elément moral du Crime d'agression

a. Intention

b. Connaissance

§3. Elément personnel du crime d'agression

Section II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE POUR CRIMED'AGRESSION

§1. Des principes généraux du droit pénal

a. Nullum crimen, nullapoena sine lege

b. Non-rétroactivité ratione personae

c. Imprescriptibilité

d. Défaut de pertinence de la qualité officielle

e. La responsabilité pénale individuelle

§2. Personnes visées par l'incrimination de l'agression

a. Les dirigeants

b. Les chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques

§3. Les immunités des dirigeants feraient-elles obstacle à la répression du crime

a. Les immunités pénales en droit interne

b. La difficile coopération avec la CPI en Droit international pénal

Section III. PERSPECTIVES POUR UNE REPRESSION EFFICACE DU CRIMED'AGRESSION PAR LA CPI

Aux Etats parties au Statut de Rome:

A la Cour Pénale Internationale :

Au Conseil de sécurité de l'ONU :

Conclusion du Chapitre II

CONCLUSION GENERALE

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

CHAPITRE II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE
POUR CRIME D'AGRESSION

Section II. LA RESPONSABILITE PENALE INDIVIDUELLE POUR CRIME
D'AGRESSION

Section III. PERSPECTIVES POUR UNE REPRESSION EFFICACE DU CRIME
D'AGRESSION PAR LA CPI