Memoire Online - L'achat public responsable a-t-il vocation à soutenir la performance globale du système de santé ?

Comme vu précédemment, le Code des Marchés Publics français a évolué - dès 2004, sur impulsion du droit communautaire - en faveur de la prise en compte de considérations durables et responsables (appelées « clauses sociales et environnementales » dans le CMP). Pour autant, les différentes composantes du développement durable ne sauraient être intégrées de la même façon dans un marché public et doivent respecter trois principes essentiels : l'égalité de traitement des candidats, la liberté d'accès à la commande publique et la transparence des procédures de passation.

A date, le Code des marchés publics permet d'intégrer le développement durable :

? lors de la définition de l'objet du marché et dans les conditions d'exécution du marché

? à travers les articles 5, 6, 14, 15 et 50 du CMP [Phase I]
? lors de la passation complète du marché

? à travers l'article 45 du CMP (pour l'examen des candidatures) [Phase II]

Schéma récapitulatif des possibilités d'inclusion de critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics

?Cinq articles du CMP représentent ce qu'il convient d'appeler ici la PHASE I. Ils permettent l'inclusion de critères sociaux et environnementaux lors d'une phase amont, exclusivement centrée sur le pouvoir adjudicateur, et indépendante de toute réflexion portant sur les compétences du candidat ou les caractéristiques de l'offre que ce dernier pourra présenter.

La PHASE I peut être assimilée à une forme d`introspection : l'acheteur public se pose sur son/ses besoin(s) et sur l'environnement dans lequel son futur marché sera déployé. Ainsi, c'est bien la considération du contexte - notamment le niveau de risques encourus - qui doit permettre au pouvoir adjudicateur de positionner son niveau d'exigences durables, tantôt en formalisant des exigences sociales et environnementales (SE) dans le cahier des charges, tantôt en rappelant la prise en compte de critères SE dans le choix de l'offre.

La définition du/des besoin(s) est une étape déterminante pour tout achat public responsable et durable. Il s'agit pour le pouvoir adjudicateur de savoir comment il consomme (actuellement) et de s'interroger sur la façon dont il pourrait satisfaire son/ses besoin(s) tout en consommant mieux (demain). A ce titre, l'acheteur public n'est autorisé à lancer un marché insérant des clauses sociales et environnementales qu'après avoir mené une étude de marché, permettant de vérifier l'adéquation de sa demande avec l'offre existante.

Pour rappel, en application de l'article 5 du CMP¹⁸, l'acheteur public est tenu d'intégrer une/des clause(s) sociale(s) et environnementale(s) dans ses marchés. A défaut, il doit pouvoir justifier l'absence de telles considérations (c'est le sens de l'étude de marché mentionnée ci-dessus). « La nature et l'étendu des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins ».

Malgré son existence, le reproche qui peut toutefois être adressé à cette disposition est qu'elle entérine une obligation de moyens à défaut d'une obligation de résultats. En ce sens, aucune jurisprudence n'a jamais sanctionné l'absence de prise en compte du développement durable dans la définition d'un marché public (où cette considération aurait pu/dû apparaître), là où des organismes publics ont déjà pu être sanctionnés pour leur recours, même modéré, à des critères sociaux dits trop éloignés de l'objet du marché¹⁹.

Même après la réalisation d'une étude de marché, il peut arriver que l'acheteur public ne soit pas certain qu'il existe des solutions responsables et durables recevables pour les produits, services ou travaux qu'il souhaite acquérir ou réaliser. En cas d'incertitude, le recours aux variantes permet de stipuler des exigences minimales assorties d'alternatives, telle qu'une meilleure performance environnementale : le pouvoir adjudicateur « peut

¹⁹ CAA Douai, 29 novembre 2011, Région Nord Pas-de-Calais, réq. n°10DA01501.

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préciser qu'il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques »²⁰. Une variante peut ainsi être définie comme une offre de produit ou service qui répond aux besoins de l'acheteur, qui est même susceptible de proposer une alternative qualitativement supérieure à la solution imaginée par ce dernier, mais qui diffère cependant de la description faite dans les documents de la consultation.

Le recours à l'article 50 du CMP et à cet outil flexible que sont les variantes sociales et/ou écologiques permet à l'acheteur public d'intégrer la protection de l'environnement et des Hommes dans le règlement de la consultation, en formulant un ensemble minimal de spécifications techniques en la matière. Toutefois, l'usage de variantes est aujourd'hui très peu utilisé par l'acheteur public, par crainte d'introduire un nouveau critère d'attribution des

offres « non défini », susceptible d'engendrer une discrimination entre les
soumissionnaires²¹.

Intégrées au Cahier des charges et généralement transcrites dans le Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché, les conditions d'exécution sont des prescriptions que toute offre devra respecter afin d'être conforme à l'objet du marché. L'article 14 du CMP²² dispose ainsi que « la définition des conditions d'exécution d'un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement. (...) Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels.» A travers les conditions d'exécution, l'acheteur public peut imposer la livraison ou le conditionnement en vrac plutôt qu'en emballages individuels, la récupération ou la réutilisation des emballages ou encore la livraison des marchandises dans des conteneurs réutilisables - pour illustrer quelques aspects environnementaux. Mais les conditions d'exécution peuvent également favoriser l'insertion professionnelle, allant même jusqu'à désigner des marchés dits « réservés » - aux secteurs adapté et protégé, notamment - grâce à l'article 15 du CMP²³. Selon le niveau de maturité de sa démarche responsable et durable, le pouvoir adjudicateur pourra combiner injonctions écologiques et sociales.

Bien entendu, l'article 14 du CMP doit avoir pour corollaire la définition de procédures de contrôle et de sanctions précises, en cas de non-respect des conditions d'exécution. Car si la mauvaise exécution d'un marché ne saurait être sanctionnée au stade de l'attribution, elle peut l'être en cours d'exécution et entraîner la résiliation dudit marché. En 2010, près de 30 % des acheteurs publics déclaraient s'engager dans cette voie qui, selon eux, garantit ou renforce la prise en compte d'exigences de développement durable²⁴. Mais, à moyen terme,

²⁰ Circulaire d'application du Code des marchés publics du 3 août 2006 (art. 50 du CMP, portant sur la possibilité d'admettre des variantes).

²¹ Cabinet SCP Charrel et Associés, « L'environnement et les marchés publics : quels critères pour quelles conditions de prise en compte ? » (Support de formation, décembre 2014).

²⁴ Direction des affaires juridiques du Ministère chargé de l'Économie et des Finances - Observatoire Economique de l'Achat Public, « L'achat public durable en 2010 » (synthèse des résultats, octobre 2011).

il semblerait que les difficultés liées au contrôle des modalités d'exécution aient eu raison de leurs ambitions.

L'article 6 du CMP²⁵ autorise l'acheteur public à se référer à des spécifications techniques pour définir la prestation attendue (i.e. l'objet du marché), lui offrant ainsi la possibilité de traduire son/ses besoin(s) en caractéristiques techniques - éventuellement de portée sociale et/ou environnementale - requises pour un produit ou un service²⁶. Dans sa version 2004, le Code des Marchés Publics faisait référence « aux normes homologuées ou à d'autres normes applicables en France en vertu d'accords internationaux²⁷ » et sa version 2006 a élargi les possibilités à la définition de spécifications techniques et d'exigences fonctionnelles fondées sur la performance. Les caractéristiques techniques requises doivent correspondre à l'usage auquel l'objet du marché est destiné. Elles constituent des critères de conformité minimum et déterminent un certain niveau de compétitivité, sans pour autant « créer des obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la concurrence²⁸ ».

Dans son étude sur l'achat public durable, l'Observatoire Economique de l'Achat Public rapportait que seuls 25 % des acheteurs publics exerçaient concrètement leur droit à la rédaction des spécifications techniques afin d'y inscrire le développement durable ; là où les autres se contentaient d'un simple copié-collé des marchés antérieurs²⁹.

L'examen des candidatures et l'examen des offres (opérations dites de « passation du marché ») constituent deux phases successives et indépendantes, qui précèdent « l'attribution du marché ». Les grandes étapes de la procédure de passation doivent être définies en amont, dès la préparation de la consultation publique.

? les critères de sélection (aptitude et capacités³⁰ du candidat à réaliser le marché)

? et les critères d'attribution (performances du produit/service proposé par le candidat)

²⁵ Article 6 du CMP, portant sur les spécifications techniques de l'objet du marché.

²⁶ Niveaux de qualité ou de performance environnementale ; conception pour tous les usages (y compris par

des personnes en situation de handicap) ; évaluation de la conformité, de l'utilisation du produit, de sa sécurité ou de ses dimensions (y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne la dénomination de vente, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essais, l'emballage, le marquage et l'étiquetage les instructions d'utilisation, les processus et méthodes de production, ainsi que les procédures d'évaluation de la conformité).

²⁷ Dans les conditions prévues par le décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation.

²⁸ Code des Marchés Publics français - version 2004 (article 6, portant sur les spécifications techniques de l'objet du marché).

²⁹ Direction des affaires juridiques du Ministère chargé de l'Économie et des Finances - Observatoire Economique de l'Achat Public, « L'achat public durable en 2010 » (synthèse des résultats, octobre 2011).

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D'après le Code des Marchés Publics français, toute intégration de critères sociaux et/ou environnementaux aux étapes de passation d'un marché doit être expressément mentionnée dans l'Avis d'Appel Public à la Concurrence ou dans le Cahier des Clauses Particulières³¹. De telles clauses, dites sociales et environnementales (SE), doivent être en rapport avec l'objet du marché et définies de façon suffisamment claire pour ne pas offrir une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur.

?L'examen des aptitudes et capacités durables du candidat, lors de la passation des marchés : critères de sélection qualitatifs (PHASE II).

En dehors de la faute professionnelle grave, pour crime environnemental ou toute forme d'atteinte aux Droits fondamentaux de la personne³², aucune candidature à un marché public ne saurait être exclue lors de cette phase. Au contraire, le Code des Marchés Publics issu du décret du 7 janvier 2004 permet de prendre en compte les capacités techniques minimales des entreprises en matière sociale et environnementale, en prévoyant en son article 45 qu'« au titre des capacités professionnelles, peuvent figurer des renseignements sur le savoir-faire des candidats en matière de protection de l'environnement ». Dans la mesure où « il ne peut être exigé que des niveaux minimaux de garanties et de capacités, qui sont liés et proportionnés à l'objet du marché », il est indispensable que l'élément de preuve illustrant la capacité technique (responsable et durable) du candidat ait un impact sur la qualité du bien ou du service, ou qu'il influence la capacité dudit candidat à exécuter un marché avec des exigences sociales ou environnementales (par exemple, une gamme de produits d'hygiène & désinfection éco-labellisée, pour être utilisée dans les services d'un établissement de santé HQE ou certifié EMAS). L'article 45 du CMP³³ prévoit en ce sens que l'acheteur public peut « demander aux opérateurs économiques qu'ils produisent des certificats de qualité » ; normes de garantie qui doivent bien sûr être délivrées par un organisme tiers indépendant et fondées sur des normes européennes ou internationales. A titre indicatif, l'OEAP révélait dans son étude sur l'achat public durable que seul 1 acheteur public sur 5 fixait de tels seuils minimum de capacité techniques responsables et durables pour ses candidatures³⁴.

? L'examen des performances responsables et durables d'une offre, lors de la passation des marchés : critères de sélection quantitatifs (PHASE III).

³¹ Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) et Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP).

³³ Article 45 du CMP, portant sur les capacités techniques (minimales) du candidat au marché.

³⁴ Direction des affaires juridiques du Ministère chargé de l'Économie et des Finances - Observatoire Economique de l'Achat Public, « L'achat public durable en 2010 » (synthèse des résultats, octobre 2011).

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Dans sa communication interprétative du 4 juillet 2001, la Commission Européenne stipulait que le choix des critères d'attribution d'un marché doit être dicté par la recherche de l'avantage économique ; induisant au passage que les critères sociaux et environnementaux n'étaient pas susceptibles de servir, à eux seuls, un tel objectif³⁵. Quelques mois plus tard, la Cour de Justice Européenne donnait une interprétation différente, offrant la possibilité de recourir aux clauses sociales et environnementales en tant que critères d'attribution à part entière, aux côtés des critères dits « traditionnels ». C'est cette dernière interprétation qui a été reprise à travers les Directives du 31 mars 2004 et l'article 53 Code des Marchés Publics français³⁶. D'après cette lecture, le sens des critères d'attribution est de détecter « l'offre économiquement la plus avantageuse » : en ne résumant pas la performance financière à la logique court-termiste du « moins-disant³⁷ », mais en ouvrant sur la question du coût global d'utilisation et la notion de performance globale (concept du « mieux-disant³⁸ »).

L'acheteur public peut donc prendre en compte des considérations responsables et durables au stade du jugement de l'offre, en veillant toutefois à respecter quatre conditions cumulables :

? les critères SE doivent être objectivement quantifiables (afin de ne pas donner au pouvoir adjudicateur une liberté illimitée de choix, ni un pouvoir discrétionnaire³⁹) ;

? les critères SE doivent être mentionnés expressément dans l'Avis d'Appel Public à la Concurrence et dans le Cahier des Clauses Particulières (conformément au principe de transparence des marchés publics) ;

? la formulation des critères SE doit respecter les principes fondamentaux du droit européen : non-discrimination et égalité de traitement.

Mais, attention, il ne s'agit pas d'une obligation pesant sur le pouvoir adjudicateur. Celui-ci peut, s'il le souhaite, évaluer les offres reçues selon le seul critère Prix (« moins-disant ») ; il peut établir un ensemble de critères d'attribution dits « classiques⁴⁰ » ; ou bien choisir de compléter ces critères d'attribution en intégrant différentes facettes du développement

³⁵ Communication interprétative de la Commission du 4 juillet 2001 sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés.

³⁶ Article 53 du CMP, portant sur les critères d'attribution du marché (jugement de l'offre).

³⁷ L'offre économiquement la plus avantageuse est l'offre la moins chère à l'achat (« moins-disant »).

³⁸ L'offre économiquement la plus avantageuse est l'offre la plus performante sur l'ensemble du cycle de vie du produit/service et celle qui permet de gérer au mieux l'ensemble des externalités liées au produit/service (« mieux-disant »).

³⁹ Article 52 de l'Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui transpose en droit français les Directives marchés publics européennes de 2014.

⁴⁰ En général, il s'agit des critères Prix / Qualité / Logistique & Délais.

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durable⁴¹. Dans son étude sur l'achat public durable, l'Observatoire Economique de l'Achat Public rapportait d'ailleurs que seul 1 acheteur public sur 4 fixait, en 2010, des critères d'attribution...strictement environnementaux⁴² !

Si le pouvoir adjudicateur privilégie toutefois cette option et parce que l'intégration de considérations responsables et durables doit impérativement être transcrite à travers des critères objectivement quantifiables, l'acheteur public est tenu de hiérarchiser et de pondérer les critères d'attribution retenus. Conformément au CMP 2006, il détermine d'abord l'importance relative de chaque critère par rapport aux autres, puis attribue à chacun une pondération⁴³ (coefficient ou nombre de points). Même lorsqu'elle n'est pas obligatoire, la pondération est néanmoins recommandée : plus pratique que la hiérarchisation, elle facilite le choix de « l'offre économiquement la plus avantageuse » et donne plus de garanties quant au respect de l'égalité des chances des candidats⁴⁴. Une fois établie la liste des critères d'attribution et leur pondération, l'acheteur public a défini sa grille de notation des offres, dont le détail doit figurer dans l'Avis d'Appel Public à la Concurrence ou dans les documents de consultation.

Le Code des Marchés français propose dans sa version actuelle au moins cinq possibilités différentes - et cumulables - d'intégration des clauses sociales et environnementales, en plus de l'obligation légale de considérer le développement durable lors de la définition du/des besoin(s). [Voir Annexes 2 et 5]

Faut-il y voir la volonté d'inscrire des considérations responsables tout au long du cycle de vie d'un marché, dans une perspective durable ?

« En lien avec l'objet du marché », « objectivement quantifiable », « respectant les principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement » : les conditions et modalités accompagnant l'intégration du développement durable dans les marchés publics sont toutefois nombreuses et illustrent bien la complexité des débats sur le sujet.

⁴¹ Performances en matière de protection de l'environnement, performances en matière de développement des approvisionnements directs et locaux, performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, coût global d'utilisation, coût global du produit (tout au long du cycle de vie)...

⁴² Direction des affaires juridiques du Ministère chargé de l'Économie et des Finances - Observatoire Economique de l'Achat Public, « L'achat public durable en 2010 » (synthèse des résultats, octobre 2011).

43 « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée [Appel d'offres, procédures négociées, concours et système d'acquisition dynamique] et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération ». « Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d'importance. »

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1. b. Les différentes possibilités d'inclusion de clauses sociales et environnementales dans les marchés publics