De la qualification et de la répression de l'infraction d'adultère en droit congolais.

§4 REMEDES DE LA DISCRIMINATION DANS LA REPRESSION D'ADULTERE

Les remèdes que nous pouvons apportés face aux dispositions qui incriminent l'adultère et la mise hors la constitution du délit d'adultère pour discrimination à l'égard de la femme, manifestent avec autorité et avec insistance la fonction d'agent de modernisation du Droit qui est celle du juge constitutionnel.

Lorsque Dieu ordonnait aux hébreux par la personne de moise de ne point convoiter la femme d'autrui, il avait imaginé que même les Etats républicains modernes et laïcs s'en inspireraient pour interdire et réprimer l'adultère »^142(*)

L'influence spirituelle du décalogue a été considérable ; du judaïsme, elle s'étend au christianisme et à l'islam »^143(*)

La répression de l'adultère tel que prévue par les deux décrets de 1948, le code de la famille de 1987 avant sa modification en 2016, les coutumes africaines et certains lois africaines, rassure les hommes tout en dissuadant les femmes. C'est sans doute la peur de l'enfant adultérin et le souci légitime de protéger leur progéniture qui amènent les législateurs hommes pour la plupart ; à réprimer plus durement l'adultère de la femme »^144(*)

Selon l'article 212 du code civil français et l'article 468 du code de la famille congolais, l'adultère est la violation du devoir de fidélité que les époux se sont promis à la célébration du mariage. Les Etats francophones d'Afrique, ont hérité de l'ex puissance coloniale un arsenal répressif relatif à ces deux délits ; c'est le cas de notre pays et les dispositions du Droit pénal congolais, résultent du code pénal français de 1810.

Bien que discriminatoires envers la femme, ces dispositions des codes pénaux sont restées dans leur droit positif jusqu'à l'évènement des processus actuels de démocratisation.

Or, les constitutions africaines interdisent toutes formes de discriminations, notamment celles fondées sur le sexe »^145(*). La protection de ces constitutions est confiée aux cours constitutionnelles, et le contrôle de la conformité des normes à la constitution est assuré par l'action directe et par action indirecte.

Au-delà de la question des infractions dans le cadre d'une vie de couple, le concept d'égalité homme-femme est-il recevable dans une Afrique polygamique de fait qui tolère l'adultère de l'homme ? La réponse dépend du point d'équilibre entre un Droit moderne qui assure l'égalité des sexes et une tradition discriminatoire. En tout état de cause, le respect du principe d'égalité s'impose aux autorités chargées d'appliquer les normes générales »^146(*)

L'égalité est donc un principe cardinal et une valeur commune à toutes les démocraties occidentales ou africaines. Il ne faut donc pas s'étonner que les constitutions africaines organisent l'égalité entre les citoyens, quels qu'ils soient »^147(*)

C'est à HANS KELSEN qu'on doit la distinction entre égalité devant la loi et égalité dans la loi »^148(*)

La première revient à affirmer un principe immanent à tout ordre juridique, celui de la régularité de l'application du Droit en général ; ce qui réduit le principe d'égalité à celui de la légalité et la seconde qui s'adresse au législateur, vise le contenu même de la loi et interdit des discriminations arbitraires fondées sur la race, la religion, la classe sociale, le sexe... c'est à peu près la même idée qu'exprime MAURICE HAURIOU lorsqu'il utilise la formule d'égalité par la généralité ; c'est la généralité de la loi qui entraine son caractère égal pour tous »^149(*)

Conscients que la loi doit être la même pour tous ; quand elle protège ou punisse, les constituants congolais interdisent dans des conditions similaires la discrimination fondée sur le sexe.

* ¹⁴² EXODE 20, 1-17 ; DEUTERONOME 5, 6-21

* ¹⁴³ Le coran considère l'adultère comme une infraction et puni des coups de fouet, assenés en public. Voir sourate 24 : AN-NUR, versets 1 à 9

* ¹⁴⁴ Il existe deux catégories d'Etats en la matière : ceux qui ont dépénalisé l'adultère tout en le considérant comme un motif de divorce cas des nombreuses démocraties occidentales telles que la France ; et ceux qui organisent sa répression pénale et le considèrent comme un délit sanctionné par une amende ou privation de liberté cas de la RDC.

* ¹⁴⁵ Articles 14 de la constitution de la république démocratique du Congo du 18 février 2006, l'article 8 et le préambule de la constitution du Congo Brazzaville du 20 janvier 2002 ; l'article 26 de la constitution béninoise de 1990 et les articles 2 et 3 de la charte africaine des Droits de l'homme et des peuples

* ¹⁴⁶ LEBEN C. Le conseil constitutionnel et principe d'égalité devant la loi, éd RDP, Cotonou, 1982, P.295

* ¹⁴⁷ KELSEN H. Théorie pure du Droit, 2eme édition, éd trad. Fr, 1962, P.90

* ¹⁴⁸ HANS K. Op cit, P.112

* ¹⁴⁹ HAURIOU M. Précis de Droit administratif et de Droit public, 6éme édition, Paris, 1907, P.297