Le juge et le contrat de bail à usage professionnel en droit OHADA.

REPUBLIQUE DU BENIN

*****

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR

ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE

*****

UNIVERSITE D'ABOMEY-CALAVI

(UAC)

*****

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

(FADESP)

***

DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE

***

CENTRE DE RECHERCHE ET D'ETUDES EN DROIT ET INSTITUTIONS JUDICIAIRES

***

MEMOIRE DE FIN DE FORMATION EN MASTER RECHERCHE:
DROIT ET INSTITUTIONS JUDICIAIRES

Le juge et le contrat de bail à usage professionnel en droit OHADA

251654656THEME

Réalisé par : Sous la direction du :

Giovanni Thiam O. HOUNKPONOU Professeur Joseph DJOGBENOU

Agrégé des Facultés de Droit,

Avocat au Barreau du Bénin

Annéeacadémique : 2014-2015

251662848

La Faculté de droit n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à son auteur.

251652608

DEDICACE

v A Dieu le père Tout-Puissant pour son soutien indéfectible ;

v A mon père, HOUNKPONOU Innocent Modeste, qui a toujours cru en moi et n'a jamais cessé de m'encourager et de me soutenir, puisse Dieu lui accorder une longue vie, afin qu'il jouisse des fruits de ses efforts. Il mérite une reconnaissance sur ce travail qui est le fruit de ces nombreux sacrifices ;

v A ma mère, HOUNKANRIN Marie-Madeleine, qui n'a cessé de m'encourager et de prier pour moi, qu'elle trouve en ce mémoire, le couronnement de tant d'années de sacrifices.

REMERCIEMENTS

Mesremerciements :

Ø Au Professeur Joseph DJOGBENOU, Agrégé des facultés de Droit, Directeur du Centre de Recherche et d'Etudes en Droit et Institutions Judiciaires en Afrique (CREDIJ), mon Maître de mémoire dont la disponibilité, la rigueur et les conseils ont beaucoup contribué à la réalisation de ce travail ;

Ø Au corps enseignant de la Faculté de Droit et de sciences Politiques et du Master Droit et Institutions Judiciaires, pour la formation de qualité à laquelle j'ai eu droit ;

Ø A Monsieur GANDAHO Freddy et Mesdames Abra SEBOKA-ZINSOU, Bergène CODJOGAN DJOSSOU, respectivement Chef du Département des Affaires Juridiques et Contentieux, Chef du Service de la Personne Responsable des Marchés Publics et Chef Service Approvisionnement du Port Autonome de Cotonou ; pour leurs soutiens moraux en dépit de leur emploi du temps chargé. Qu'ilstrouventicil'expression de ma profonde reconnaissance ;

Ø A Maître QUENUM Spéro, pour son soutien didactique, à qui j'exprime une profonde gratitude pour son soutien inconditionné ;

Ø A mes frères et soeurs pour leurs diverses marques de soutien et d'encouragement. Puisse ce travail leur servir de modèle dans la suite de leurs études ;

Ø Enfin, je sais gré à toute ma famille, à mes amis, à mes camarades de promotion ainsi qu'à tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la réalisation de ce travail.

SIGLES ET ABREVIATIONS

al. : Alinéa ;

Art. : Article ;

AUDCG : Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial général ;

AUPCAP : Acte Uniforme portant Procédures Collectives d'Apurement du Passif ;

Bull. Civ.  : Bulletin Civil;

Bull. Cass.  : Bulletin de Cassation ;

Cass. Civ.: Chambre civile de la Cour de cassation ;

Cass. Com.: Chambre commerciale de la Cour de cassation ;

CCJA  : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage ;

CPCCSAC  : Code de Procédure Civile, Commerciale, Sociale, Administrative et

des Comptes du Bénin ;

Ibid. /Ibidem : au même endroit

J. O.  : Journal Officiel ;

OHADA  : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ;

Ord. réf  : Ordonnance de référé;

TPI  : Tribunal de Première Instance ;

TRHC  : Tribunal Régional Hors Classe ;

SOMMAIRE

INTRODUCTION 2

PREMIERE PARTIE : L'intervention du juge par la volonté des parties contractantes..... 2

CHAPITRE 1: L'intervention acceptée du juge dans le renouvellement du bail à usage professionnel............................................................................................................................. 2

SECTION 1 : L'admission par les parties d'un renouvellement automatique du bail........ 2

SECTION 2 : Le refus unilatéral du renouvellement automatique par une partie............. 2

CHAPITRE 2 : L'intervention acceptée du juge dans la révision du loyer du bail à usage professionnel 2

SECTION 1 : L'admission par les parties d'un accord amiable dans la fixation du loyer 2

SECTION 2 : Le règlement par le juge du nouveau loyer 2

SECONDE PARTIE : L'intervention du juge par imposition de la loi 2

CHAPITRE I : L'intervention imposée du juge dans la résiliation du bail à usage professionnel 2

SECTION 1 : La vérification de la conformité de la mise en demeure par le juge 2

SECTION 2 : La vérification par le juge de la conformité de notification aux créanciers inscrits 2

CHAPITRE 2 : L'identification du juge de la résiliation du bail a usage professionnel 2

SECTION 1 : Les pouvoirs du juge de la résiliation du bail à usage professionnel 2

SECTION 2 : La détermination du juge compétent dans la résiliation du bail professionnel 2

CONCLUSION 88

INTRODUCTION

Nul besoin d'être un spécialiste en droit pour se rendre compte de l'importance des contrats dans la vie quotidienne des personnes. Le simple acte usuel de tous les jours peut se percevoir à travers le prisme du contrat. Acheter du pain, se vêtir, se distraire, ... la liste est longue.La difficile conciliation entre la liberté de chacun et la liberté de tous est à l'origine de tous les courants de pensée traitant des rapports dans la société. Outil économique nécessaire à tous, le contrat est la relation juridique la plus utilisée dans la société. Les personnes morales ou physiques dans le cadre de l'exercice de leurs activités professionnelles ont besoin d'un cadre de travail, un local devant abriter leurs entreprises. La plupart du temps, elles ne sont pas propriétaire de l'immeuble dans lequel elles devront exercer leurs activités et sont par conséquent obligées de louer un immeuble ; ce qui les oblige à contracter avec des tiers. De la maitrise de la législation gouvernant le bail à usage professionnel, dépendra la survie et l'épanouissement de leurs activités, le cadre de travail étant un élément substantiel du fonds de commerce.

L'idée n'est pas de s'arrêter sur la nature particulière voire spéciale du contrat de bail à usage professionnel. La conclusion d'un contrat de bail est une opération courante pour tout entrepreneur, souvent nécessaire même avant le début de l'exploitation d'un fonds de commerce.Anciennement appelé « contrat de bail commercial », le contrat de bail à usage professionnel, élément important du fonds de commerce, est un actif stratégique au service de l'activité économique. Il constitue un enjeu important pour l'exploitation du fonds de commerce^1(*).Le bail à usage professionnel occupe une part importante du contentieux commercial. Il génère, en effet, des litiges portant sur des matières variées notamment les contestations de congés, le paiement de l'indemnité d'éviction ou la résiliation.La résolution de ces contestations trouve parfois solutions entre les parties contractantes du bail à usage professionnel ou cette résolution émane d'une tierce personne en dehors des parties qui est le juge.

Le développement des affaires dans l'espace OHADA et les problèmes liés à l'exploitation des activités commerciales dans les lieux loués entre bailleur et preneur nous ont incités à réfléchir sur le juge et le contrat de bail à usage professionnel.Avant l'avènement du bail à usage professionnel, on parlait du bail commercial. Celui-ci relevait d'un régime juridique dérogatoire au droit commun^2(*). Les raisons d'un tel particularisme sont essentiellement d'ordre économique et sécuritaire. En effet, jusqu'à la fin de la première guerre mondiale, le commerçant locataire était soumis au régime de droit commun au même titre qu'un locataire ordinaire^3(*). Les raisons d'un tel particularisme sont essentiellement d'ordre économique et sécuritaire.L'inconvénient d'une telle assimilation était que cet acteur économique ne bénéficiait d'aucune prérogative particulière du fait de son statut et se voyait par exemple refuser le renouvellement de son bail, ce qui le contraignait très souvent à se déplacer avec comme conséquence la perte de tout ou partie de sa clientèle^4(*).La situation a changé en France avec la loi du 30 juin 1926 relative à la propriété commerciale. Cette loi a notamment permis au commerçant de se maintenir dans les lieux, en dépit du refus du bailleur de renouveler son contrat. L'innovation avait à l'époque, séduit certains Etats membres de l'OHADA, qui l'ont presqu'en l'état intégrée dans leurs législations nationales^5(*). A leur suite, le tout premier Acte uniforme adopté en 1997 avait, de manière globale, entériné les solutions et les principes issus de la loi française de 1926, notamment le caractère spécial du contrat de bail commercial devenu par la suite professionnel^6(*). Depuis la réforme du 15 décembre 2010, le législateur OHADA parle désormais de «bail professionnel» à la place du bail commercial que consacrait l'ancien Acte uniforme.

La notion de bail n'a pas fait l'objet d'une définition spécifique dans le Code civil. L'article 1709 qui lui est consacré, définit de façon générale le louage des choses qu'il présente comme «Un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige à lui payer». Le législateur englobe dans cette définition, une grande variété de baux. Mais en dépit de cette multiplicité, tous les baux reposent sur le même mécanisme. Ils consistent en la mise à disposition par le loueur d'une chose au profit de quelqu'un, le preneur, en contrepartie d'un loyer. Le bailleur s'oblige donc à mettre une chose à la disposition du locataire et de l'en faire jouir pendant un certain temps^7(*). Le droit OHADA ne donne aucun contenu au mot bail. Il définit en revanche de façon satisfaisante la notion de «bail professionnel». De manière générale, l'appellation bail professionnel désigne les baux relatifs aux activités autres que commerciales ou artisanales, auxquels s'applique le statut de baux commerciaux. Ces baux se rapportent essentiellement aux activités civiles des professions libérales^8(*).

Mais techniquement, d'après l'article103 nouveau de l'Acte uniforme portant droit commercial général « est réputée bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention de droit de donner location tout ou partie d'un immeuble compris dans le champs d'application du présent titre, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d'exercer dans les lieux avec l'accord de celle-là, le bailleur une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle ».La première observation qui découle de l'analyse de cette disposition est qu'elle rappelle en des termes quasi-identiques l'article 71qui était consacré au bail commercial dans l'ancien Acte uniforme. A priori, seule l'appellation a changé. Désormais, on ne parlera plus de bail commercial mais de bail à usage professionnel.

Aux termes de l'article 1101 du Code civil, «Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations»^9(*). Le contrat est un accord de volonté entre des parties désirant chacune l'une de l'autre l'exécution d'une ou plusieurs obligations. Le contrat est donc basé sur un accord de volonté. Il est dirigé par de nombreux principes directeurs, établi par la théorie générale des contrats, mise en forme par les rédacteurs du Code civil. Parmi ces principes, la théorie de l'autonomie de la volonté a fortement influencé le droit des contrats. Ce principe est à la base une idée philosophie. Inspirée par J.J Rousseau dans « Du contrat social » et par E. Kant, elle a pour volonté de ne pas restreindre la liberté de l'individu. Ainsi, il faut distinguer la notion d'obligation et d'obligatoire. Les obligations viennent donc de l'individu qui est libre de se les imposer ou non. Toutefois, si elles sont le fruit de sa décision, une fois décidées, elles s'imposent à lui.

L'autonomie de la volonté s'exerce à travers la liberté contractuelle. Cette dernière permet aux contractants de choisir dans un premier temps de contracter ou non. Ce choix fait, l'individu est également libre de choisir avec qui contracter. Plus encore, la liberté s'exprime également dans la teneur du contrat, les parties étant libres de former leur contrat comme elles l'entendent, sous réserve toutefois de respecter certaines règles, comme l'ordre public et les bonnes moeurs.

Longtemps dominante, la théorie de l'autonomie de la volonté semble affaiblie face à la montée en puissance de la théorie du solidarisme contractuelle. Cette théorie est basée sur le postulat que les contractants ne sont pas égaux entre eux. Il est vrai que depuis quelques années, les relations contractuelles se sont considérablement modifiées. Il est certain que dans un contrat passé entre un professionnel et un non professionnel, ce dernier est forcément plus faible, car profane sur l'objet du contrat. Les contractants vont de plus en plus souvent se voir opposer et opposer eux même l'équilibre du contrat. Cette notion rappelle la difficile question de l'égalité des contractants. S'il est vrai qu'il est utopique de penser que les contractants sont égaux, il l'est davantage de penser qu'un quelconque équilibre puisse s'instaurer dans le contrat. Il est essentiel de diminuer les inégalités mais rechercher un véritable équilibre reste un objectif difficile à atteindre.

Le recul de l'autonomie de la volonté a été également marqué par le rôle de plus en plus étendu du juge. En effet, sous l'empire de l'autonomie de la volonté, le juge se voyait opposer la force obligatoire du contrat. Avec l'affaiblissement de celle-ci, il se voit la possibilité d'intervenir dans le contrat. Toutefois, s'il est possible que l'intangibilité du contrat soit atteinte par l'immixtion du juge, celle-ci reste encadrée et limitée en raison de la trop grande insécurité juridique qu'elle pourrait provoquer.

Du juge, il est,l'autorité reconnue pour trancher un différend, qui désigner pour juger; qui est investi officiellement de l'autorité de rendre la justice, un jugement, de dire le droit. Un Homme proposé par l'autorité publique pour rendre la justice aux particuliers^10(*).Le mot "juge"(du latin judex) provient de jus et dicere, qui signifie « dire le droit » est une désignation générique qui s'applique d'abord aux professionnels dont la situation est régie par le statut de la Magistrature et qui, à des degrés divers, participent au fonctionnement du service public de la Justice. Son rôle est assez paradoxal dans le contrat surtout dans le bail à usage professionnel en raison des influences réciproques des deux courants de pensée, solidarisme et liberté contractuelle. Le juge doit interpréter, contrôler, parfois modifier, mais jamais imposer. Le refus catégorique de la doctrine et de la jurisprudence d'accepter l'introduction de la théorie de l'imprévision dans le droit montre la difficulté de poser les limites entre intervention du juge et ingérence du juge dans le contrat.Face au refus de son immixtion, le juge va parfois s'appuyer sur lavolonté des parties au contrat ou de l'imposition de la loi pour pouvoir parfois imposer aux parties des obligations qui lui paraissent nécessaires.

De plus en plus, le contrat, tout du moins son contenu, est imposé à la partie la plus faible. Les individus sont moins en position de négocier. Ce mouvement se caractérise fortement dans les contrats d'adhésion, où une partie rédige le contrat, et où l'autre partie n'a plus de pouvoir, que d'accepter ou de refuser. Pour certains auteurs comme le doyen J. CARBONNIER et D. LLUELLES, cela ne permettrait plus de parvenir à un juste équilibre. Pour « lutter » contre ces inégalités entre les individus, différentes façons étaient envisageables. Soit, l'on a le choix de passer par le législateur, et rendre plus contraignantes les règles encadrant les contrats, notamment grâce à un ordre public plus important, soit, le choix de passer par le juge. Il convient de s'intéresser plus particulièrement au rôle que joue le juge face au contrat.

Outil du juge, certains concepts tel que l'équité, la loyauté contractuelle ou la bonne foi peuvent parfois déranger dans leur utilisation et apparaitre comme dénaturés de leur véritable sens. Plus que des interrogations sur les concepts de droit des contrats, une interrogation parait essentielle à l'heure des réformes envisagées dans la gestion de résolution des litiges nés de l'exécution du contrat de bail à usage professionnel.Par quel mécanisme le juge se voit intervenir dans la gestion du contentieux du bail à usage professionnel ?

L'intérêt de notre recherche, est de montrer d'une part le lien quiexiste entre le juge et le contrat de bail à usage professionnel qui est un contrat spécial et dont les règles diffèrent des autres types de contrats normaux et d'autre part,montrer comment l'intervention de ce dernier est limitée et très différente d'autres contrats.

L'intervention du juge a permis, pour certains, d'apporter plus d'égalité, dans unmonde qui en était dépourvu. Ainsi comme a pu l'énoncer Monsieur Loïc Cadiet «Le juge ducontrat n'est plus le spectateur passif de la querelle contractuelle, prisonnier d'un prétenduprincipe de l'autonomie de la volonté qui lui impose de respecter les termes de la conventionet lui interdit de modifier le contenu, fût-ce, pour rétablir entre les parties, un équilibreinjustement rompu. »^11(*)Pour d'autres, il s'agit d'une véritable intervention du juge dans lecontrat, où ce dernier se permet de modifier une situation conclue par les cocontractants, là oùil n'avait pas vocation à intervenir. Pour Monsieur Jean PaulNiboyet, « Le contrat révisé n'a plus decontrat que le nom et, c'est au milieu de ses décombres que vient s'établir la réglementationdu juge »^12(*). Selon l'intervention, la doctrine ne réagit pas pareil. Parfois, cette dernière se rejoint pour soutenir la nouvelle création prétorienne, parfois, elle se divise, en apportant des arguments concrets qui peuvent aisément se comprendre. Pour savoir si ces interventions du juge dans le contrat influenceront la théorie générale des contrats sur le long terme, il convient de se tourner vers les projets de réforme du droit des contrats.

L'article 104 de l'acte uniforme relatif au droit commercial général offre aux parties au contrat de bail à usage professionnel, la liberté de fixer la durée de celui-ci. Le bail à usage professionnel peut donc être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Par ailleurs, le preneur dispose du droit de demander le renouvellement du bail à durée déterminée après l'expiration du terme initial. Il s'agit là d'un droit subjectif et strictement personnel au preneur. L'acte uniforme relatif au droit commercial général réglemente néanmoins strictement les conditions et procédure de ce renouvellement.

Toutefois, les parties ne sont pas libres de donner au contrat de bail à usage professionnel le contenu qu'elles veulent. Elles doivent respecter certaines dispositions impératives de l'acte uniforme portant sur le droit commercial général qui ont pour finalité de protéger le locataire dans l'exercice de son activité. Ces dispositions sont énoncées à l'article 134 dudit acte uniforme^13(*).Ainsi les parties ne peuvent déroger à certaines dispositions : la continuation du bail en cas de fin des droits du bailleur sur l'immeuble ou les locaux^14(*) ou en cas de décès d'une des parties physiques^15(*) ou de dissolution d'une partie morale ; les modalités de révision du loyer par le juge^16(*) ; le droit au renouvellement du bail^17(*) ; les cas dans lesquels le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement du bail sans avoir à régler d'indemnité d'éviction^18(*) et la résiliation du bail contenant ou non la clause résolutoire^19(*).Dans les domaines, la liberté contractuelle des parties n'est pas totalement absente puisqu'elles peuvent conférer plus de droits au bénéficiaire de la protection que ne prévoit l'Acte Uniforme.

En outre, la liberté des parties n'est pas seulement limitée par les dispositions impératives préalablement énumérées mais elle est aussi limitée par l'ordre public^20(*), ainsi que les dispositions d'autres textes notamment celles concernant le bail perpétuel.

En effet les limites auxquelles l'acte uniforme portant sur le droit commercial général imposent aux parties dans leur liberté contractuelle ont pour base soit de l'imposition de la loi en d'autre terme de l'acte uniforme lui-même, soit provenant de l'incapacité que les parties contractantes ont de solutionner certaines contestations nées entre elles en faisant appel au juge, d'où l'intervention du juge.A cet égard il convient d'élaborer deux parties pour expliciter les idées énoncées. Nous allons dans une idée première essayer d'illustrer comment intervient le juge dans le contrat de bail à usage professionnel pour solutionner une contestation en la demande des parties faute d'accords entre elles (Partie I). En suite dans une seconde idée illustrer comment ce dernier intervient dans le bail suite parl'imposition de la loi aux parties(Partie II).

PREMIERE PARTIE

L'intervention du juge par la volonté des parties contractantes

251655680

Comme l'énonce l'article 1103, alinéa 1 du code civil, les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Les parties doivent donc respecter les engagements qu'ils ont pris dans le cadre de leur contrat.

Mais, les rapports entre les parties au contrat en particulier celui du bail à usage professionnel souvent cordiaux au moment de la formation du contrat, deviennent quelquefois orageux en cours d'exécution de cette convention qui peut dès lors donner lieu à l'intervention du juge afin d'une possible solution. Cette intervention voire immixtion du juge est faite à la demande des parties contractantes au contrat de bail à usage professionnel et non une immixtion volontaire du juge comme on le voit dans d'autres contrats.

Ici en fonction de diverses valeurs, comme l'équité, ou encore la bonne foi, le juge s'immisce dans le contrat pour le rendre plus « juste ». Le juge est tenu à l'obligation de respecter le contrat, de l'appliquer tel que les parties l'ont désiré.L'immixtion, faite par la juridiction compétente (le juge), dans le contrat de bail à usage professionnel, avec la volonté des parties contractantes, préconisé par le législateur de l'OHADA est de divers forme.C'est ainsi que, le juge intervient lorsque les parties contractante sont en désaccord face au renouvellement^21(*) et à la fixation du loyer révisé^22(*) du bail à usage professionnel.

Dans le cadre de l'intervention voulu du juge pour solutionner une situation née entre les parties contractantes en cas de désaccord, nous examinerons d'une part, l'acceptation par les parties de l'intervention du juge dans le renouvellement du bail (chapitre 1) et d'autre part, ainsi que dans la révision du loyer (chapitre 2) du bail à usage professionnel.

CHAPITRE 1

L'intervention acceptée du juge dans le renouvellement du bail à usage professionnel

251656704

Le renouvellement du bail à usage professionnel, d'origine doctrinale est introduit dans le langage juridique pour signifier que la loi fait obligation au propriétaire d'un local loué de renouveler le bail qui le lie à un locataire si celui-ci le souhaite, dans les même conditions ou à des conditions variables, alors que la convention initiale est arrivée à son terme^23(*). Dans ce cadre, on est en droit de se demander si le renouvellement du bail à usage professionnel ne contribue pas au déclin de la liberté contractuelle ? Des auteurs pensent que ce type de renouvellement participe au déclin de l'autonomie de la volonté dans le contrat. Il serait vain de nier que le législateur de l'OHADA fait entorse à la liberté contractuelle puisque le bailleur ne peut se délier du preneur sans encourir des sanctions.

Le souci du législateur est de protéger la partie supposée faible. Le preneur a peut-être investi dans les lieux loués et, surtout, exécuté d'une manière régulière ses obligations contractuelles. Dès lors, il ressent la nécessité de continuer à jouir de ces lieux. Aussi le non renouvellement du bail risque de lui être défavorable.

Le contrat de bail à usage professionnel est une émanation juridique entre des parties privées qui ont l'intention commune d'entrer dans une relation juridiquement exécutoire; dès lors il semble admis que le juge ne peut pas entrer à sa guise dans cette relation pour y donner son avis. Il faut que les parties lui demandent d'entrer en action. En conséquence, son intervention, résulte d'abord de l'admission automatique du renouvellement du bail à usage professionel, une volonté des parties contractantes (Section 1). Ensuite, nous verrons l'intervention du juge face au refus faite par une partie contractante du bail(Section 2).

SECTION 1

L'admission par les parties d'un renouvellement automatique du bail

A l'expiration, le contrat n'est pas renouvelé automatiquement. Il appartient à l'une des parties de prendre l'initiative de ce renouvellement. Si aucune des deux parties ne le fait, le bail se poursuit par tacite reconduction. Il est permis, en cette matière, de ne pas s'étonner de la formule de « propriété commerciale » pour expliquer le bénéfice d'un probable droit au renouvellement d'un preneur de bail à usage professionnel^24(*). Cependant, pour que ce renouvellement soit effectif, des conditions doivent être remplies.

Nous montrerons d'une part que le renouvellement automatique du bail est affecté par un caractère d'ordre public (Paragraphe 1) et d'autre part par certaines conditions particulières (Paragraphe 2).

Paragraphe 1

Le caractère d'ordre public du renouvellement du bail

Le droit au renouvellement du bail à usage professionnel est un droit subjectif qui revêt le caractère d'ordre public et, comme tel, il obéit à des conditions formelles (A)qui sont édictées par l'Acte uniforme relatif au droit commercial général. L'importance particulière de ce droit pour le professionnel commerçant à conduit le législateur à préconiser des conditions substantielles (B) pour son renouvellement.

A. Les conditions formelles du droit au renouvellement

En vertu de l'article 123 de l'acte uniforme relatif au droit commercial général, le droit au renouvellement du bail est acquis au preneur qui justifie avoir exploité, conformément aux stipulations du bail, l'activité prévue à celui-ci, pendant une durée minimale de deux ans. Trois conditions sont ainsi mises à l'existence du droit : la qualité du preneur des lieux ou locaux loués, l'exploitation de l'activité prévue dans le bail, et l'écoulement d'un délai minimal.

L'exploitation doit être le fait du locataire, c'est-à-dire de la personne même du commerçant, de l'industriel, de l'artisan ou du professionnel. Elle peut se faire par l'intermédiaire d'un gérant, salarié ou non, le locataire restant toujours le propriétaire de son fonds ou de sa clientèle. Dans le cas particulier de la location-gérance, celle-ci ne change pas le bénéficiaire du droit au renouvellement qui demeure le locataire le propriétaire du fonds ou de la clientèle. En cas de cession ou de décès du preneur, l'exploitation passe entre les mains des héritiers ou des successeurs et, avec elle, le bénéfice du droit au renouvellement du bail. Les locaux doivent être destinés à un usage professionnel voir commercial.

Pour les conditions d'exploitation, en tant qu'il est destiné au maintien de l'activité du locataire, le droit au renouvellement du bail n'a de raison d'être que si ce locataire exploite l'activité envisagée ou décrite dans le bail. L'exigence d'un usage industriel, commercial, artisanal ou professionnel des locaux ou immeubles induit un usage effectif^25(*), mis non pas nécessairement sans interruption, l'activité du locataire pouvant être saisonnière. Il n'importe, d'ailleurs, que le bail soit saisonnier. Cependant une question fondamentale doit être posée. Qu'en est-il du locataire qui veut changer ou diversifier son activité ? Cela nous ramène aux problèmes des déspécialisations ou même de changer totalement l'activité connexe ou complémentaire ou même de changer totalement l'activité. Cela est possible car le commerçant a le droit de jouir paisiblement des locaux. Selon l'alinéa 2 de l'article 113 de l'AUDCG.

Si le bail est à durée déterminée, la durée minimale de l'exploitation court de sa date d'entrée en vigueur à la date de signification du congé par le bailleur ou à celle de la demande, le preneur qui demande le renouvellement du bail, s'il est un cessionnaire, pourra comprendre dans le délai de deux ans, la période pendant laquelle son cédant a exploité le fonds.

Le droit au renouvellement du bail à usage professionnel joue également à l'égard du preneur des lieux loués quand bien même ce preneur serait un commerçant étranger, sans distinction qu'il s'agisse d'une personne physique ou morale. En tout cas, l'article 123 alinéa 1 de l'AUDCG ne dit mot sur la question. Et on doit admettre que le commerçant étranger ne puisse pas vivre une discrimination liée à sa nationalité. En droit français, l'article L. 145-13 du code de commerce dispose que la nationalité du locataire personne physique permet aux commerçant industriels ou artisans de nationalité étrangère qui ont combattu dans les armées françaises ou alliées pendant la guerre de 1914 et 1939 de bénéficier du renouvellement du bail commercial. Il en est de même pour les étrangers qui ont des enfants ayant la nationalité française^26(*).

B. Les conditions substantielles du droit au renouvellement

La demande de renouvellement est facultative aussi bien pour le preneur que pour le bailleur. Pour le preneur s'il entend user de la faculté que lui donne la loi, la demande doit être faite par acte extrajudiciaire, au plus tard avant la date d'expiration du bail, si celui-ci est à durée déterminée. Faute pour lui de respecter ce délai, il est déchu du droit au renouvellement du bail. De son côté, le bailleur doit faire connaitre sa position vis-à-vis de la demande du preneur au plus tard un mois avant l'expiration du bail, sinon il est réputé avoir accepté le principe du renouvellement. Si au contraire le bail est à durée indéterminée, toute partie peut le résilier en donnant congé à l'autre par acte judiciaire au moins six mois à l'avance. Le preneur peut cependant s'opposer à ce congé, au plus tard à la date d'effet de celui-ci, en notifiant au bailleur par acte extrajudiciaire, sa contestation de congé. S'il n'a pas formulé sa demande de renouvellement dans le délai imparti ou s'il n'a pas contesté en temps utile le congé reçu, il est échu de son droit au renouvellement du bail. Autrement dit, c'est l'opposition au congé du bailleur qui fait naître au profit du preneur, tout comme sa contestation de congé, son droit au renouvellement du bail^27(*).

Si le renouvellement du bail est accepté, expressément ou implicitement, par les parties et sauf accord différent de celles-ci, la durée du nouveau bail est fixée à trois ans^28(*). Le bail renouvelé devient par conséquent un bail à durée déterminée dont la durée principe, à laquelle les parties peuvent déroger pour une durée supérieure ou moindre, est de trois ans. Le nouveau bail prend effet pour compter de l'expiration du bail précédent si celui-ci était à durée déterminée, ou pour compter de la date pour laquelle le congé a été donné si le bail précédent était à durée indéterminée.

Paragraphe 2

Les conditions particulières du droit au renouvellement

Hormis le caractère d'ordre public du droit au renouvellement du bail à usage professionnel, certaines conditions particulières permettent au preneur du bail de réclamer le maintien voire le renouvellement de son bail. Il sera aisé de s'en convaincre en envisageant d'une part le redressement et la liquidation de l'entreprise du preneur (A) et d'autre part, la fusion de société et l'apport partiel (B).

A. Le redressement et la liquidation de l'entreprise du preneur.

Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité professionnelle du débiteur.Ainsi l'ouverture de procédures collectives n'affecte pas le droit au renouvellement du bail. La loi a institué un principe appelé faculté d'option.

Le bail doit être maintenu tant qu'une décision contraire n'a pas été prise, c'est-à-dire tant que la réalisation n'est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée^29(*). La poursuite du contrat de bail malgré le redressement dont les conditions d'ordre public sont fixées par la loi^30(*).

Toutefois, la continuation du contrat de bail et le droit à son renouvellement posent problèmes surtout en cas de cessation des paiements du preneur, si ce dernier est redevable des loyers et charges locatives. Lorsque le locataire rencontre des difficultés financières, le propriétaire à du mal à obtenir de son immeuble un revenu normal au regard du prix du marché. Or le bailleur ne peut faire valoir l'exception d'inexécution car il doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le preneur des ses engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Pourtant c'est justement dans le cas de défaillance du preneur que tout propriétaire aurait les plus fortes raisons de vouloir récupérer son bien pour le remettre éventuellement sur le marché à des conditions plus favorables. Or il ne peut le faire sans devoir supporter le coût d'une indemnité d'éviction dont la valeur peut être supérieure à celle de l'immeuble^31(*). Aussi, malgré les difficultés financières de l'entreprise, faut-il à tout prix sauvegarder le droit au bail en reconnaissant sa valeur en tant qu'élément du patrimoine de l'entreprise afin de la redresser. Les mesures les plus importantes visant la protection du preneur en difficultés, parce que les plus pratiques sont celles qui permettent le maintien du contrat de bail professionnel alors même qu'il a cessé d'exécuter ses obligations. A ce titre, il faut évoquer des dispositions qui interdisent la résiliation de plein droit et prônent la suspension des clauses résolutoires en cas de non-paiement des loyers et charges locatives. Il est permis au débiteur assisté du syndic ou au syndic seul d'exercer un choix entre la résiliation du bail et la poursuite du contrat ; donc de conserver le bénéfice de la propriété commerciale. Le syndic qui opte pour la résiliation du bail a pour seule obligation de notifier sa demande au bailleur et aussi de remettre les lieux en l'état. On peut signaler que le bailleur n'a aucun recours efficace, si l'immeuble ne lui est pas remis dans des conditions normales.

Ainsi sauf dans l'hypothèse déjà précitée ou l'administrateur aura résilié le bail, la continuation de l'entreprise emporte maintien du contrat de bail aux conditions et clauses précédentes. A la fin du premier contrat, le syndic ou le débiteur pourra demander son renouvellement et en cas de refus le propriétaire paiera une indemnité d'éviction conforme aux prescriptions légales. Toujours dans le cadre de la protection du preneur en difficulté, le législateur a accentué la prohibition de toute action en vue d'obtenir la résolution du contrat pour défaut de paiement de loyer.

Toutefois, conformément aux principes d'interdiction des paiements des dettes antérieures et de suspension des poursuites individuelles, cette impossibilité et restriction au droit des poursuites sont limitées aux obligations pécuniaires du débiteur^32(*). S'agissant d'obligations qui ne portent pas atteinte au patrimoine du débiteur, le contrat de bail pourrait prendre fin dans les conditions de droit commun. Ainsi l'action en validité de congé avec refus de renouvellement du bail à usage professionnel reste recevable pour sous-location car n'étant pas suspendue en application de l'article 75 de l'AUPCAP.

B. La fusion de société et apport partiel d'actif

La fusion est définie comme l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour disparaitre soit au sein de l'une d'elle soit au sein d'une société nouvelle. Elle se réalise donc par l'absorption d'une société. Elle implique nécessairement la dissolution de la société absorbée dans le cas de la fusion absorption ou de la dissolution des sociétés fusionnées. Dans le premier cas la société absorbée fait rapport de la totalité de son patrimoine à la société absorbante. Dans le deuxième cas les deux sociétésfusionnées apportent latotalité de leur patrimoine à la nouvelle société. Ceci implique que dans tous les cas il y a transformation ; donc possibilité pour la nouvelle société de changement de preneur initial. Le statut du bail a usage professionnel^33(*) énonce que la destination des lieux doit être respectée par le preneur. En effet ce principe va connaitre une dérogation qui consiste au maintien dans les lieux de la société transformée et qui a changé d'activité.

La société obtient une garantie contre le propriétaire qui se prévaut de changement de locataire ou d'activité. Et la loi ajoute que si l'obligation de garantie ne peut plus êtreassurée dans les termesde la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il jugera suffisantes. Cela doit permettre aussi au locataire de s'affranchir de la force obligatoire du contrat en exerçant dans les lieux loués une activité qui n'avait pas été prévue.

La seule limite qui est apportée à ce droit est l'exigence d'une connexité ou dune complémentarité par rapport a l'activité autorisée. Autrement dit il faut qu'il y ait une relation étroite de dépendance^34(*). Si cette condition de fond était remplie le locataire n'a pas à demander une autorisation au bailleur. Il a seulement l'obligation de l'avertir de son intention afin que ce dernier puisse constater la relation de complémentarité ou de connexité.

En règlegénérale, le bailleur peut s'opposer à la fusion ; mais son action peut êtrerejetée par le juge s'il estime qu'il y a de garanties nécessaires. Le juge fait aussi écheca l'opposition en ordonnant le remboursement des créances de loyers sous réserve que celle-ci soient antérieures a la publicité donnée au projet de fusion. Le délai d'opposition est seulement de trente jours à compter de la publication. Ainsi la loi a-t-elle instauré un mécanisme de règlement des créances antérieures des loyers et de constitution de garanties pour éviter l'éviction de la société transformée. Malgré son caractère d'ordre public, on note une précarité du droit au renouvellement ce qui place les preneurs dans une insécurité qu'il convient d'analyser.

SECTION 2

Le refus unilatéral du renouvellement automatique par une partie

Les règles qui tentent de renforcer la propriété commerciale peuvent se heurter au droit de propriété du propriétaire. Si le preneur a toujours droit de demander le renouvellement de son bail, le bailleur, lui a, toujours le droit de le refuser. Il y a plusieurs manières d'exprimer son refus. Il peut, six mois avant l'expiration du bail, donner congé, soit en offrant le règlement de l'indemnité d'éviction^35(*), soit en donnant les motifs pour lesquels il estime n'avoir pas à la payer. Il peut aussi, sans prendre l'initiative d'un congé, attendre que le preneur lui ait adressé une demande de renouvellement, et, dans les trois mois qui suivent, faire connaitre son refus.

Le non-respect du droit au renouvellement par l'une quelconque des parties contractantes est synonyme de sanctions pécuniaires par le juge s'il est illégitime (paragraphe 1) et pourra être dispensée dans certains cas (paragraphe 2).

Paragraphe 1

Le paiement d'une indemnité d'éviction

En principe, le bailleur qui refuse de renouveler un bail à usage professionnel s'expose à payer au preneur une indemnité d'éviction^36(*) « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ». Il urge donc de cerner le fondement de l'indemnité d'éviction ainsi que sa détermination.

A. Le fondementde l'indemnitéd'éviction

En vertu de l'article 127 de l'AUDCG, le bailleur peut s'opposer au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée, en réglant au locataire une indemnité dite d'éviction .Tant que le propriétaire n'aura pas versé cette indemnité; il ne pourra pas expulser le preneur des locaux. Ici on considère le refus injustifié du propriétaire comme un acte fautif ouvrant droit à réparation.Le refus de renouvellement du bail par le bailleur n'est pas sanctionné par l'annulation du congé si celui-ci est donné dans les formes et délais requis par la loi mais par le paiement d'une indemnité d'éviction à condition que le preneur la demande^37(*).

D'ordre public, l'indemnité d'éviction résulte des dispositions des articles 123, 126 et 127 de l'AUDCG que, quelle que soit la nature du bail écrit ou non écrit, à durée déterminée ou indéterminée, le preneur qui a exploité les lieux loués pendant au moins deux ans, conformément aux stipulations du bail, acquiert un droit au renouvellement de son bail. Toute opposition du bailleur au renouvellement d'un tel bail, expose celui-ci au paiement d'une indemnité d'éviction.

L'indemnité d'éviction auparavant était régie par l'article L.145-14 du Code de Commerce Français^38(*). La rédaction de cet article avait soulevé deux possibles interprétations. D'une part, certains auteurs ont expliqué l'indemnité d'éviction par la théorie de l'abus de droit. Selon eux, le bailleur, en refusant sans motif le renouvellement, abusait de l'exercice de son droit de propriété et devait indemniser le cocontractant du préjudice de l'éviction discrétionnaire. Or, l'abus de droit suppose l'intention de nuire et l'absence d'intérêt personnel qui ne sont pas présents dans l'hypothèse de l'article du Code de Commerce. De plus, l'abus de droit suppose en règle générale un fait fautif et non pas une abstention. Une autre interprétation est plus plausible.

L'alinéa 2 de l'article 94 dispose qu' à défaut d'accord entre les parties l'indemnité est fixé par la juridiction compétente. Et elle précise que l'évaluation sera faite par rapport au chiffre d'affaire, aux investissements réalisés par le preneur et à la situation géographique du local. On constate que l'acte uniforme n'est pas très explicite pour la fixation du montant de l'indemnité d'éviction. La jurisprudence commerciale estime qu'on doit tenir compte de l'effet que devrait produire normalement une éviction : la perte du fonds par le locataire. L'indemnité est égale à la valeur du fonds. Elle peut aussi être fixée selon la valeur du droit au bail. Nous retrouvons dans ce cas précis une trace de la protection du locataire en tant que telle ; indépendamment du fonds.

Les fondements de l'indemnité d'éviction résident dans la volonté du législateur de concilier deux droits concurrents sur le local : le droit de propriété à valeur constitutionnelle du bailleur, et le droit à la propriété commerciale du preneur. Ainsi, le refus de renouvellement n'est qu'une faculté ouverte au bailleur ce qui implicitement revient à admettre qu'il peut recouvrer la disposition de son droit de propriété. En effet, le législateur ne pouvait pas porter atteinte au droit de propriété à valeur constitutionnelle du bailleur en exigeant qu'il accorde le renouvellement de manière automatique sous peine de violer ce droit mais également le principe absolu de l'interdiction des contrats perpétuels. De plus, il devrait trouver un aménagement afin que la propriété commerciale du preneur exprime toute sa force au moment le plus opportun, soit à la fin du contrat de bail étant donné que le local commercial est un élément déterminant de son fonds de commerce. C'est ainsi que la contrepartie par le paiement d'une indemnité d'éviction permet de concilier ces deux intérêts. Dans ce contexte, le droit de propriété du bailleur, en principe absolu, subit une atteinte frontale par l'exigence de payer une telle indemnité au locataire évincé justifié par le préjudice causé par l'éviction. Aucune contrepartie à l'atteinte au droit de propriété n'est envisagée ; pire, l'assiette de l'indemnité d'éviction peut être très importante. Ainsi, toute stratégie du bailleur est réduite à néant s'il n'a pas été prévue de clause réglant le montant de l'indemnité ou s'il ne trouve pas d'accord amiable puisqu'il sera le débiteur d'une indemnité d'éviction à compter du jour du refus de renouvellement.

B. La détermination de l'indemnitéd'éviction

L'indemnité d'éviction vise à la réparation du préjudice subi par le locataire à raison du non-renouvellement du bail. Elle doit donc être égale à ce préjudice. Elle a deux composantes à savoir l'indemnité principale et des indemnités accessoires. L'indemnité principale se compose toujours de la valeur du droit au bail qui est un élément fondamental du fonds de commerce. Pour compléter le calcul de la détermination de l'indemnité, une distinction est à opérer selonles possibilités de réinstallation du preneur. En vertu de l'article 126 de l'AUDCG, l'indemnité d'éviction comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession^39(*).L'un des éléments les plus importants du fonds de commerce est le droit au bail. Des auteurs le définissent comme étant « l'élément qui mesure l'intérêt pour un exploitant d'être situé à un emplacement donné pour exploiter un commerce donné moyennant un loyer donné »^40(*). Dans le cadre de l'indemnité d'éviction, il s'agit de calculer la perte du droit au bail par le preneur évincé qui représente le préjudice à indemniser. Pour ce faire, les experts passent par le calcul de la valeur du droit au bail, c'est-à-dire, sa valeur sur le marché des baux commerciaux. Si celle-ci est plus importante que le fonds de commerce, la jurisprudence considère, à la faveur du preneur, que c'est la valeur la plus haute qui doit être retenue^41(*). Plusieurs méthodes sont utilisées et le juge apprécie souverainement la méthode dite de « différentiel de loyer » ou de « capitalisation de l'économie de loyer » les expressions étant synonymes. Elle consiste à multiplier la différence entre la valeur locative de marché et de loyer du local concerné. La valeur locative de marché est le loyer maximal hors charges hors taxes pour un loyer libre de location dans l'environnement voisin du local considéré. Des coefficients de pondération seront appliqués afin de prendre en compte à la hausse ou à la baisse les différences entre les locaux.

Ensuite, il faut calculer la différence avec le loyer payé s'il avait été renouvelé. Le bail étant expiré, les motifs de plafonnement sont pris en compte comme si le bail était renouvelé ce qui conduit à rechercher l'impact d'un éventuel déplafonnement^42(*) sur le loyer. Celui-ci pèsera en revanche sur le bailleur puisqu'en présence d'un motif de déplafonnement, il s'imputera sur l'indemnité d'éviction qu'il doit payer. A côté de ce calcul de la valeur du droit au bail présent dans tout calcul de l'indemnité d'éviction on rencontre le calcul de l'indemnité de déplacement ou de remplacement selon le cas. Au-delà de la valeur du droit au bail, l'indemnité d'éviction se compose également d'une indemnité de déplacement ou de remplacement. Si le fonds de commerce est amené à disparaître dans sa totalité il s'agit d'une indemnité de remplacement ; mais si le fonds doit être délogé, on parle de l'indemnité de déplacement. Vient ajouter à ces indemnités,l'indemnité de licenciement du personnel^43(*). Mais la loi réserve au bailleur la possibilité de faire la preuve que le préjudice est moindre.

Aujourd'hui même si on est en face d'un fonds de commerce peu important dans un local spécialement bien placé, l'évaluation de l'indemnité doit tenir compte du droit au bail. C`est ce qu'on peut retenir après multiples hésitations du fait que l'emplacement peut représenter un certain potentiel de développement. Un fonds dont l'exploitation est déficitaire peut avoir une certaine valeur parce qu'il aurait pu intéresser un acquéreur susceptible d'en tirer mieux parti que l'exploitant actuel. A titre accessoire l'indemnité peut aussi couvrir les frais de déplacement du fonds, de déménagement, le cas échéant le licenciement d'une partie du personnel.

Paragraphe 2

La dispense de paiement d'une indemnité d'éviction

Le propriétaire qui refuse, le renouvellement et donne les motifs échappe au paiement de l'indemnité (article 127 AUDCG). Le droit de reprise c'est le droit de reprendre son immeuble sans être tenu à une sanction pécuniaire.La propriété commerciale est surtout affaiblie par la reprise pour reconstruire ou pour habiter

En effet, deux cas ou le bailleur peut refuser le renouvellement sans être tenu au paiement d'aucune indemnité : premièrement, s'il justifie de griefs graves et légitimes à l'égard du preneur sortant^44(*) (A) ; deuxièmement, s'il est établi que l'immeuble doit être totalement ou partiellement démoli et de le reconstruire^45(*) (B) à raison de son insalubrité ou des dangers qu'il présente.

A. La justification d'un motif grave et légitime contre le preneur

Les motifs graves et légitimes, ce sont, en général, soit le défaut de paiement du loyer et des charges, soit la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, soit encore toute faute contractuelle comme la dégradation ou le défaut d'entretien du local, l'inexécution des travaux incombant au locataire, la transformation matérielle des lieux et les travaux exécutés sans autorisation du propriétaire, le changement de destination en dehors des cas où il est autorisé, les cessions ou sous-locations irrégulières et même des fautes extracontractuelles telles que des violences du locataire sur le bailleur^46(*), des propos injurieux et grossiers à son égard ou encore des accusations mensongères publiées contre lui par un locataire propriétaire d'un journal^47(*).

Conformément à l'article 127 al 2 de l'AUDCG, le bailleur peut s'opposer au renouvellement sans payer l'indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du preneur sortant. Cela peut être la violation d'une obligation contractuelle, travaux ou changement de destination des lieux loués sans autorisation du bailleur, dégradations diverses, sous location interdites, caractère immoral du commerce exploité et surtout non-paiement ou paiement irrégulier des loyers et aussi défaut du fonds sont les manquements les plus invoqués.

Pour le législateur communautaire, ce motif doit consister soit dans l'inexécution par le locataire d'une obligation substantielle du bail, soit encore dans la cessation de l'exploitation de l'activité ; ce motif ne peut être invoqué que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux mois après une mise en demeure du bailleur, par signification d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire, d'avoir à faire cesser.Il faut aussi préciser que la plupart des causes de non renouvellement sans indemnité pour violation d'une obligation contractuelle sont aussi des causes de résiliation du bail.

Compte tenu de la gravité de la sanction que représente pour le locataire la perte de son bail sans indemnité, l'exigence est faite désormais, pour que l'infraction commise par le locataire puisse être invoquée comme motif de refus, que le bailleur commence par mettre le locataire en demeure de cesser son infraction. Il en est ainsi du moins quand il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation soit de l'interruption ou la cessation de l'activité de fonds, en somme d'une infraction continue.

Mais le bailleur n'a pas un droit acquis au non renouvellement sans indemnité. Il a la preuve des faits. Il lui faudra encore convaincre le juge de la gravité et de l'illégitimité des fautes du locataire. Ces motifs graves et légitimes sont appréciés souverainement par les tribunaux^48(*). Si le motif est jugé grave et légitime, le locataire perd tout droit à renouvellement et à indemnité. Il ne lui reste plus qu'à quitter les lieux. Si au contraire, le congé est jugé injustifié, le tribunal ne peut pas imposer au bailleur le renouvellement du bail, s'il continue de s'y opposer. Il considèrera qu'il s'agit d'un congé avec indemnité ; mais le bailleur peut exercer un droit de repentir et offrir le renouvellement du bail.

B. La justification d'un motif tenant au local

Le bailleur est également dispensé d'indemniser le locataire en cas de reprise de l'immeuble qui doit être totalement ou partiellement démoli pour avoir été reconnu insalubre ou qui se trouve dans un état tel qu'il ne peut être occupé sans danger^49(*). Le bailleur doit dans ce cas justifier de la nature et de la description des travaux projetés.

Toujours dans la même lancée, l'article 127 prévoit la possibilité d'une reprise pour reconstruire un local insalubre. Le bailleur peut aussi reprendre sans indemnité les locaux d'habitation accessoires des locaux commerciaux pour y habiter lui-même, ou les faire habiter par sa famille, si le bénéficiaire de la reprise n'a pas de logement correspondant à ses besoins normaux. En effet bien qu'il est stipulé dans l'article 127 AU/DCG que si les locaux reconstruits ont une destination différente de celle des locaux objets du bail. Le bailleur devra verser au preneur l'indemnité d'éviction prévue à l'article 126 AU/DCG. On a constaté que dans la pratique qu'elle est très faible par rapport à l'indemnité qui est due en cas de refus de renouvellement.

Le locataire a le droit de rester dans les lieux jusqu'au commencement des travaux de démolition, et il bénéficie d'un droit de priorité pour se voir attribuer un nouveau bail dans l'immeuble reconstruit. Le bailleur qui reprend son immeuble et qui le détruit n'est pas obligé de le reconstruire. Si les locaux reconstruits ont une destination différente de celle des locaux objets du bail, ou s'il n'est pas offert au preneur un bail dans les nouveaux locaux, le bailleur doit verser au preneur l'indemnité d'éviction prévue à l'article 126 de l'AUDCG. Lorsque l'immeuble reconstruit possède une superficie supérieur à celle de l'immeuble primitif, le preneur n'a droit qu'à une surface équivalente à celle qu'il occupait précédemment et lorsque l'immeuble reconstruit est plus petit que le précédent et que l'on ne parvient pas à satisfaire tous les demandeurs, la préférence est donnée à ceux qui bénéficient des baux les plus anciens.

Mais si la reconstruction de l'immeuble n'est pas une nécessité, le bailleur reste tenu au paiement d'une indemnité d'éviction quand il refuse le renouvellement pour reconstruire l'immeuble existant ou pour y effectuer des travaux nécessitant l'évacuation des lieux, même si l'opération peut se justifier d'un point de vue économique et constituer une utile modernisation du parc immobilier. Il peut, toutefois, se soustraire un locataire un local est situé à un emplacement équivalent et disponible immédiatement ou à échéance très proche. Mais il reste tenu, dans ce dernier cas de rembourser au locataire les frais normaux de déménagement et d'emménagement et de lui verser, le cas échéant, une indemnité compensatrice de sa privation temporaire de jouissance et, s'il y a lieu, de la moins-value de son fonds^50(*).

Dans les deux cas de reprise qu'on a développée (reprise pour habiter ou reprise pour motif grave et légitime), le bailleur retrouve la jouissance de ses locaux. Par conséquent, ce droit de refus du propriétaire qui se traduit par la liberté de ne contracter aucune sanction constitue l'une des plus grandes faiblesses de la propriété commerciale.

CHAPITRE 2

L'intervention acceptée du juge dans la révision du loyer du bail à usage professionnel

251657728

La question de révision du loyer dans le cadre d'un bail à usage professionnel est bien souvent unecasse-tête et source de bien de mésintelligence entre bailleur et locataire, surtout lorsqu'aucune clause du contrat de bail n'a prévu les conditions de sa révision. Les bailleurs ont en effet souvent la fâcheuse habitude de faire de la surenchère lorsque la demande est grande.Cette question est traitée par les articles 116 et suivants de l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général révisé le 15 décembre 2010, en vigueur depuis le mois de mai 2011 et qui s'appliquent à la révision du loyer d'un bail à usage professionnel.

La vie du loyer des immeubles à usage professionnelle renferme deux réalités. D'abord, le juge se voit intervenir dans la gestion du contentieux issu de la révision du loyer en prélude à un désaccord entre les parties (Section 2). Ensuite, cette intervention pouvant être écarté en cas d'accord entre les parties contractantes (Section 1).

SECTION 1

L'admission par les parties d'un accord amiable dans la fixation du loyer

Un bailleur ne peut en conséquence imposer unilatéralement au locataire une revalorisation du loyer. Il ne suffit pas de dire au locataire, comme on le fait souvent: "le loyer sera augmenté à partir de telle date". Il faut que le locataire accepte l'augmentation par écrit, et de préférence dans le cadre d'un avenant au contrat.

On aura à étudier aucour de cette section dans une première idée le plafonnement du nouveau loyer issu de l'accord des parties (paragraphe 1)et, dans une seconde idée les conditions additionnelles qui sont nécessaire dans la fixation du nouveau loyer (paragraphe 2)par les parties contractantesdu bail à usage professionnel.

Paragraphe 1

Le respect du principe du plafonnement du loyer révisé par les parties

Les parties fixent librement le montant du loyer, sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires applicables en droit interne qui pourraient restreindre cette liberté^51(*). Lorsque les parties ne versent aucune restriction légale et réglementaire aux débats, il convient de leur laisser toute liberté pour s'accorder sur le nouveau montant à chaque période triennale ou selon leur propre convenance.

Si le mécanisme du plafonnement est une des sources principales de litige, il n'est pas le seul. Viennent en effet alimenter les débats de la détermination de la valeur locative ; dont la complexité s'explique notamment par le manque de transparence du marché pour les boutiques. Un accord amiable sur un nouveau loyer est bien entendu toujours possible et préférable. Celui-ci exprès ou tacite, requiert seulement que l'accord du locataire soit caractérisé.

C'est ce qui apparait, dans un premier temps, à l'étude du principe de plafonnement dans la fixation du loyer (A) qui précédera, dans un second temps, celle du déplafonnement du loyer (B) du bail à usage professionnel.

A. Le principe duplafonnement du nouveau loyer

En vertu de l'article 116 alinéa 2 de l'AUDCG, le loyer est révisable dans les conditions fixées par les parties ou à défaut lors de chaque renouvellement au titre de l'article 123 du même acte. Le plafonnement est une limitation à la hausse du montant du loyer du bail à renouveler, ce n'est que dans l'hypothèse où la valeur locative est supérieure au loyer en cours que cette règle d'exception s'applique.L'application de la règle du plafonnement nécessite la maîtrise de trois paramètres: le loyer de base, la période de variation, le choix des indices.

L'article L 145-34 du Code de Commerce français mentionne la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré. C'est donc au prix originaire du bail qu'il faut rapporter la variation indiciaire. Certains événements au cours du bail peuvent amener les parties à modifier le loyer initial, c'est le cas, par exemple, de l'adjonction ou de la réduction de surfaces ou d'un changement de destination. Cependant, dans tous les cas où les parties conviennent d'un nouveau loyer se substituant au prix initial, il existe une impossibilité technique à appliquer la règle du plafonnement, puisque le loyer initial n'existe plus, il convient alors de revenir à la règle de la valeur locative.

Le plafonnement du loyer constitue une exception au principe posé par l'article L.145-33 du Code de commerce français aux termes duquel le montant des loyers des baux renouvelés ou à réviser doit correspondre à la valeur locative. Ce mécanisme protégeant le locataire en ce qu'il lui permet de limiter la hausse du loyer est bien souvent à l'origine de conflits entre propriétaire et locataire. Des questions demeurent malgré tout : quel est le champ d'application du plafonnement ? Et subsidiairement, quel est le mécanisme de ce plafonnement ? Y a-t-il des baux exclus du plafonnement ?

.

Le législateur de l'OHADA ne dit mot sur ces questions. Les parties sont libres de fixer leur loyer. Ce qui n'autorise pas les bailleurs de fixer arbitrairement son prix. Par conséquent, le loyer du bail renouvelé doit être calculé sur une période de trois ans. Dans l'hypothèse selon laquelle la durée du bail dépasse la durée légale d'un bail à usage professionnel, le plafonnement du loyer du bail à usage professionnel ne peut plus s'appliquer. Seule, dans ce cas, une fixation du nouveau loyer du bail à la valeur locative est possible.Des questions se sont posées à propos du pas-de-porte versé par le preneur : doit-il être ajouté au loyer originaire pour le calcul du loyer renouvelé du bail à usage professionnel ?

A la vérité, le pas-de-porte versé par un preneur peut être un supplément de loyer, la contrepartie de la propriété commerciale ou une « compensation des avantages commerciaux et indemnité complémentaire et forfaitaire du loyer ». Cela a suffi pour que certaines cours d'appel décident que le pas-de-porte ne doit pas être pris en compte pour le calcul du loyer renouvelé du bail. Le pas de porte est un supplément de loyer versé dès la conclusion du bail initial. Par conséquent, il doit être retenu pour le calcul du nouveau loyer du bail à hauteur de 1/9 du loyer originaire dès lors que le bail initial a une durée légale.

La question du loyer conventionnellement réduit ou majoré en cours de bail peut susciter quelques hésitations. Elle reçoit une réponse variable. Deux décisions de la Cour d'appel de Paris sont instructives. On peut relever dans la première, une application « distributive » du coefficient de plafonnement à chacune des deux périodes du loyer contractuel^52(*). Dans la seconde décision, il apparait que la majoration de loyer ne doit se produire que pour une durée du bail et devenir caduque à son expiration^53(*).

Le plafonnement est un mécanisme visant donc à protéger le locataire contre une hausse du loyer ; il agit comme une limitation à cette variation à la hausse du loyer du bail à renouveler. Cependant, ce verrou n'agira que lorsque la valeur locative est supérieure au loyer en cours.

B. Le déplafonnement du nouveau loyer

Le législateur de l'OHADA n'a pas tranché la question du déplafonnement du loyer renouvelé du bail à usage professionnel. Ce qui traduit l'idée selon laquelle, comme pour le plafonnement du loyer, les parties restent libres de faire leur choix. Le déplafonnement du loyer renouvelé doit s'effectuer en raison de la modification d'un élément de la valeur locative. Sans entrer dans le détail du déplafonnement du loyer renouvelé du bail à usage professionnel, nous voudrons montrer ce qui permet de l'obtenir, généralement, par altération du régime de fixation du loyer à la valeur locative.

La possibilité de déplafonnement du loyer du bail est conditionnée. En effet, le législateur français a tranché sur cette question. Aux termes de l'art. L.145-34 du code de commerce français, le loyer du bail peut être déplafonné à condition qu'il y ait une modification notable des éléments mentionnés à l'art. L.145-3 dudit code. Il y faut une modification notable. Si le législateur ne définit pas ce qu'il faut entendre par modification est notable, l'on considère qu'une modification est notable dès lorsqu'elle est réelle et suffisante.

Le déplafonnement du nouveau loyer du bail à usage professionnel peut également intervenir lorsque le propriétaire a réalisé des travaux qui vont au-delà de ses obligations. Cependant, il est régulièrement admis que le propriétaire peut bénéficier du plafonnement du nouveau loyer du bail à usage professionnel lorsqu'il apporte des améliorations sensibles à l'exploitation du fonds de commerce.

Enfin, le déplafonnement du nouveau loyer du bail à usage professionnel est possible lorsqu'il y a une modification sensible des facteurs locaux de commercialité, la question étant alors de savoir quelle peut être cette modification. La haute juridiction française^54(*), tout en reconnaissant une appréciation souveraine des juges du fond a, par exemple, clairement affirmé que l'augmentation de la population d'une ville, l'ouverture d'une galerie marchande à proximité ou encore l'ouverture, la création d'un parking et l'installation de parcmètres constituent des modifications des facteurs locaux de commercialité. Il importe en la matière que la modification de ces facteurs ait une incidence sur le commerce visé. Le bail à usage professionnel renouvelé ou non dans la zone OHADA doit intégrer ces éléments nouveaux qui peuvent faire varier le loyer.

Paragraphe 2

Les conditions additionnelles dans la fixation du nouveau loyer

Lors du renouvellement du bail à usage professionnel, les parties peuvent avoir une idée du loyer qui, généralement, a pour base le loyer du bail originaire. Hormis le plafonnement, qui, un principe essentiel dans la fixation du nouveau loyer, d'autres conditions concourent également à la fixation du nouveau loyer. De ces nouvelles conditions, nous avons la valeur locative ainsi que la clause de loyer variable.Il convient d'envisager tour à tour la fixation du loyer à la valeur locative (A) et ensuite la variabilité du loyer (B) du bail à usage professionnel.

A. La fixation du loyer à la valeur locative

Si le mécanisme du plafonnement est une des sources principales de litige, il n'est pas le seul. Viennent en effet alimenter les débats la détermination de la valeur locative ; dont la complexité s'explique notamment par le manque de transparence du marché.Le loyer des baux à réviser doit correspondre à la valeur locative de l'objet du bail. Le législateur français a quant à lui fixé la règle. L'article L 145-14 du code de commerce français précise que « le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative ». Ce texte fait obligation aux contractants de fixer le montant de leur loyer à la valeur locative. Or, aucune définition de celle-ci n'est donnée par la loi bien que les critères de sa détermination soient précisés^55(*). Le mérite revient à la doctrine d'avoir défini la valeur locative comme le prix résultant du jeu normal de l'offre et de la demande pour le local considéré^56(*). Ainsi le nouveau loyer à usage professionnel doit tenir compte du marché.

La valeur locative est déterminée d'après les caractéristiques du local considéré (situation, importance de la surface, état d'entretien des locaux...), la destination des locaux (activité autorisée dans le bail), les obligations respectives des parties (conditions de jouissance des locaux ou charges supportées par le locataire ou par exemple des restrictions à la jouissance des lieux ou la mise à charge du locataire d'obligations incombant normalement au propriétaire constitue un facteur dediminution de la valeur locative^57(*)), les facteurs locaux de commercialité (importance de la ville, du quartier ou de la rue où les locaux se situent, lieu d'implantation et emplacement du local, moyens de transport, répartition des diverses activités dans le voisinage...) et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. En fait, comme il n'est pas facile de trouver dans le voisinage des locaux équivalents au regard de tous ces critères et de connaitre, de surcroit, le montant de leur loyer, c'est dans la jurisprudence du juge des loyers que chacun cherche des points de comparaison. Il s'établit ainsi des prix, des mercuriales dont le lien est assez lâche avec les prix du marché libre, là où il subsiste, ce qui amène le législateur à multiplié les retouches à son propre système^58(*).

Le loyer doit correspondre à la valeur locative si le bailleur peut à juste titre se prévaloir:d'un bail conclu pour une durée initiale supérieure à 9 ans ; d'un bail qui s'est poursuivi par tacite reconduction au-delà de 12 ans ;  d'une extension des locaux; d'un changement d'activité ; d'une modification des obligations du locataire; d'améliorations dues à des travaux qu'il a, directement ou indirectement, financés ; d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité. Pour obtenir le déplafonnement du loyer, le bailleur ne doit pas se contenter d'avancer que la modification des facteurs locaux de commercialité peut avoir un impact sur l'activité exercée ou sur le commerce exploité par le locataire. Cette modification doit présenter un intérêt concret ou avoir une incidence favorable sur l'activité commerciale du locataire.

A noter que le loyer est de droit déplafonné et fixé à la valeur locative lorsque le bail porte sur des locaux à usage exclusif de bureaux ou des locaux monovalents en claire conçus expressément pour une seule activité.

B. La variabilité du loyer

Aux termes d'un arrêt^59(*), lors du renouvellement du bail, la clause de loyer variable avec un minimum garanti, doit continuer à s'appliquer, la fixation du loyer renouvelé d'un tel bail doit être régie que par la convention des parties.

En doctrine, trois thèses s'affrontent. Selon la première, la clause de loyer variable ne doit pas être maintenue lors du renouvellement du bail à usage professionnel. Selon la seconde thèse, il semble impératif de maintenir la structure binaire du loyer, tandis que dans la troisième thèse, la fixation du loyer est régie exclusivement par la convention des parties. C'est cette troisième thèse qui a la faveur des juges. Ainsi, la Cour d'Appel de Paris^60(*) a admis que le montant des loyers du bail à renouveler, qui est d'une durée supérieure à neuf ans, doit correspondre à la valeur locative ; à défaut d'accord entre les parties, le juge doit intervenir.

A notre avis, s'il convient sans aucun doute de reconnaitre que la clause de loyer variable doit être maintenue et appliquée lors du renouvellement du bail, il n'y a pas lieu de penser que le statut des baux à usage professionnel soit exclu. On peut faire valoir, au soutien de cette proposition, une décision de la cour de cassation française qui, dans l'hypothèse analogue de la révision du loyer d'un bail renouvelé a estimé que celui-ci constitue à être régie par la clause de loyer variable^61(*).

Dès lors, il n'est pas à exclure qu'une des parties saisisse le juge compétent afin de résoudre leur contentieux.

SECTION 2

Le règlement par le juge du nouveau loyer

L'AU/DCG prévoit en son article 117 la possibilité de la révision judiciaire du loyer en prescrivant en particulier qu'à défaut d'accord entre les parties sur le nouveau montant du loyer, la juridiction compétente est saisie par la partie la plus diligente .... Il sera judicieux pour nous, de mettre en exergue dans un premier temps, la procédure tenant aux règlements judiciaires du nouveau loyer dégagé par cet article (paragraphe 1), ensuite dans un second temps, les critères qui vont a la détermination par le juge du nouveau loyer (paragraphe 2).

Paragraphe 1

La procédure de la révision judiciaire du loyer du bail à usage professionnel

A défaut d'accord entre les parties en ce qui concerne la fixation du nouveau loyer du bail à usage professionnel, celles-ci doivent saisir le tribunal qui fixera le nouveau loyer (A). Leur action doit être intentée dans un délai précis, au risque d'être prescrite (B).

A. Le caractère impératif de la saisine du tribunal

En cas d'existenced'un désaccord entre les parties à propos de la fixation du nouveau loyer du bail à usage professionnel, un contractant peut décider d'y mettre définitivement fin en saisissant le tribunal compétent conformément aux dispositions de l'article 117 alinéa 1 de l'AUDCG. Cette démarche tranche avec celle qui est exigée aux parties à un bail commercial en France. Ici avant la saisie du tribunal, la partie la plus diligente doit saisir la commission départementale de conciliation composée de bailleur et locataires.

L'article L.145-35 alinéas 2 et 3 du code de commerce français dispose : « si le juge est saisi parallèlement à la commission compétente par l'une ou l'autre partie, il ne peut statuer tant que l'avis de la commission n'est rendu. La commission est dessaisie si elle n'a pas statué dans un délai de trois mois ». Il ressort de ce texte, très claire, que la saisine de la commission de conciliation est un processus incontournable de règlement du contentieux entre les parties. L'on peut relever, outre, qu'aucune procédure devant cette instance ne peut excéder trois mois. La saisine du tribunal permet donc de résoudre le contentieux relatif au nouveau loyer du bail à usage professionnel^62(*).

Saisie à la suite d'un contentieux, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA s'est prononcé le 03 juillet 2008. Dans cette affaire, le 30 janvier 1991, une société a pris à bail un terrain nu. Le 26 février 2002, le bailleur manifeste sans succès au locataire son intention de réviser le loyer à la hausse. Face au mutisme du locataire, celui-ci saisit le tribunal de grande instance de Dakar pour faire entendre sa cause. Le tribunal accède partiellement à la demande en relevant le loyer. Suite à l'appel du locataire, la décision d'instance est confirmée par la cour d'Appel.La CCJA, au visa de l'article 117 de l'AUDCG, confirme la décision d'appel querellé en précisant que « non seulement cet article 117 (ancien art 85) donne un pouvoir discrétionnaire aux juges du fond, mais il fixe également la liste des éléments dont le juge tient compte et de laquelle est exclu le montant du taux de variation de 25% prescrit par le décret n°52-765 du 30 juin 1952 »^63(*).

Comment déterminer la valeur du nouveau loyer du bail à usage professionnel lorsque le preneur a réalisé des constructions sur le terrain du bailleur ? La jurisprudence semble ne pas admettre cette éventualité en droit OHADA. Le tribunal régional hors classe de Dakar affirme que, «conformément aux dispositions de l'article 85 (actuel article 117) de l'AUDCG, l'expert n'a pas à prendre en compte l'amélioration des lieux dont la charge est rapportée par le preneur ». Comment comprendre que la révision du loyer prenne en compte l'état de l'immeuble sans considérer que cet état, apprécié au jour du renouvellement, a connu des améliorations du fait du preneur ? Il semble nécessaire de tenir compte des améliorations dans la fixation du nouveau loyer^64(*).

En définitive, en cas de contentieux voire du défaut d'accord sur la fixation du nouveau loyer du bail à usage professionnel entre les parties, le tribunal est saisi par l'une ou autre des parties. Hormis la saisine du tribunal, l'action est englobée dans un délai et le non-respect est sanctionné.

B. La prescription de l'action

La prescription de l'action en fixation du nouveau loyer du bail à usage professionnel a pour conséquence immédiat de fixer le délai pendant lequel un contractant peut exercer une action à l'encontre de son cocontractant dans le souci d'obtenir un nouveau loyer. Le bailleur peut vouloir un nouveau loyer dans le bail renouvelé. Le plus souvent, il propose une augmentation de loyer au locataire. Celui-ci, au contraire peut demander une diminution de loyer du bail renouvelé. Les intérêts des contractants sont forcément divergents^65(*).

Quelle est la durée de la prescription ? Que l'action en fixation du nouveau loyer du bail résulte d'un congé avec offre de renouvellement ou d'une demande de renouvellement du bail, elle est à l'origine prescrite pour un temps déterminé. Mais il importe de savoir quel est le point de départ de cette prescription.

Le législateur de l'OHADA précise à l'article 117 alinéas 1 de l'AUDCG qu'a défaut d'un accord entre les parties sur le montant du nouveau loyer, la juridiction compétente doit être saisie. Cette dernière doit statuer à bref délai. Mais il n'est pas précisé quelle est la prescription. On peut supposer qu'une prescription biennale s'imposera aux contractants, comme à l'article L.145-60 du code de commerce français à moins que le juge qui sera saisi opte pour une prescription annale. Dans la mesure ou le contrat à usage professionnel renouvelé est un nouveau contrat, la prescription de l'action en fixation du prix du bail renouvelé a, en cas de congé délivré par le bailleur avec offre de renouvellement moyennant une modification du prix, pour point de départ, le jour de la prise d'effet du nouveau bail. C'est à cette date que les conditions du bail à usage professionnel renouvelé sont appréciées.

Dans le cadre d'une demande de renouvellement du bail par le preneur, se pose la question de savoir quel est le point de départ de la prescription du loyer du bail renouvelé. Certains auteurs en France^66(*) ont pris le parti favorable à la date de la réponse expresse ou tacite du bailleur. A l'opposé, il est une partie de la doctrine^67(*)qui admet que le point de départ de la prescription doit être la date de la demande de renouvellement du bail. Dans une opinion médiane, on fait valoir que si l'acceptation est notifiée avant la date du renouvellement, le point de départ du délai de prescription est fixé à cette date ; en revanche, lorsque le renouvellement du bail à usage professionnel ou l'expiration du délai de trois mois de prescription commence à la date de l'acceptation ou de l'expiration du délai. Malgré les opinions exprimées, le 12 juin 1996, que le point de départ de la prescription biennale, en cas de demande. La solution est judicieuse. Il semble, à tout le moins, raisonnable de fixer le point de départ du délai de prescription lorsque le nouveau bail commence à courir. On peut admettre que la même solution devra être admise dans la zone OHADA.

Paragraphe 2

La détermination par le juge du nouveau loyer du bail

C'est une juridiction d'exception, juridiction spécialisée, prévue exclusivement dans le cadre du statut des baux commerciaux, et constituée par le président du tribunal d'instance ou le juge qui le remplace et dont la compétence d'attribution est limitée exclusivement aux contestations relatives « à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé». En d'autres termes, le juge des loyers commerciaux ne peut statuer sur des moyens de défense ou des demandes incidentes qui lui échapperaient de par sa compétence. Pour prendre sa décision dans la détermination du nouveau loyer ou loyer révisé, il se base dans un premier temps sur certaines caractéristiques propres au local (A) et dans un second sur le moment de la prise d'effet de sa décision (B).

A. La prise en compte par le juge des caractéristiques propres au local

Le pouvoir reconnu au juge de fixer le montant du loyer à défaut d'accord écrit entre les parties est d'ordre public en vertu de l'article de l'AUDCG et les dispositions d'une norme de droit national ne peuvent lui être opposées^68(*).

Il résulte des dispositions de l'article 117 alinéa 2 de l'AUDCG que, pour fixer le loyer, le juge doit le déterminer à partir de caractéristiques propres au local (la situation des locaux, leur superficie, l'état de vétusté, le prix des loyers commerciaux couramment pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires) et non par rapport au locataire, à l'utilité notamment que présente pour ses activités professionnelles telle partie du local. S'il peut invoquer le profit susceptible d'être, par lui tiré des lieux loués eu égard à l'usage auquel il entend les destiner pour conclure ou ne pas conclure le bail, le locataire ne peut, en revanche, s'en prévaloir comme cause déterminante d'une révision du loyer et l'imposer au bailleur dans la mesure où il prend les lieux loués en l'état sans pouvoir exiger de ce dernier des modifications conformes à ses besoins. Par exemple, en retenant, pour fixer le loyer, que la mezzanine est un accessoire non indispensable au commerce de pagne de la locataire et, de ce fait, devait être déduit de la surface locative, cela va contradictoirement à l'esprit de l'article 117 de l'AU/DCG. Lorsqu'il ressort du rapport d'expertise immobilière non contestée par les parties, que les travaux réalisés ont considérablement élevé le standing de l'immeuble transformé en immeuble de luxe, il peut être tenu des autres éléments du prix du loyer à savoir la situation géographique de l'immeuble construit dans un quartier d'affaires recherché, animé et actif et du prix des loyers pratiqués dans le voisinage dans la fixation du montant des loyers^69(*).

B. La prise d'effet du nouveau loyer

Les litiges relatifs à la fixation du loyer relèvent de la compétence du président du tribunal d'instance du lieu de la situation de l'immeuble loué. Il est statué sur mémoire. Le demandeur doit préalablement à la saisine du juge notifier un mémoire à son adversaire. Un délai d'un mois minimum doit s'écouler entre la réception du mémoire par son destinataire et la saisine du juge.

L'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général prévoit en son article 117 la possibilité de la révision judiciaire du loyer en prescrivant en particulier qu'«à défaut d'accord entre les parties sur le nouveau montant du loyer, la juridiction compétente est saisie par la partie la plus diligente ...», mais ne précise pas toutefois la date à partir de laquelle court le nouveau loyer fixé par le juge. Dans l'espèce, pour la fixation de cette date, nécessaire à la solution du litige, il convient de se référer à la loi nationale ivoirienne n° 77995 du 18 décembre 1977 réglementant les rapports des bailleurs et des locataires des locaux d'habitation et à usage professionnel, dont l'article 8 dispose en ce qui concerne la date de départ du nouveau loyer fixé par le juge, qu'en cas de désaccord entre les parties sur ce point, «le prix judiciairement fixé est dû à compter de l'assignation». Cette disposition ne contrevenant à aucune disposition de l'AUDCG, en ce que celui-ci n'a pas prévu une telle spécification, il échet de conclure qu'il est applicable en l'espèce. Dès lors, les loyers révisés, de part la jurisprudence, courent à compter de l'assignation et non à partir de la date de la signification de la décision judiciaire, ladite signification visant essentiellement, dans le cadre ultérieur de l'exécution forcée, à informer le débiteur de l'existence d'un titre exécutoire détenu contre lui par le créancier poursuivant.

Il a été jugé, que le nouveau montant du loyer est dû à compter du jour de la demande en révision^70(*). Lorsqu'il est déterminé, le nouveau taux ne commence à courir qu'à compter du jugement qui l'a fixé, en conséquence de quoi il ne rétroagit pas ; le bailleur est donc mal venu de réclamer un reliquat de loyer pour la période antérieure à ce jugement^71(*).

Le locataire qui, tout en refusant l'augmentation du loyer, s'abstient de saisir la juridiction compétente pour la fixation du nouveau loyer et se maintient dans les locaux est réputé avoir acquiescé au nouveau loyer. En refusant également de payer le nouveau loyer, le locataire ne saurait se considérer comme de bonne foi et son expulsion doit être ordonnée, dès lors qu'une mise en demeure lui a été faite sans succès^72(*).

SECONDE PARTIE

L'intervention du juge par l'imposition de la loi

251658752

L'intervention du juge dans le contrat se fait aussi de plus en plus ressentir au stade de la rupture du contrat. Cette intervention diffère de la précédente intervention étudiée car elle émane del'imposition de la loi aux parties contractantes du bail.Le bail à usage professionnel occupe une part importante du contentieux commercial. Il génère, en effet, des litiges portant sur des matières variées notamment les contestations de congés, le paiement de l'indemnité d'éviction ou la résiliation. C'est ce dernier aspect qui sera en effet l'objet de notre deuxième partie car cela fait intervenir la juridiction compétente et dont le législateur de l'OHADA en a fait un acteur essentiel.

Ce choix s'explique par les nombreuses difficultés qui entourent l'interprétation par les juridictions des dispositions de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général relatives à la résiliation du bail à usage professionnel. Ces difficultés portent d'abord, sur les formalités préalables à la résiliation, ensuite, la question de la juridiction compétente pour connaître de la résiliation du bail à usage professionnel constitue une véritable problématique dans le traitement du contentieux du bail à usage professionnel.

L'exégèse du nouveau dispositif juridique permet de constater que les rédacteurs de l'Acte uniforme ont procédé à un véritable toilettage de l'instance en résiliation du bail professionnel, au point de donner un nouveau visage à cette procédure judiciaire.C'est pourquoi nous allons axer notre étude dans un premier temps surl'intervention imposée du juge dans la résiliation du bail (chapitre I) ensuite sur l'identification de ce dernier (chapitre II).

CHAPITRE 1

L'intervention imposée du juge dans la résiliation du bail à usage professionnel

251659776

La résiliation judiciaire du bail à usage professionnel est régie par les dispositions de l'article 133 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général contenu dans le chapitre VII du titre premier intitulé « résiliation du bail ». Le législateur communautaire a entrepris de donner un nouvel éclat au régime de la résiliation judiciaire du bail à usage professionnel.

Cette option majeure s'est adossée, dans la nouvelle législation, sur une véritable stratégie d'amélioration de l'instance en résiliation du bail à usage professionnel. Elle s'est articulée d'une part autour d'un souci de renforcer la mise en demeure dont la vérification est faite par le juge lors de la procédure de résiliation (Section 1), ainsi que dans le respect des formalités de notification aux créanciers inscrits (Section 2) au fond de commerce du preneur.

SECTION 1

La vérification de la conformité de la mise en demeure par le juge

La mise en demeure désigne « l'acte par lequel le créancier a manifesté sa volonté d'exiger l'exécution des prestations qui sont dues et, à défaut, de tirer les conséquences légales de l'inexécution des obligations »^73(*).Elle est une interpellation formelle faite au débiteur qui n'a pas exécuté son  obligation à son  terme. Notons que l'appellation "mise en demeure" désigne à la fois le document qui est notifié au débiteur et les conséquences de sa réception. Elle constitue, selon le Doyen CARBONNIER, une réclamation destinée à mettre le débiteur « en son tort en lui ôtant tout prétexte tiré d'une négligence ou tolérance de son créancier »

La particularité du mécanisme prévu par l'article 133 du nouvel Acte uniforme est que désormais l'exigence de mise en demeure préalable s'est emparée d'un champ beaucoup plus large. Dans une première idée, cette exigence légale est une obligation à la charge de la partie défaillante et non plus de l'exclusivité du bailleur (paragraphe 1) et d'autre part l'innovation faite du titulaire de la mise en demeure (paragraphe 2).

Paragraphe 1

L'imposition d'une mise en demeure préalable de la partie défaillante

Le nouveau dispositif juridique prévu n'a pas sensiblement bouleversé le régime de la mise en demeure en matière de résiliation du bail professionnel.Tout au plus, le législateur communautaire a pris prétexte du chantier de réforme de l'Acte uniforme sur le droit commercial général pour envisager un allégement de la forme de la mise en demeure (A) ainsi qu'une simplification de son contenu (B).

A. L'allégement de la forme de la mise en demeure

Dans l'instance en résiliation du bail à usage professionnel, le formalisme de la mise en demeure constitue un élément déterminant pour l'information de la partie défaillante par rapport au manquement à ses obligations contractuelles. L'exécution effective de cette obligation d'information est largement tributaire de la forme que doit revêtir l'acte de mise en demeure.

Sous l'empire de l'ancien article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, la mise en demeure ne pouvait être délivrée que par «acte extrajudiciaire».La lourdeur de ce procédé ainsi que son caractère dispendieux ont incité les rédacteurs du nouvel Acte uniforme à simplifier voire alléger la forme de la mise en demeure, sans pour autant répudier le recours à un officier ministériel. Il résulte de l'alinéa 2 de l'article 133 de l'Acte uniforme précité : « la mise en demeure est faite par acte d'huissier ou notifiée par tout moyen permettant d'établir sa réception effective par le destinataire ».

L'avènement du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général a marqué l'apparition de l'expression « tout moyen permettant d'établir sa réception effective par le destinataire » dans la terminologie du législateur communautaire. Cette formule est employée dans plusieurs autres textes issus de la réforme pour traduire la volonté législative d'allégement du formalisme de certains actes. Il en est ainsi de la forme de la cession du bail, de celle du renouvellement du bail, de la forme du congé^74(*) ou de la mise en demeure du preneur dans le cadre de l'opposition au droit au renouvellement du bail^75(*).

Cette formule générique semble viser tout procédé permettant de garantir la réception effective de la mise en demeure par la partie défaillante. Il ne fait pas de doute que le procédé de la lettre recommandée avec accusé de réception ou de la simple lettre dûment déchargée par son destinataire, permet de remplir cet objet spécifique.Mais, avec le développement contemporain des technologies de l'information et de la communication (TIC), on peut se demander si le recours à des procédés électroniques ne peut valoir utilisation de moyens permettant d'établir la réception effective de l'acte de mise en demeure par le destinataire.

Conformément à une propension contemporaine des législations contemporaines, le droit uniforme de l'OHADA n'a su résister au vent de la reconnaissance de la preuve électronique. Le législateur communautaire de l'OHADA a profité du chantier de réforme de l'Acte uniforme sur le droit commercial général pour envisager, dans le cadre de l'informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier^76(*) , la question de l'équivalence entre l'écrit sur support papier et l'écrit électronique^77(*). Selon l'article 82 alinéa 2 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général : « les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support papier et sont reconnus comme équivalents lorsqu'ils sont établis et maintenus selon un procédé technique fiable, qui garantit, à tout moment, l'origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques ». Les procédés techniques fiables et garantissant l'origine des documents sous forme électronique ainsi que leur intégrité au cours de leurs traitements et de leurs transmissions électroniques sont reconnus valables par le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général ou par le Comité technique de normalisation des procédures électroniques.

Les rédacteurs de l'Acte uniforme ont entendu donner une grande portée juridique au principe d'équivalence entre l'écrit sur support papier et l'écrit électronique. Il résulte de l'article 79 de l'Acte uniforme précité que les dispositions du livre V sur l'informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier du fichier national et du fichier régional, dans lequel est inséré l'article 82 de l'Acte uniforme précité, « s'appliquent aux formalités ou demandes prévues par le présent acte uniforme, par tout autre acte uniforme ou par toute autre réglementation »^78(*).En d'autres termes, faute d'avoir prévu un Acte uniforme spécifique aux transactions électroniques, le législateur a voulu étendre la nouvelle réglementation sur la preuve électronique contenue dans le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général, aux autres Actes uniformes et même aux droits des Etats Parties ne disposant pas encore d'un cadre juridique approprié.

L'accueil de l'écrit électronique au même rang que la preuve manuscrite classique a permis au législateur d'admettre la preuve des actes de commerce à l'égard des commerçants par voie électronique^79(*) et le paiement du loyer par voie électronique^80(*) .

Dans le cadre du contentieux de la résiliation du bail professionnel, le nouveau dispositif sur la preuve électronique de l'OHADA, n'autoriserait-il pas le demandeur en résiliation du bail à servir à son cocontractant une mise en demeure par un procédé électronique, comme un courrier électronique (mail) ? Il est légitime de le penser.Mais, pour admettre ce mode de preuve, le juge devra vérifier la condition d'intégrité du document électronique posée par l'article 82 du nouvel Acte uniforme et celle tirée de la réception effective de la mise en demeure électronique au destinataire prévue par l'article 133 alinéa 2 du même Acte uniforme.

Dans la pratique, la vérification judiciaire de ces conditions d'admissibilité de la mise en demeure électronique risque de poser des difficultés. En effet, en raison de la technicité de la matière, le juge ne dispose pas toujours d'éléments d'appréciations suffisantes, et ce, d'autant que le contenu de la mise en demeure obéit à un formalisme dont la simplification a été également recherchée par la réforme.

B. La simplification du contenu de la mise en demeure

La mise en demeure est en effet destinée à informer le débiteur d'une obligation contractuelle de la volonté du créancier d'en tirer les conséquences qui s'imposent.C'est pourquoi dans l'instance en résiliation du bail professionnel, la mise en demeure doit obéir à un formalisme presque sacramentel. Selon l'article 133 alinéa 2 de l'Acte uniforme susvisé : « à peine de nullité, la mise en demeure doit indiquer la ou les clauses et conditions du bail non respectées et informer le destinataire qu'à défaut de s'exécuter dans un délai d'un mois à compter de sa réception, la juridiction compétente statuant à bref délai est saisie aux fins de résiliation du bail et d'expulsion, le cas échéant, du preneur et de tout occupant de son chef ». Ainsi, la validité de la mise en demeure est subordonnée au respect de ces deux conditions cumulatives.

Il faut d'emblée relever que l'exigence classique de la reproduction des dispositions de l'article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, n'a pas survécu à la réforme. A la place, l'article 133 du nouvel Acte uniforme a prévu l'obligation pour le demandeur en résiliation du bail d'indiquer dans la mise en demeure la ou les clauses et conditions du bail non respectées.Par ailleurs, l'acte de mise en demeure doit informer le destinataire qu'à défaut de s'exécuter dans un délai d'un mois à compter de sa réception, la juridiction compétente pourra être saisie aux fins de résiliation du bail et d'expulsion.Cette exigence formelle était déjà contenue dans l'ancien article 101 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Mais, la particularité du nouvel Acte uniforme réside dans la précision du point de départ du délai d'un mois prévu par la loi, ce délai courant à compter de la réception de la mise en demeure.Sous l'angle processuel, le délai d'un mois à compter de la réception de la mise en demeure s'analyse en un « délai d'attente »^81(*) que le demandeur en résiliation du bail professionnel doit respecter avant de porter son action devant le juge.A l'image de l'absence de mise en demeure , le non-respect du délai d'un mois prévu par l'alinéa 2 de l'article 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial, doit être sanctionné par une fin de non-recevoir. En effet, l'action en résiliation initiée avant l'expiration du délai d'un mois à compter de la réception de la mise en demeure est prématurée (le droit d'agir n'existe pas encore).Quoi qu'il en soit, l'obligation d'indication dans la mise en demeure des conditions du bail violées et d'information du destinataire qu'en cas d'inexécution dans un délai d'un mois à compter de sa réception le juge sera saisi d'une action en résiliation, est prescrite « à peine de nullité » de la mise en demeure.

Sous l'empire des textes antérieures, la jurisprudence des tribunaux sénégalais n'était pas fixée sur la sanction du non-respect de l'obligation de reproduction dans la mise en demeure des dispositions de l'article 101 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Le tribunal régional de Kaolack (Sénégal) a été saisi d'une action en résiliation d'un bail commercial initiée par une personne qui n'avait pas respecté l'obligation de reproduction de ce texte. Le tribunal dans son jugement du 14 août 2002 a énoncé que : « l'article 101 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que la mise en demeure doit reproduire sous peine de nullité les termes du présent article ; Que ladite prescription n'ayant pas été observée, il y a lieu de constater la nullité de la procédure ».Cependant, le jugement du tribunal régional Hors Classe de Dakar rendu le 18 juin 2008 a préféré sanctionner cette irrégularité par une décision de débouté au fond^82(*).

En réalité, la sanction de la nullité qui frappe l'acte de mise en demeure n'en rejaillit pas moins sur la recevabilité de l'action en résiliation du bail à usage professionnel. La nullité entrainant l'anéantissement de la mise en demeure, bascule, du coup, les parties dans la situation d'une instance en résiliation initiée sans mise en demeure préalable. Or, cette irrégularité est sanctionnée par une fin de non-recevoir tenant à l'irrecevabilité de l'action.Un jugement du tribunal de première Instance de Bafoussam du 16 septembre 2005 a bien campé ce débat en énonçant que : « la mise en demeure préalable avec reproduction sous peine de nullité des termes (de l'article 101 de l'AUDCG) est une condition indispensable à toute résiliation d'un bail commercial ; Mais attendu qu'en l'espèce, la sommation de payer et de libérer du 17 Mars 2003 servie au défendeur et tenant lieu de dite mise en demeure ne satisfait pas aux exigences légales prescrites par l'article susvisé en ce qu'elle ne reproduit aucunement les termes de ce texte ; Qu'il échet par conséquent de déclarer cette sommation nulle et partant irrecevable en l'état l'action de la demanderesse ».Cette même juridiction a décidé, plus explicitement, dans son jugement du 2 septembre 2005 qu'« en raison de la nullité de l'exploit susvisé, tout se passe comme s'il n'y a jamais eu de mise en demeure préalable telle qu'exigée par l'article 101 de l'Acte uniforme susvisé » et que l'action en résiliation doit être déclarée irrecevable. Enfin, une décision du 15 avril 2008 rendue par le tribunal régional Hors Classe de Dakar a estimé que la nullité de la mise en demeure pour non reproduction de l'ancien article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général entraine l'irrecevabilité de l'action en résiliation.Mais, au-delà du souci de rééquilibrage des droits des parties au bail à usage professionnel durant la procédure de résiliation du bail, les rédacteurs du nouvel Acte uniforme ont entendu maintenir le dispositif de protection des créanciers inscrits au cours de l'instance. 

Paragraphe 2

Le titulaire de la mise en demeure

Il a été jugé, en application de la version antérieure de l'AUDCG, que seul le bailleur ou ses ayant-droits, ont la qualité pour demander la résiliation judiciaire du bail^83(*). L'action en résiliation est désormais clairement ouverte à chacune des parties au bail qui déplore le non-respect par l'autre partie des clauses et conditions du bail^84(*). Bien qu'elle ne fût pas clairement mentionnée dans l'article 101 de l'ancienne version de l'AUDCG, la possibilité d'agir contre le bailleur en cas de violation de clauses du bail existait déjà au profit du preneur. La nouvelle formulation de l'article 133 al. 1 apporte une clarification pour lever toute équivoque.

Afin d'éliminer tout équivoque, nous exposerons le titulaire de la mise en demeure visé l'ancienne version de l'AUDCG (A) ensuite l'innovation faite par la nouvelle version (B).

A. Le titulaire visé dans l'AUDCG du17 avril 1997

Dans la philosophie de la législation OHADA, l'action en résiliation du bail professionnel n'a jamais été assimilée à une action banale où le droit d'agir est ouvert à tous « ceux qui justifient d'un intérêt légitime ».Le législateur communautaire a toujours restreint le cercle des titulaires du droit d'agir en résiliation du bail professionnel. Cette action a été considérée comme une « action attitrée »^85(*) ou « action réservée ». Il s'agit d'une action dans laquelle « la qualité pour agir apparait comme une condition distincte de l'intérêt à agir puisqu'il faut exciper tout à la fois de l'intérêt que l'on a à élever ou à combattre la prétention litigieuse et du titre qui permet de le faire ». L'action attitrée n'est attribuée qu'à certaines personnes intéressées seulement. C'est tout le sens du deuxième paragraphe de l'article 1-2 alinéa 1e du Code de procédure civile sénégalais qui réserve les « cas où la loi attribue ce choix aux seules personnes qu'elles qualifie pour élever une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé »

Sous l'empire de l'ancien article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, il a été prévu une attribution spéciale très étroite du droit d'agir en résiliation du bail commercial. Seul le bailleur était habilité à se pourvoir en résiliation^86(*).

Sous l'angle de la théorie générale de l'action en justice, la loi communautaire avait ainsi prévu une « attribution exclusive » du droit d'agir au bailleur^87(*) , du moins dans le cadre de l'action en résiliation du bail commercial pour inexécution des conditions du bail. Seul l'ancien article 74 alinéa 5 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, repris par l'article 106 alinéa 5 du nouvel Acte uniforme, prévoyait un droit de résiliation du preneur, lorsque les grosses réparations entreprises par le bailleur ont rendu impossible la jouissance du bail.

Il est vrai que s'il n'entendait pas exercer son droit au renouvellement du bail, le preneur pouvait servir à son bailleur un congé, en dehors de toute idée de faute, dans les conditions prévues par la loi.

Mais, cette attribution exclusive au bailleur du droit d'agir en résiliation était de moins en moins acceptable, si l'on sait que le preneur pouvait dans bien des situations avoir intérêt à se délier du contrat de bail, en invoquant une inexécution des obligations du bailleur. Alors, pourquoi, ne pas lui ouvrir la possibilité d'agir en résiliation en excipant d'une défaillance du bailleur ?

B. L'innovation de l'AUDCG révisé du 14 décembre 2010

Le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général a franchi le pas, en consacrant le droit de résiliation du preneur. Il résulte de l'alinéa 1e de l'article 133 de cet Acte uniforme que : « le preneur et le bailleur sont tenus chacun en ce qui le concerne au respect de chacune des clauses et conditions du bail sous peine de résiliation ».

Ainsi, l'action en résiliation du bail à usage professionnel est toujours élevée à la dignité d'une action attitrée. Mais, il est frappant de constater que le législateur, pour admettre le droit de résiliation du preneur, a été amené à procéder à un élargissement de l'attribution de qualité. Désormais, aussi bien le bailleur que le preneur ont qualité pour agir en résiliation, en raison de la défaillance de l'autre partie dans l'exécution de ses obligations contractuelles. Dans la technique processuelle, la législation communautaire a ainsi articulé une attribution concurrente de qualité en matière de résiliation du bail professionnel^88(*).

A cet égard, le droit uniforme de l'OHADA est revenu à l'état du droit positif sénégalais avant l'entrée en vigueur de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Sous l'empire de l'ancien article 592 du Code des obligations civiles et commerciales, le législateur sénégalais, en visant la résiliation constatée « à la diligence de l'une des parties », avait ouvert le droit de résiliation à toutes les parties au contrat de bail.

Pourtant certaines dispositions du nouvel Acte uniforme sur les sûretés ne tirent pas toujours toutes les conséquences de l'extension de l'attribution de qualité au preneur. Il en est ainsi de l'article 176 dudit Acte uniforme qui continue de mettre à la charge exclusivement du « bailleur », l'obligation de notifier sa demande aux créanciers inscrits ; alors que le preneur, désormais habilité à agir en résiliation, est également tenu à cette obligation d'information^89(*).

L'extension de l'attribution du droit d'agir au preneur est particulièrement intéressante, puisque la méconnaissance de toutes les clauses et conditions du contrat de bail professionnel peut désormais donner ouverture à l'action en résiliation. Il en est ainsi notamment lorsque le bailleur ne délivre pas au preneur des locaux en bon état ou lorsqu'il se garde de procéder, à ses frais, aux grosses réparations. Il en est de même en cas de trouble de jouissance du bailleur^90(*).

SECTION 2

La vérification par le juge de la conformité de la notification aux créanciers inscrits

L'article 133 du nouvel Acte uniforme, reprenant le dispositif prévu par l'ancien article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, a mis à la charge du demandeur une obligation de notification de la demande en résiliation aux créanciers inscrits.Nous étudierons dans un premier sens, le fondement de cette formalité de notification (paragraphe 1) avant de consacrer, une réflexion surles conséquences de l'inobservation de la formalité précitée (paragraphe 2) dans le règlement judiciaire du bail à usage professionnel.

Paragraphe 1

Le fondement de l'exigence de la notification aux créanciers inscrits

Si la formalité prévue aux articles 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général et 176 de l'Acte uniforme sur les sûretés, trouve son fondement dans la volonté du législateur OHADA de protéger la sûreté inscrite sur le fonds de commerce par les créanciers du preneur, il n'en demeure pas moins que la conciliation de ces textes dans le traitement du contentieux de la résiliation peut poser des difficultés, d'où l'importance de leur étude comparative.Il conviendrait d'une part d'appréhender l'aspect complémentaire du fondement de la notification aux créanciers inscrits (A) et d'autre part l'aspect contradictoire (B).

A. L'aspectcomplémentaire du fondement

Cette complémentarité s'exprime dans l'article 172 de l'acte uniforme sur les sûretés qui dispose : « Le bailleur de l'immeuble dans lequel est exploité le fonds doit recevoir notification du bordereau d'inscription ou de la modification de l'inscription initiale. A défaut, le créancier nanti ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 176 du présent acte uniforme. »

Il résulte de ce texte que le créancier bénéficiaire d'un nantissement sur le fonds de commerce exploité dans les locaux objets du bail commercial, doit notifier l'inscription de sa sûreté au bailleur afin de permettre à ce dernier de connaître son existence et de pouvoir l'avertir d'une éventuelle action en résiliation dirigée contre le preneur. Faute d'avoir notifié son inscription au bailleur, le créancier inscrit ne pourra donc reprocher à celui-là de ne pas l'avoir informé de la demande de résiliation. Ainsi, la formalité prévue à l'article 133 in fine de l'acte uniforme sur le droit commercial général (qui est la même que celle prévue à l'article 176 de l'acte uniforme sur les sûretés) ne doit être exigée du bailleur que lorsque le créancier inscrit aura lui-même satisfait à l'obligation que fait peser sur lui l'article 172 de l'acte uniforme sur les sûretés.

Par conséquent, le bailleur ne devrait logiquement encourir aucune sanction s'il n'est pas établi qu'il avait préalablement été averti de l'existence de créanciers inscrits conformément à l'article 172 de l'acte uniforme sur les sûretés, d'où la nécessaire combinaison de ce texte et l'article 176 du même acte uniforme avec l'article 133 de l'acte uniforme sur le droit commercial général. Une harmonisation des dispositions des articles 176 de l'Acte uniforme sur les sûretés et 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général est cependant nécessaire afin de supprimer les éléments de contradictions relevées supra ou bien même de supprimer l'une de ces dispositions pour éviter le double emploi.

B. L'aspectcontradictoire du fondement

D'abord, l'article 176 de l'Acte uniforme sur les sûretés fait peser sur le seul bailleur l'obligation de notifier sa demande de résiliation aux créanciers inscrits alors que l'article 133 in fine de l'Acte uniforme sur le droit commercial général prescrit l'accomplissement de cette formalité à toute partie (bailleur ou preneur) qui entend poursuivre la résiliation du bail commercial. Cette dernière solution parait plus protectrice des intérêts des créanciers inscrits car le preneur peut également être l'initiateur de l'action en résiliation du bail commercial et mettre ainsi en péril cet élément du fond de commerce nanti. Il est donc compréhensible que les créanciers inscrits soient avisés de la menace pesant sur la valeur de leur nantissement, surtout si elle est le fait de leur débiteur.

Ensuite, l'article 176de l'Acte uniforme sur les sûretés^91(*) exige que la notification de la demande de résiliation aux créanciers inscrits se fasse par acte extrajudiciaire, alors que l'article 133 in fine de l'AUDCG prévoit simplement une notification de la copie de l'acte introductif d'instance auxdits créanciers, quel que soit la forme de cette notification.

Enfin, alors que l'article 176 de l'Acte uniforme sur les sûretés fixe un délai de deux mois (à compter de la notification), pendant lequel la décision judiciaire de résiliation du bail ne pourra intervenir, l'article 133 de l'acte uniforme sur le droit commercial général prévoit un délai d'un mois.Ces contradictions entre deux textes régissant la même formalité ne manqueront pas de poser des problèmes dans la pratique, d'autant plus que les textes précités ont la même valeur juridique et sont entrés en vigueur au même moment(ce qui exclut toute abrogation tacite résultant de la contradiction entre deux normes de même valeur).

Paragraphe 2

L'irrespect de la formalité de notification aux créanciers inscrits

Dans la pratique, il n'est pas rare de voir les tribunaux sanctionner la violation de la formalité précitée par l'irrecevabilité de l'action en résiliation. Or, cette solution ne nous semble pas pertinente.

En effet, l'article 133 in fine de l'Acte uniforme sur le droit commercial général (tout comme l'article 176 de l'Acte uniforme sur les sûretés) énonce simplement que la décision judiciaire de résiliation ne pourra intervenir que dans un certain délai à compter de l'accomplissement de la formalité.Le non-respect de l'obligation d'information des créanciers inscrits devient alors un obstacle au prononcé de la décision de résiliation du bail professionnel. Devant cette situation, quelle attitude la juridiction saisie devrait-elle adopter ?Ce qui est en cause ici, c'est la survenance de la décision mais pas l'exercice de l'action en résiliation. Or, la fin de non-recevoir constitue plutôt un obstacle à l'action, ce qui empêche que le moyen tendant à invoquer la violation de l'article 133 in fine de l'Acte uniforme précité puisse être qualifié de fin de non-recevoir et aboutir à l'irrecevabilité de l'action voire la radiation de la procédure de résiliation. Ainsi dans des idées successives, nous examinerons la non opposabilité de la résiliation du bail aux créanciers (A) ensuite la radiation de la procédure de résiliation du bail (B).

A. L'inopposabilité de la résiliation du bail

En raison de l'irrévocabilité de l'inopposabilité de la résiliation, cette sanction jouera même si les créanciers ont eu connaissance des défaillances du débiteur et n'avaient rien fait pour y remédier^92(*). L'obligation de notification prévue par l'article 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général semble être érigée à la dignité d'une formalité impérative^93(*). La sanction rigoureuse de l'inopposabilité offre au créancier inscrit non informé un triple recours qui constitue des substitutifs au nantissement du fonds.

D'abord, le créancier non informé peut poursuivre la réalisation de son gage incluant le droit au bail, alors même que ce bail est résilié dans les rapports entre le bailleur et le locataire^94(*).Ensuite, il peut former tierce opposition à la décision prononçant ou constatant la résiliation du bail. Aussi, le jugement rendu sur tierce opposition et reconnaissant aux créanciers inscrits le droit au maintien du bail pour sauvegarder leur gage, a-t-il pour conséquence la rétractation de la décision de résiliation à l'égard de toutes les parties, y compris à l'égard du le locataire^95(*).La notification est une obligation qui ne bénéficie qu'au créancier inscrit. C'est pourquoi, à défaut d'avoir reçu cette notification, la résiliation du bail leur est inopposable. C'est également pour cette raison que les créanciers inscrits sont seuls à pouvoir se prévaloir du défaut de notification.En l'absence de notification, les créanciers inscrits peuvent faire tierce opposition à la décision prononçant la résiliation et exiger le maintien du bail. Le délai pour faire cette tierce opposition est de 5 ans, ce qui fait peser un risque sur le nouveau bail qu'aurait consenti le bailleur.

En effet, si la juridiction déclare la résiliation inopposable aux créanciers du preneur, cette décision entraînera rétractation automatique de la décision relative à la résiliation à l'égard de toutes les parties à l'instance initiale. En effet, les deux décisions sont inconciliables et seule l'une des deux peut être exécutée.Par conséquent, le bail résilié sera à nouveau applicable et le locataire pourra réintégrer les lieux. Les créanciers inscrits peuvent également poursuivre la vente forcée du fonds de commerce à titre de réalisation de leur privilège.

Enfin, ils peuvent demander des dommages-intérêts au bailleur qui ne les a pas informés de la résiliation. Il faut toutefois que ce défaut d'information résulte d'une faute et non d'une erreur invincible.

B. La radiation de la procédure de résiliation

Cette mesure d'administration judiciaire n'a pas pour effet d'éteindre l'instance mais elle emporte seulement suspension de l'instance en résiliation du bail professionnel.Ainsi, dès que le demandeur se sera acquitté de son obligation d'information à l'égard des créanciers inscrits, l'instance sera rétablie du rôle de la juridiction. Il suffirait de faire réinscrire l'affaire en servant au défendeur un avenir pour que la même instance se poursuive sur l'assignation initiale qui continuera à produire ses effets.Cependant, le rétablissement de l'affaire ne pourra se faire à n'importe quel moment de la procédure, c'est à condition que dans l'intervalle l'instance n'ait pas été atteinte par la péremption biennale. En effet, la péremption n'est pas suspendue par la radiation et elle n'est pas davantage interrompue par le rétablissement de l'affaire au rôle. Si plus de deux ans se sont écoulés depuis la radiation, le défendeur à la résiliation du bail professionnel, peut faire échec au rétablissement de l'affaire en invoquant la péremption d'instance.

Lorsque, par contre, la juridiction saisie elle-même, en méconnaissance de l'article 133 du nouvel Acte uniforme, fait droit à la demande en résiliation, alors que les créanciers inscrits n'ont pas été informés de la procédure, quels sont les moyens de défense dont disposent ces créanciers inscrits ?A la lecture de l'article 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, l'obligation de la juridiction saisie de statuer dans le délai d'un mois à compter de la notification de la demande en justice aux créanciers inscrits ne semble constituer ni une condition de recevabilité, ni un élément d'appréciation du bien-fondé de la demande en résiliation. La rédaction du texte précité permet de relever que seule l'intervention du jugement faisant droit à la demande en résiliation est subordonnée à l'information des créanciers nantis.

En droit français, la jurisprudence répète inlassablement que, bien que l'article 143-2 du Code de commerce, repris à la lettre par l'article 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général soit taisant sur ce point, la résiliation est inopposable aux créanciers inscrits non informés. Un auteur a pu parler à ce sujet d'une « vigueur de la sanction »^96(*) .La chambre civile de la Cour de cassation française, dans un arrêt du 12 juillet 2006, a déjà jugé que « l'inopposabilité de la résiliation intervenue est acquise de plein droit dès lors que le bailleur a manqué à ses obligations à l'égard des créanciers inscrits »^97(*) .Un commentateur de cette décision a écrit qu'il s'infère de cette solution prétorienne que « toute tentative de régularisation de l'absence de notification ou d'une notification tardive de l'assignation en résiliation est vouée à l'échec »^98(*).Cette rétractation produit des effets à l'égard de toutes les parties, en raison de la nature indivisible des obligations découlant du bail. La conséquence de cette indivisibilité est que le bailleur doit recommencer l'ensemble des opérations nécessaires pour arriver à la résiliation, notamment la notification de l'action en résiliation aux créanciers inscrits^99(*).

Enfin, le créancier inscrit qui aurait subi un préjudice du fait de l'inobservation de la formalité prévue par l'article 133 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, est en droit, dans les conditions du droit commun, de réclamer la réparation de ce dommage qui peut être égal au montant non payé de sa créance .

CHAPITRE 2

L'identification du juge de la résiliation du bail a usage professionnel

251660800

Le débat de l'identification de la juridiction compétente en matière de bail professionnel a été obscurci par une confusion qui a été toujours entretenue, par les magistrats et par certains auteurs, entre la compétence et les pouvoirs de la juridiction dans la réalisation du bail à usage professionnel.Afin d'élucider cette confusion, nous étudierons d'abord les pouvoirs du juge de la résiliation du bail (section 1), ensuite sa compétence (section 2) dans la résiliation du contrat de bail à usage professionnel.

SECTION 1

Les pouvoirs du juge de la résiliation du bail à usage professionnel

Au risque de bousculer une des croyances de la « mythologie judiciaire » que l'on ose à peine égratigner de peur de commettre un sacrilège, on peut légitimement se poser une question d'importance : par quelle étrangeté l'existence de contestations sérieuses est-elle de nature à entamer la compétence du juge des référés ? Il tient à l'exercice de ses pouvoirs de juridiction^100(*), qui ne saurait être sanctionné, du moins techniquement, par une exception d'incompétence^101(*).Dans le cadre de la détermination des pouvoirs de la juridiction saisie, l'article 133 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général fait une distinction entre la constatation (Paragraphe 1) et le prononcé de la résiliation du bail à usage professionnel (Paragraphe 2).

Paragraphe 1

Le pouvoir de constatation du juge

La résiliation d'un bail à usage professionnel doit être judiciaire, c'est-à-dire qu'elle doit émaner d'une décision de justice. Elle doit être précédée de la mise en demeure préalable, La juridiction compétente saisie doit constater.

Trois conditions doivent être remplies pour que l'une des parties puisse demander et obtenir que la juridiction compétente «constate» la résiliation du bail^102(*). La clause contractuelle résolutoire de plein droit (A) est une des trois conditions qu'il nous semble important d'étudier avant de pencher sur la nécessité de la constatation (B) de la juridiction saisie en matière de résiliation de bail à usage professionnel.

A. La clause résolutoire de plein droit

La clause résolutoire permet d'obtenir la résiliation d'un bail commercial en cas de manquement contractuel du locataire. Cependant, s'agissant d'une cause de résiliation volontaire et conventionnelle, il conviendra pour en obtenir l'application, que ladite clause soit incluse au contrat de bail à usage professionnel et qu'elle vise le manquement reproché. La clause résolutoire s'applique aux baux commerciaux soumis au statut des baux. Les parties peuvent néanmoins prévoir conventionnellement une extension entraînant l'application du statut à un contrat de bail qui n'en relève pas.

Si à l'origine, était exclusivement concerné le défaut de paiement du loyer aux échéances convenues entre les parties, désormais, elle est applicable pour quelque motif que ce soit^103(*) ; la clause résolutoire peut donc viser autant de charges qu'une obligation de faire.La mise en oeuvre de la clause exige donc que le bailleur ait préalablement notifié au preneur une mise en demeure précisant l'infraction reprochée. La jurisprudence précise le contenu de cette mise en demeure : Doit y être mentionné le délai d'un mois^104(*). Ce rappel est impératif tout comme l'est le respect du délai. En effet, est nulle la clause résolutoire insérée au bail prévoyant sa mise en oeuvre quinze jours après un commandement resté infructueux^105(*). Doivent y être indiquées de façon expresse les clauses non respectées par le preneur. Cette obligation vise à informer ce dernier de ce qui lui est reproché afin qu'il puisse, le cas échéant, procéder à la régularisation des faits. À défaut, la Cour de cassation a considéré comme nul le commandement ou la sommation.

Le commandement ou la sommation régulière (non entachés d'un vice de forme) permettront d'obtenir la résiliation de plein droit du bail commercial, s'ils ne sont pas suivis d'effet dans le délai d'un mois. De même, l'infraction doit persister ; il revient au bailleur de prouver cette persistance.Lorsque les conditions sont réunies et que l'infraction visée par la mise en demeure persiste au-delà du délai d'un mois, la résiliation est acquise de plein droit. Le bailleur devra alors la faire constater par le tribunal de grande instance ou le juge des référés compétents, sauf en cas de contestation sérieuse. Il est à noter que la finalité de l'assignation n'est pas de faire prononcer la résiliation du contrat mais de respecter ce qu'avaient prévu conventionnellement les parties en cas de résiliation.

Au préalable, il convient de préciser que la mise en oeuvre de la clause résolutoire s'applique tant durant le bail en cours d'exécution mais également en cours de tacite reconduction et de renouvellement.Le bailleur qui constate que le locataire ne respecte pas les clauses et conditions du bail et quel que soit le motif allégué devra lui adresser un « commandement de payer visant la clause résolutoire ». Le commandement doit, être signifié par acte d'Huissier de Justice, viser la clause résolutoire et établir les manquements reprochés. De plus, le commandement devra indiquer de façon impérative le délai d'un mois à l'expiration duquel l'infraction et le manquement devront avoir cessé et les sanctions visées.Afin de protéger les intérêts du locataire, le commandement doit respecter un formalisme très strict au risque d'être annulé pour vice de forme, notamment l'information de l'intention de mettre en jeu la clause résolutoire si le locataire n'exécute pas ses obligations dans un délai d'un mois à compter de la réception du commandement.

B. La nécessité par le juge d'une constatation

L'article 133 de l'Acte uniforme portant droit commercial général habilite le juge des référés à constater la résiliation du bail à usage professionnel dans lequel est insérée une clause résolutoire de plein droit. Cette stipulation était une pratique fréquente dans les baux commerciaux. Mais, l'admission expresse du jeu de la clause résolutoire de plein droit est une innovation majeure de l'Acte uniforme du 15 décembre 2010. Aux termes des dispositions de l'article 133 alinéa 4 du nouvel Acte uniforme : « le contrat de bail peut prévoir une clause résolutoire de plein droit ».

En théorie générale des obligations, la clause résolutoire de plein droit prévue par l'article 106 du COCC, permet aux parties à un contrat synallagmatique, sauf disposition légale contraire, de « convenir expressément qu'à défaut d'exécution le contrat sera résolu de plein droit (...) »^106(*). Cette clause ne peut jouer qu'à la date de la notification au défaillant des manquements constatés^107(*) . Mais, elle peut produire ses effets même sans sommation^108(*).

En raison de l'automatisme et de la rigueur de la clause résolutoire de plein droit, la jurisprudence a toujours considéré qu'elle doit être expressément stipulée par les parties^109(*) et ne peut jouer que pour sanctionner l'inexécution d'une obligation inscrite au contrat de bail^110(*).Il ne fait pas l'ombre d'un doute que la juridiction du fond dispose du pouvoir de constater la résiliation, lorsque le bail professionnel contient une clause résolutoire de plein droit.Sous l'empire de la législation communautaire antérieure, feu le magistrat Lamine COULIBALY, ancien Président du tribunal régional Hors Classe de Dakar, avait systématisé la théorie de la compétence du juge des référés pour connaître de la résiliation du bail commercial, en cas d'insertion d'une clause résolutoire de plein droit^111(*) . Le haut magistrat, tout en reconnaissant un principe de compétence à la juridiction du fond résultant de l'abrogation de l'article 592 du Code des obligations civiles et commerciales, admettait, à juste titre, une « compétence » résiduelle au juge des référés en la matière, sur le fondement de l'article 247 du Code de procédure civile sénégalais. L'intervention du juge des référés, écrivait-il, consistera simplement à constater la défaillance d'une des parties ainsi que la rupture du contrat par l'effet de l'insertion de la clause dans le bail^112(*).Force est de constater que depuis la publication de la chronique de feu le Président COULIBALY, certains juges des référés du tribunal régional Hors Classe de Dakar énonçaient par des formules devenues classiques que : « la clause de résiliation de plein droit insérée dans le contrat de bail justifie la compétence du juge des référés »^113(*). D'autres affirmaient que la clause résolutoire expresse « en l'état actuel de notre droit positif, fonde la compétence du juge des référés en matière de bail à usage commercial »^114(*) ou que « la clause de résiliation de plein droit insérée dans le contrat de bail justifie la compétence du juge des référés »^115(*) .

L'insertion de la clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail commercial peut être de nature à révéler l'absence de contestations sérieuses et justifier par la même occasion l'intervention du juge des référés. En cas d'insertion d'une clause de résiliation de plein droit dans le bail professionnel, la constatation de la résiliation du contrat, ne se heurte à aucune contestation sérieuse. En effet, au moment où le juge est saisi, la clause résolutoire, par hypothèse, a déjà produit son effet extinctif sur le contrat^116(*) .

D'une part, la juridiction des référés a l'obligation de vérifier l'existence d'une clause de résiliation de plein droit dans le contrat^117(*) , étant entendu qu'une simple clause résolutoire ne suffit pas^118(*) . En outre, le juge a l'obligation de constater que le débiteur avait reçu notification de sa défaillance, conformément à l'article 106 du Code des obligations civiles et commerciales.D'autre part, le juge des référés se doit de constater la défaillance de l'une des parties à ses obligations contractuelles. Toute contestation sérieuse sur la réalité de cette défaillance était de nature, du moins d'après la jurisprudence, à entamer la compétence de la juridiction des référés.La possibilité donnée aux parties d'insérer dans le bail une clause résolutoire de plein droit constitue une innovation majeure du droit communautaire^119(*). A cet égard, le droit uniforme des affaires de l'OHADA a consacré législativement la théorie proposée par feu le Président Lamine COULIBALY.

Cependant, l'absence de contestations sérieuses résultant de l'insertion d'une clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail, ne saurait donner compétence au juge des référés pour constater la résiliation du bail. Cette situation conforte plutôt son pouvoir de constater la résiliation du bail professionnel.L'existence de contestations sérieuses aurait simplement pour effet de priver le juge des référés de son pouvoir de constater ou même de prononcer la résiliation du bail.

Paragraphe 2

Le pouvoir de prononcé du juge de la résiliation du bail

L'existence de contestations sérieuses aurait simplement pour effet de priver le juge des référés de son pouvoir de constater ou même de prononcer la résiliation du bail. Cela conforte la compétence du juge du fond (A) seul qualifié à détenir le pourvoir de prononcé même si ce dernier est concurrencé parfois dans certains domaines (B).

A. Le pouvoir de prononcé du juge du fond

Dans la nouvelle législation communautaire, la juridiction saisie est habilitée à mettre fin au contrat en prononçant la résiliation du bail professionnel, lorsque ce contrat ne prévoit pas de clause résolutoire de plein droit. D'ailleurs, l'article 133 in fine du nouvel Acte uniforme évoque la décision « prononçant la résiliation du bail ».Il faut préciser que la jurisprudence sénégalaise sous l'empire de l'ancien article 101 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, a apprécié la question du pouvoir de prononcer la résiliation du bail commercial sous l'angle de la compétence juridictionnelle. Elle excluait la compétence du juge des référés en l'absence d'insertion d'une clause résolutoire de plein droit dans le contrat^120(*). Cette solution prétorienne était tellement assise dans la pratique judiciaire que lorsque le bail objet de la demande en résiliation était un contrat verbal, les juges du fond déclinaient la compétence d'attribution.

Par une ordonnance de référé rendue le 22 octobre 2007^121(*), le président du tribunal régional Hors Classe de Dakar statuant en référé, saisi d'une demande de résiliation d'un contrat de bail verbal, a soulevé son incompétence. Il a jugé que « le requérant n'a pas produit aux débats un contrat de bail pouvant permettre au juge des référés de vérifier sa compétence par l'existence d'une clause de résiliation expresse insérée audit contrat. Attendu que seule l'existence de cette clause insérée dans le contrat de bail peut justifier la compétence du juge des référés en matière de résiliation de bail commercial ; Qu'en l'absence d'un contrat de bail écrit, il échet de se déclarer incompétent ». Cette ligne jurisprudentielle semble contestable car d'une part, dans la législation antérieure, la seule stipulation d'une clause de résiliation de plein droit dans le contrat ne saurait suffire à fixer irrévocablement la compétence de la juridiction des référés.

En l'absence d'insertion d'une clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail professionnel, le pouvoir de prononcer la résiliation incombe en principe à la juridiction du fond. En effet, dans ce cas la rupture du contrat de bail peut se heurter à des contestations sérieuses, surtout lorsque la partie assignée oppose au demandeur des moyens de défense sérieux. Il en est ainsi lorsque le preneur actionné en justice produit aux débats des quittances attestant du paiement des loyers réclamés.

En droit français, la jurisprudence a déjà jugé que dès lors que l'appréciation de la gravité de la défaillance d'une partie peut toujours faire l'objet d'une discussion, il est exclu que le juge des référés soit compétent pour prononcer la résiliation du bail, ce d'autant que l'opportunité de cette sanction pourrait être remise en cause par le juge du fond^122(*).

Mais, en l'absence d'insertion d'une clause résolutoire de plein droit dans le contrat de bail, la juridiction des référés pourrait-il avoir le pouvoir de prononcer la résiliation du bail professionnel ? Le juge des référés dispose-t-il encore d'un pouvoir de prononcer la résiliation d'un bail professionnel lorsque les parties n'ont pas prévu dans le contrat une clause résolutoire de plein droit ?

B. La contestation du pouvoir de prononcé du juge du fond

Le principe de la compétence du juge du fond en matière de prononcer la résiliation du contrat de bail à usage professionnel avec quelques décisions jurisprudentielles nous semble contestable. D'une part, dans la législation antérieure, la seule stipulation d'une clause de résiliation de plein droit dans le contrat ne saurait suffire à fixer irrévocablement la compétence de la juridiction des référés. Le juge des référés n'avait-t-il pas l'obligation de vérifier les critères pertinents de sa compétence ?Le caractère d'ordre public attaché aux règles organisant la compétence d'attribution du juge des référés n'emporte-il pas prohibition pour les parties de déterminer conventionnellement de telles règles, par le jeu de l'insertion d'une clause résolutoire de plein droit dans leur contrat ?Comment une clause privée insérée dans un contrat de bail peut-elle avoir la force de fixer des normes de compétences d'attribution du juge des référés ?

En France la jurisprudence de la Cour de Cassation a eu l'occasion de prendre une position très nette dans ce débat. Elle a décidé, à plusieurs reprises, que : « la clause résolutoire insérée dans un bail sous seing privées (...) ne suffit pas à préconstituer l'urgence et à dispenser le juge des référés de vérifier sa compétence en recherchant s'il se trouve dans un cas d'urgence »^123(*) .

En droit OHADA, la résiliation du bail professionnel est exclusivement régie par les dispositions d'ordre public de l'article 133 du nouvel Acte uniforme. Ce texte ne subordonne la décision de résiliation et d'expulsion qu'à « l'inexécution d'une clause ou d'une condition du bail », à l'exclusion de toute exigence relative à la gravité de la défaillance.Ainsi, même en l'absence d'une clause résolutoire de plein droit, la juridiction des référés dispose d'un pouvoir de prononcer la résiliation du bail professionnel, dès lors que cette mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse, au sens de l'article 554 du CPCCSAC du Bénin. Il en est ainsi, lorsque le preneur assigné pour défaut de paiement de loyers reconnait à l'audience sa défaillance. Dans cette hypothèse, le juge des référés, loin d'interpréter le contrat de bail, se limite à constater l'existence des relations contractuelles entre les parties ainsi que la défaillance de l'une d'elle pour en tirer la conséquence de la résiliation et de l'expulsion. Récemment, le juge des référés du tribunal régional de Dakar, faisant application des nouvelles dispositions de l'article 133 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général, s'est reconnu, dans plusieurs décisions, le pouvoir de prononcer la résiliation de baux à usages professionnels, alors que les preneurs défaillants avaient fait défaut^124(*).

En définitive et sans prendre partie pour ou contre, tout comme le professeur P. A. TOURE, au plan de la compétence juridictionnelle, l'article 133 du nouvel Acte uniforme a simplement maintenu le renvoi aux systèmes processuels des Etats Parties en matière de résiliation du bail professionnel.

SECTION 2

Ladétermination du juge compétent dans la résiliation du bail professionnel

L'obligation faite au juge de rendre sa décision avec célérité se retrouve même dans le droit national, dans des cas autres que le référé. C'est ainsi que le tribunal doit juger avec célérité et directement sans qu'elles ne passent préalablement devant le juge de la mise en état. Donc l'exigence de célérité qui se dégage de l'expression « juridiction statuant à bref délai » employée par l'article 133 de l'acte uniforme ne constitue pas non plus un critère d'appréciation de la compétence exclusive du juge des référés en matière de résiliation de bail à usage professionnel puisque, comme on l'a vu, le juge du fond est également soumis, pour certaines matières, au même impératif.Il apparait ainsi de ce qui précède que la notion de « juridiction statuant à bref délai » ne renvoie pas exclusivement au juge des référés, mais englobe également la juridiction du fond.

Paragraphe 1

Le principe de renvoi aux règles de compétence des Etats-parties

La question théorique de la détermination de la juridiction compétente ratione materiae^125(*) pour connaitre de l'action en résiliation du bail commercial était l'une des plus discutées aussi bien en doctrine^126(*) qu'en jurisprudence^127(*). Les juridictions des Etats Membres oscillaient entre la compétence exclusive du juge du fond (B) et la compétence du juge des référés conditionnée (A).

A. La compétence conditionnée du juge des référés

L'article 133 alinéa 4 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial dispose que : « Le contrat de bail peut prévoir une clause résolutoire de plein droit. La juridiction compétente statuant à bref délai constate la résiliation du bail et prononce, le cas échéant, l'expulsion du preneur et de tout occupant de son chef en cas d'inexécution d'une clause ou d'une condition du bail, après la mise en demeure visée aux alinéas précédents. ».

Il résulte de l'analyse faite de cet article que le la compétence première mise en relief par le législateur de l'OHADA est celle du juge des référés du tribunal saisi. Mais dans cette thèse de l'admission de la compétence du juge des référés, la branche de la doctrine qui penche sur cette admission, conditionne cette compétence du juge des référés. Pour eux la compétence du juge des référés en matière de résiliation du bail à usage professionnel est conditionnée de deux principales variantes.

La première est fondée sur la plénitude de la liberté conventionnelle. Elle considère que les parties pourraient par leurs suffrages, qualifier le juge des référés aux fins de constater la résiliation et prononcer l'expulsion. C'est le sen, au regard de cette opinion, de la clause de résiliation de plano insérée couramment dans les contrats de bail à usage professionnel.

Mais cette opinion n'a son sens que si la clause n'est pas suivie d'une attribution expresse de compétence au juge des référés. Dans ce cas on se serait en présence d'une clause classique d'attribution de compétence et non d'un renvoi conventionnelle aux règles ordinaires de compétence. Il demeure qu'en pareille occurrence la juridiction des référés reste compétente puisque qu'en droit commun, le juge des constats et de l'évidence est encore celui des référés^128(*).

En outre, il nous semble que la principale limite à la compétence du juge des référés, réside dans l'article 854 du Code de Procédure Civile, Commerciale, Sociale, Administrative et des Comptes qui dispose que: « Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de première instance peut ordonner en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend».

L'analyse de ce texte fait ressortir que les mesures que peut prendre le juge des référés rentrent dans le cadre provisoire, donc ne doivent pas trancher le fond du litige. C'est ce qui explique d'ailleurs qu'il est généralement admis que le juge des référés ne peut se prononcer sur la responsabilité encore moins allouer des dommages et intérêts quand bien même il y'aurait urgence ou absence de contestation sérieuses. Or, la résiliation d'un bail, tout comme la résolution d'un contrat quelconque, n'a aucun caractère provisoire puisqu'il s'agit de mettre fin à une situation contractuelle et de vider définitivement le litige né de l'inexécution par une partie de ses obligations.

Il semble donc que le juge des référés, même en l'absence de contestations sérieuses, ne devrait pas pouvoir prononcer la résiliation d'un bail ou de tout autre contrat. Ce point de vue rejoint celui du Professeur Pierre ESTOUP exprimé dans son ouvrage «Pratique des Procédures rapides» publié en 1990. Par contre, s'il ne peut résilier le bail, le juge des référés dispose néanmoins d'autres attributions. Il peut, en effet, ordonner l'expulsion du preneur en usant de ses pouvoirs. En effet, ce texte permet au juge des référés de prendre des mesures conservatoires ou de remise en l'état afin de prévenir un dommage imminent ou de mettre fin à un trouble manifestement illicite. On peut ainsi considérer que le preneur qui continue d'occuper le local d'autrui sans payer le loyer, cause un trouble manifestement illicite et, par conséquent, le juge des référés, constatant ce fait, pourrait, à notre avis, sans prononcer la résiliation du bail (ce qui excéderait ses pouvoirs), ordonner l'expulsion du preneur en attendant que la question de la survie du bail soit réglée par le juge du fond. Cette mesure d'expulsion constitue une remise en l'état. Le juge des référés pourra alors, en vertu du même texte, renvoyer l'affaire devant le juge du fond afin qu'il soit statué sur le sort du bail. Son ordonnance vaudra acte de saisine du juge du fond.

En définitive, nous pensons que le juge des référés, en l'absence d'une clause résolutoire de plein droit, ne peut prononcer la résiliation d'un bail, mais seulement la mesure de remise en l'état qu'est l'expulsion du preneur.

B. La compétence exclusive du juge du fond

Les juges de fond des différents Etats-parties sont chargés d'appliquer le droit OHADA, cela relève pour eux d'une obligation.

Les juges de fond ont l'obligation d'appliquer le droit OHADA. Cette obligation trouve son fondement dans l'applicabilité immédiate de ce droit, qui présente les caractéristiques d'un droit communautaire. En effet, l'applicabilité immédiate implique qu'il intègre de plein droit l'ordre juridique des Etats, sans qu'il soit besoin de respecter au préalable une procédure spéciale d'introduction et de réception. En réalité, le droit communautaire n'est pas un droit extérieur aux Etats-membres de la communauté. Le droit communautaire selon M. Guy ISAAC « postule le monisme et en impose le respect par les Etats-membres ».

L'applicabilité immédiate permet de distinguer le droit communautaire du droit international ordinaire. En effet, le droit international ne règle pas lui-même les conditions dans lesquelles « les normes contenues dans les traités doivent être intégrées dans l'ordre juridique des Etats... » . En d'autres termes, l'introduction du droit international dans l'ordre juridique interne se fait dans le respect de l'autonomie constitutionnelle des Etats, précisément selon leur adhésion à la conception moniste ou dualiste des rapports entre le droit interne et le droit international.

Au niveau de l'OHADA, lorsqu'on évoque l'applicabilité immédiate, on pense bien évidemment aux Actes uniformes.

La thèse de la compétence du juge du fond en matière de bail professionnel tire toutes les conséquences de la précision contenue dans la rédaction de l'article 133 du nouvel Acte uniforme. Ce texte désigne la « juridiction compétente » statuant à bref délai comme l'instance juridictionnelle compétente pour connaitre de la résiliation du bail professionnel. En d'autres termes, le législateur communautaire, par cette formule, désignerait implicitement le juge du fond, non celui des référés. Cette analyse se fonde sur l'allusion terminologique à l'alinéa dernier de l'article 133 « Décision..... ». Le terme « décision » ici exclurait celui provisoire prise par le juge des référés, mais plutôt celui définitif pris en collégialité ou par un juge unique statuant au fond.

Ce raisonnement ne pourrait efficacement tenir que dans le droit strictement franco-africain. Or, l'OHADA réunit déjà quatre espaces juridiques et tend à les couvrir davantage : l'espace francophone, l'espace anglophone, l'espace hispanophone, et celui lusophone.

Cette prolixité conceptuelle s'observe dans la plupart des actes uniformes, mais plus intensément dans l'acte uniforme portant droit commercial général^129(*). Le législateur emploie, avec plus ou moins de précision, l'expression « juridiction compétente ». C'est ainsi qu'en matière de droit commercial, l'article 117 renvoie à «la juridiction compétente », la fixation du nouveau montant des loyers, à défaut d'accord entre le preneur et le bailleur^130(*). Le contentieux du montant de l'indemnité d'éviction, lorsque le bailleur s'oppose au renouvellement du bail à usage professionnel relève également de la compétence de « la juridiction compétente » au terme de l'article 126 du même acte uniforme^131(*).

Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour faire progresser la procédure à un rythme accéléré. Il en va ainsi lorsqu'il met en oeuvre ses pouvoirs généraux de direction de l'instance.

Paragraphe 2

Les attributions du juge compétent dans la résiliation du bail à usage professionnel

Comme nous l'avons relevé supra, le juge du fond (tribunal d'instance) est, en principe, seul compétent pour prononcer la résiliation du bail à usage professionnel et trancher ainsi définitivement le contentieux né de l'inexécution par l'une des parties de ses obligations. Il ordonnera, le cas échéant, l'expulsion du preneur ainsi que de tout occupant de son chef.

En présence d'une clause résolutoire de plein droit, dans certains cas, le juge du fond se limitera à constater la résiliation du bail et ordonnera l'expulsion du preneur ainsi que de tout occupant de son chef.

Il parait important de rappeler ici que le contentieux de la résiliation du bail commercial fait partie des affaires urgentes (l'article 133 de l'acte uniforme sur le droit commercial général exigeant de la juridiction compétente de statuer à « bref délai ») et doit donc être directement traité par la chambre saisie sans renvoi en mise en état. Dans une première approche, nous examinerons l'attribution classique des juges des référés et du fond (A), ensuite celle particulière du juge béninois (B).

A. L'attribution classique des juges des référés et du fond

Le juge des référés est d'abord celui de l'urgence, de l'absence de contestation, c'est-à-dire de l'évidence et du provisoire, il faut noter que le bail à usage professionnel est l'une des matières dans lesquelles la jurisprudence s'est efforcée de fixer avec plus ou moins de bonheur sa compétence.

La question ne présente pas de difficultés majeures si l'occupant est dépourvu de titre d'occupation. Le juge des référés constate le défaut de ce titre. L'occupation s'assimilant à une voie de fait, le juge des référés peut y mettre fin à la diligence du propriétaire et de tous ayants droit^132(*). Mais l'article 133 suppose que l'occupant est muni d'un titre que cette disposition entend anéantir.

En l'état, deux situations peuvent se présenter. D'une part, les parties ont prévu une clause résolutoire. En vertu du principe de l'autonomie de la volonté, la clause résolutoire lie, non seulement les parties, mais également le juge. Juge des constats tirés de l'évidence, le juge des référés constate la résiliation de droit et ordonne l'expulsion^133(*). Dans ce cas, le bailleur ou le preneur n'est pas contraint de solliciter la résiliation judiciaire lors même que la résiliation de droit est établie.

D'autre part, les parties n'ont pas prévu de clause résolutoire. C'est le cas lorsque le bail n'est pas constaté par écrit^134(*), ou que, même écrit, la résiliation conventionnelle n'a pas accroché l'intention des parties. C'est ici le champ de l'article 133 de l'AUDCG, lorsque l'occupant ne respecte pas les conditions du bail.

L'article 133 discuté renvoie alors devant la « la juridiction compétente statuant a bref délai » « la résiliation du bail et l'expulsion du preneur ». En effet, le bailleur est-il tenu, dans cette hypothèse, de formuler ensemble des demandes en résiliation et en expulsion ? Ne pourrait-il pas effectuer distinctement la demande en expulsion et celle en résiliation ?

En effet, si l'on admet que les demandes peuvent être distinctement formulées, le juge des référés recouvrirait sa compétence pour statuer sur l'une de ses matières de prédilection, l'expulsion^135(*). Sans porter atteinte au fond, la résiliation relevant de la compétence du juge du fond, cette solution a l'avantage de satisfaire le bailleur contre le preneur indélicat sans porter véritablement atteinte à la stabilité du fond de commerce : c'est l'approche distinctive des compétences.

Il n'est par ailleurs pas exclu, du moins en théorie, que le juge du fond rétablisse le preneur dans les lieux après l'expulsion de celui-ci par le juge des référés ou qu'il prononce la résiliation aux torts du bailleur et, par suite, admette rétroactivement le paiement d'une indemnité d'éviction au profit du preneur. L'approche distributive des compétences entre les juges des référés et du fonds permettrait ainsi aux parties d'obtenir à titre provisoire, un relâchement des relations conventionnelles à l'image de la séparation des corps en matière matrimoniale.

Mais si les demandes en résiliation et en expulsion ne devraient pas être distinctes mais conjointes, la compétence du juge des référés devrait être écartée. La résiliation impliquant l'interprétation et l'appréciation au fond de l'exécution par les parties de leurs obligations contractuelles échappe à la compétence du juge des référés^136(*). Tel est, selon le professeur Joseph DJOGBENOU^137(*), le choix opéré par l'article 133 dans les alinéas discuté de l'AUDCG. L'ordre public devrait trouver dans ce cas expression et manifestation.

B. L'attributionparticulière du jugebéninois

L'oeuvre de justice s'insère inéluctablement dans le temps. Mais, dans la perspective, d'une justice efficace, crédible et effective, l'effectivité des droits de procédure passe par une nécessaire célérité de l'instance.

La résiliation de bail à usage professionnel amène le juge béninoise à adopter une position ambiguë. Cette ambiguïté tire source dans le fait que la compétence du juge est partagée entre celui des référés et celui du fond.

Le juge des référés civils du tribunal de première instance de première classe de Cotonou, dans une affaire ayant pour objet l'expulsion d'un preneur d'un bail à usage professionnel^138(*), s'est déclaré compétent pour ordonner l'expulsion du preneur. Faisant judicieusement application du principe de l'autonomie de la volonté, le juge des référés vise l'article 1101^139(*) du code civil et articule à bon droit que « les dispositions de l'acte de l'OHADA n'entament en rien les dispositions du code civil ». Dans cette espèce, les parties ont convenu aussi du principe que des termes de la résiliation conventionnelle. C'est cette clause résolutoire qui a fixé la compétence du juge des référés qui a en fait prêté son concours à l'exécution stipulée par les parties.

Toujours dans le même sens, dans une ordonnance^140(*), le juge des référés ayant été saisi aux fins d'expulsion d'un restaurant et de son gérant, non de résiliation de bail commercial,a assis sa compétence sur le défaut de titre au profit du preneur qui se trouve parfaitement dans l'hypothèse d'un occupant sans titre ni droit. Egalement, dans une autre affaire, le juge des référés a fondé sa compétence non sur l'article 101(actuel art. 133 modifié) de l'AUDCG mais sur l'urgence et l'absence de contestation sérieuse^141(*).

Cependantla panoplie de décisions récentes du tribunal de Cotonou malheureusement non disponible combat cette jurisprudence qui tente d'attraire l'entier contentieux du bail à usage professionnel devant le juge du fond

Dans la nouvelle législation OHADA, le recours à la formule « juridiction compétente statuant à bref délai » n'a pas eu pour objectif de régler un problème d'attribution de la juridiction compétente. Elle a simplement eu pour ambition de consacrer une règle de procédure, par une accélération du déroulement de l'instance, en dehors de toute idée de règlement de compétence. En d'autres termes, la juridiction saisie de l'instance en résiliation du bail professionnel est désormais tenue de statuer dans un bref délai.

Quoi qu'il en soit, l'impératif de statuer à bref délai postulant sans nul doute une accélération de la procédure de résiliation de bail à usage professionnel est susceptible de recevoir plusieurs interprétations.

Cette expression peut évoquer (ab initio) une idée d'accélération des délais de comparution de la partie assignée en résiliation du bail professionnel. Cette formule mettrait ainsi en cause les conditions de la saisine de la juridiction.Dans les instances de fond, contrairement à ce que l'on pourrait penser, l'abréviation des délais était possible. Selon le Code béninois de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes, dans les cas qui requièrent célérité, le président du tribunal peut, par ordonnance rendue sur requête permettre d'assigner à bref délai même de jour à jour et d'heure à heure. Cette procédure dite de bref délai permet au demandeur d'assigner son adversaire en dérogeant aux délais ordinaires d'ajournement.

Dans la procédure de référé, le président du tribunal ou celui qui le remplace peut permettre d'assigner, soit à l'audience soit en son hôtel, à l'heure indiquée, même les jours de fête^142(*). Il s'agit là de la procédure de référé d'heure à heure ou de référé bref délai.

En réalité, l'expression « juridiction statuant à bref délai » évoque (a posteriori) une accélération du moment d'intervention de la décision de résiliation du bail professionnel. Le terme « statuant » employé par l'article 133 du nouvel acte uniforme révèle que le texte évoque une idée de célérité dans le prononcé de la décision de résiliation. La juridiction compétente a ainsi l'obligation de prendre sa décision dans un délai réduit.

Dans la procédure spécifique de résiliation du bail professionnel, la stratégie d'accélération de l'instance élaborée par les rédacteurs du nouvel Acte uniforme constitue un puissant instrument permettant de favoriser la célérité de la procédure en assurant une sécurisation du processus décisionnel.

CONCLUSION

251661824

La dernière réforme du droit commercial et particulièrement de la notion de bail, s'est traduite par l'élargissement du champ des personnes désormais couvertes par le bail de l'Acte uniforme de l'OHADA. Ce droit, qui a notamment pour rôle d'encadrer la plupart des intervenants de l'activité économique, ne distinguerait plus les personnes en fonction des catégories établies par différents textes, mais simplement, selon le critère de professionnel d'une activité. Anciennement appelé Bail Commercial sous l'acte uniforme du 17 avril 1997, il est devenu Bail à Usage Professionnel suite à la révision de l'ancien acte uniforme datant du 15 décembre 2010 et son entrée en vigueur le 17 mai 2011 visant les locataires et les bailleurs d'immeubles à usage professionnel. Le législateur OHADA a voulu instaurer les règles d'ordre public impératives aux parties, en vue de préserver et de sécuriser les intérêts des différentes parties en cause.

L'intervention du juge en cas de changement de circonstances peut se construire par échelons successifs ou alternatifs. Sécurité et liberté sont les deux mots essentiels entourant la jurisprudence concernant la fin du contrat. Que ce soit en supprimant des clauses qui entravent l'exécution du contrat dans la finalité souhaitée par les parties d'un commun accord, en acceptant le principe de la rupture unilatérale ou encore en maintenant judiciairement un contrat rompu par les parties, le magistrat tente de trouver un point d'équilibre entre les intérêts économiques en présence et le respect des principes fondamentaux du droit des contrats français. Cette entreprise est périlleuse et se doit d'évoluer rapidement en suivant les mutations du marché économique. L'explication des nombreuses critiques doctrinales se trouve sans doute ici. Dans cette recherche d'équilibre, tout ne peut être noir ou blanc, et chacun est susceptible de trouver ses intérêts lésés.

La question première qui nous a guidé au cours de notre étude est sans doute comment le législateur de l'OHADA à organiser l'immixtion du juge dans le contrat de bail à usage professionnel ? En claire la gestion du contentieux par le juge du bail à usage professionnel pendant son existence et à la rupture de celui-ci.

Dans l'optique d'apporter des réponses concrètes à cette préoccupation, nous avons au cours de notre développement montré comment le législateur de l'OHADA a posé les conditions d'immixtions du juge dans le contrat de bail à usage professionnel. L'immixtion du juge ou de la juridiction compétente, s'opère en amont et en aval du bail. En amont, par la volonté des parties contractante en cas de désaccord entre ces dernières dans les cas de renouvellement et de la fixation du loyer révisé du bail à usage professionnel. Et en aval par l'imposition de la loi aux parties contractantes.

Soulignons en finale que, parfois, le juge n'est pas le mieux à même, dans des sujets techniques, d'aménager les contrats.Sécurité et liberté sont les deux mots essentiels entourant la jurisprudence concernant la fin du contrat. Cette entreprise est périlleuse et se doit d'évoluer rapidement en suivant les mutations du marché économique. L'explication des nombreuses critiques doctrinales se trouve sans doute ici. Dans cette recherche d'équilibre, tout ne peut être noir ou blanc, et chacun est susceptible de trouver ses intérêts lésés.

Cependant ces lois réputées forts protecteurs des intérêts du preneur et du bailleur, n'en démontrent pas ses limites dès lors que le propriétaire manifeste une volonté de reprendre son immeuble .La remarque la plus intolérable se situe dans la politique d'exclusion des centres commerciaux et la précarité chronique des petits commerçants. La jurisprudence actuelle illustre parfaitement le malaise qui règne dans ce milieu professionnel et le flottement qui s'installe au sein même des acteurs de notre système judiciaire .Mais elle témoigne avant tout de l'insécurité croissante des locataires commerçants face à des bailleurs libres de fixer unilatéralement ,en toute impunité, leurs propres règles ...Le juge ne devrait-il pas faire oeuvre prétorienne en la matière ,être force de contrôle ,dire le droit; mais également ,à défaut de pouvoir statuer en équité, se positionner en véritable régulateur économique. Autrement dit des renforcements jurisprudentielles ou législatives s'imposent.

Le droit OHADA a le mérite d'instaurer une égalité de traitement entre différents acteurs économiques. Avec la confirmation de l'extension du domaine des bénéficiaires de la protection du bail, la réforme du droit OHADA constitue une mesure d'encouragement pour tous les acteurs économiques opérant comme des professionnels dans d'autres secteurs d'activité. Ce qui apparaît comme une prime à la participation au développement économique de façon générale. Dès lors, ne s'achemine-t-on pas vers la construction méthodique d'un véritable droit commun des activités économiques dans l'espace OHADA?

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

OUVRAGES GENERAUX

ü MALAURE (P), AYNES (L) ; les contrats spéciaux ; 6^ème édition ; DEFRENOS ; lextenso ; 2012.

ü HUET (J), DECOCQ (G), GRIMALDI (C), LECUYER (H) ; les principaux contrats : contrats spéciaux ; 3^ème édition ; LGDJ

ü BENABENT (A),Droit civil, les contrats spéciaux civils et commerciaux ; 4^ème édition ; Montchrestien; 1999.

ü COLLART (F), DELEBECQUE (P) ; contrats civils et commerciaux ; 5^ème édition ; Dalloz; 2001.

ü COLLART DUTILLEUL (F) et DELEBECQUE (P), Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 8^e éd., Paris, 2007.

ü KENDERIAN (F) ; le sort du bail commercial dans les procédures collectives, sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire ; préf MONEGER (J) ; 3^ème édition ; lexis nexis-litec ; coll. litec ; 2011 ; n°27 ; 112p

ü SANTOS (A.P) et TOE (J.V) ; droit commercial général ; collection droit uniforme africain ; 478p

ü AUQUE (F) ; les baux commerciaux dans l'espace OHADA ; 2^ème édition ; Douala presse universitaires libres ; collection droit des affaires ; 2008 ; 208p.

OUVRAGES SPECIALISES

ü DIBAS-FRANCK (E) ; Le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA ; l'Harmattan ; 2014 ; 185p.

ü TWENGEMBO Maître ; Formules et modèles d'actes de bail à usage professionnel dans l'espace OHADA ; Droit Commercial général ; Yaoundé Presses Universitaires d'Afrique ; 2015 ; 197p.

ARTICLE DE DOCTRINES

ü DJOGBENOU (J.) ;quel sort à la compétence du juge des référés en matière de résiliation du bail commercial et de l'expulsion du preneur au regard de l'article 101 de l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général ?, Commentaire de l'avis N°1/2003/EP du 4 juin de la CCJA :Ohadata D-04-46.

ü DIOH (A.),  Le bail à usage professionnel à l'épreuve de la procédure collective du bailleur en droit OHADA, Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 2 - Mars 2013, Doctrine.

ü TOURE (P. A.) ; Le nouveau visage de l'action en résiliation du bail à usage professionnel dans l'acte uniforme portant sur le droit commercial général adopté le 15 décembre 2010 , Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires- pratique Professionnelle, N°1 - Juin 2012, Doctrine.

ü SANTOS (A.P.), Les nouvelles règles du bail commercial et du fonds de commerce, Formation des formateurs des actes uniformes révisés Thème : Droit Commercial et Droit des Suretés du 12 au 15 juillet 2011, biblio.ohada.org

ü YONDO BLACK (L) et Al ; un nouveau Droit commercial pour la zone OHADA ; in Revue Droit et Patrimoine ; N°19 ; 2010. - ISSN : .165-4074.- 47-88 pp.

ü NGNINTEDEM (J-C) ; le bail commercial à l'aune du droit OHADA des entreprises en difficulté ;in Revue de droit uniforme ; UNIDROIT ; NS Vol XIV, 2009, Ohadata D-10-26,181pp.

ü DOSSA (R) ;  le bail et la vente commerciale ; Porto-Novo ; ERSUMA ; avril 2011, 23pp.

ü DIFFO TCHUNKAM ; Actualité et perspective du droit OHADA des affaires après la réforme de l'acte uniforme relatif au droit commercial général du 15 décembre 2010.

ü SISSOUMA (S) ; le bail professionnel (en Espace OHADA), un mécanisme de veille (juridique) permanent, Vol.1, N°001, 2014, publication.lecames.org

ü FOKO (A) ; le bail à usage professionnel (bail commercial) ; in Encyclopédie OHADA ; 400pp.

JURISPRUDENCES

ü Collection « du Recueil de jurisprudence » de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage ; Vol 1 ; 2003-2005 

ü T.G.I Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), n°219, 21 juin2006 : A D Sanou S. Siméon c/ Ouédraogolassané.

ü Cass 3è Ch.Civ français, 29 avril 1985, Bull Civ, III n°71, p.55.

ü Cass 3è Ch.Civ français, 08 décembre 2010, n°09-16.939.

ü Cour d'Appel de Paris (France), 12 janvier 1993, Gaz.Pal, 1993, 2, Som, p.311.

ü Cass 3è Ch.Civ français, 03 juillet 1984, Bull Civ ; III, n°128, p.101.

ü TRHC Dakar, Ordo. réf, n° 5497 du 14 décembre 2011.

ü TRHC Dakar, Ordo. réf, n° 252 du 12 janvier 2009.

ü CassCiv, 22 janvier 1980, Bull Civ, III, n°20, p.14.

ü Cour Sup 1^èreChCiv du Bénin, Ordonnance de référé n°111/01 du 31 mai 2001.

CODES ET LOIS

ü Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général du 17 avril 1997.

ü Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général adopté le 15 décembre 2010 à Lomé (TOGO).

ü Code des Baux ; Commenté; édition 2006 de Joël Monéger.

ü Loi n°2008-07 du 28 février 2011 portant Code de procédure civile, commerciale, sociale, administratif et des comptes en République du Bénin.

ü Code vert OHADA; Traité et Actes Uniformes annotés et commentés;4^ème édition ; juriscope ; 2012.

ü Code pratique OHADA ; édition Francis Lefebvre ; 2014.

LEXIQUES ET DICTIONNAIRES

ü CORNU (G.) ; Vocabulaire juridique ; Association Henri CAPITANT ; PUF ; Paris ; 2007 ; 986p.

ü GUINCHARD (S) ; DEBARD (T) (dir.) ; Lexique des termes juridiques ; DALLOZ ; 19^ème éd ; Paris ; 2012.

ü BITSAMANA (H. A.) ; Dictionnaire OHADA ; l'Harmattant ; Collection : Master études juridiques ; 3^ème édition ; 2015 ; 392p.

THESES ET MEMOIRES

ü GOUNTONDE (H.T.H) ; la protection du preneur du bail à usage professionnel en droit OHADA ; mémoire de DEA Droit privé fondamental/FADESP/UAC ; 2015 ; 81p

ü HOUNSA (P.) ; la résiliation du bail commercial en vertu d'une clause de résiliation de plano ; mémoire de DEA Droit Privé Fondamental/FADESP/UAC ; 2010 ; 65p.

ü EKLOU (A.O.A.) ; la protection du preneur en matière de bail commercial dans l'acte uniforme OHADA; mémoire de Maitrise Es-Sciences juridiques/FASJEP/UAC ; 2001 ; 54p.

ü CASTELOT (P) ; le juge face au contrat ; mémoire du master II recherche Droit du marché ; Université de Montpellier 1 ; 2010-2011; 40p.

ü CAPO-CHICHI (F.V.M.), ALINGO (R.A.O.) ; la protection du bailleur en droit positif béninois : cas du bail commercial ; mémoire de Maitrise Es-Sciences juridiques/FADESP/UAC ; 2005 ; 85p.

ü WALERS (G) ; le juge et l'interprétation du contrat en droit Français et en droit américain ; Master II Recherche- Etudes Juridiques Comparatives ; Université Paris I Panthéon-Sorbonne; juin 2010; 155p.

ü HEMMER (A) ; La résiliation du bail commercial en cas de redressement judiciaire du locataire ; Université Robert Schuman Strasbourg III;2000; 127p.

TABLES DES MATIERES

DEDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

SIGLES ET ABREVIATIONS iv

SOMMAIRE v

INTRODUCTION 2

PREMIERE PARTIE: L'intervention du juge par la volonté des parties contractantes..................................................................................... 2

CHAPITRE 1 : L'intervention acceptée du juge dans le renouvellement du bail à usage professionnel........................................................................... 2

SECTION 1: L'admission par les parties d'un renouvellement automatique du bail............................................................................................... 2

Paragraphe 1: Le caractère d'ordre public du renouvellement du bail.............. 2

A. Les conditions formelles du droit au renouvellement 15

B. Les conditions substantielles du droit au renouvellement 17

Paragraphe 2: Les conditions particulières du droit au renouvellement........... 2

A. Le redressement et la liquidation de l'entreprise du preneur. 18

B. La fusion de société et apport partiel d'actif 20

SECTION 2 : Le refus unilatéral du renouvellement automatique par une partie... 2

Paragraphe 1 : Le paiement d'une indemnité d'éviction.............................. 2

A. Le fondement de l'indemnité d'éviction 22

B. La détermination de l'indemnité d'éviction 24

Paragraphe 2 : La dispense de paiement d'une indemnité d'éviction............... 2

A. La justification d'un motif grave et légitime contre le preneur 27

B. La justification d'un motif tenant au local 28

CHAPITRE 2 : L'intervention acceptée du juge dans la révision du loyer du bail à usage professionnel 2

SECTION 1 : L'admission par les parties d'un accord amiable dans la fixation du loyer.............................................................................................. 2

Paragraphe 1: Le respect du principe du plafonnement du loyer révisé par les parties 2

A. Le principe du plafonnement du nouveau loyer 33

B. Le déplafonnement du nouveau loyer 35

Paragraphe 2 : Les conditions additionnelles dans la fixation du nouveau loyer.. 2

A. La fixation du loyer à la valeur locative 36

B. La variabilité du loyer 38

SECTION 2 : Le règlement par le juge du nouveau loyer.............................. 2

Paragraphe 1 : La procédure de la révision judiciaire du loyer du bail à usage professionnel 2

A. Le caractère impératif de la saisine du tribunal 40

B. La prescription de l'action 41

Paragraphe 2 : La détermination par le juge du nouveau loyer du bail............. 2

A. La prise en compte par le juge des caractéristiques propres au local 43

B. La prise d'effet du nouveau loyer 44

SECONDE PARTIE : L'intervention du juge par l'imposition de la loi................ 2

CHAPITRE I : L'intervention imposée du juge dans la résiliation du bail à usage professionnel 2

SECTION 1 : La vérification de la conformité de la mise en demeure par le juge... 2

Paragraphe 1 : L'imposition d'une mise en demeure préalable de la partie défaillante 2

A. L'allégement de la forme de la mise en demeure 50

B. La simplification du contenu de la mise en demeure 53

Paragraphe 2 : Le titulaire de la mise en demeure...................................... 2

A. Le titulaire visé dans l'AUDCG du 17 avril 1997 56

B. L'innovation de l'AUDCG révisé du 14 décembre 2010 58

SECTION 2 : La vérification par le juge de la conformité de la notification aux créanciers inscrits 2

Paragraphe 1 : Le fondement de l'exigence de la notification aux créanciers inscrits 2

A. L'aspect complémentaire du fondement 60

B. L'aspect contradictoire du fondement 61

Paragraphe 2 : L'irrespect de la formalité de notification aux créanciers inscrits. 2

A. L'inopposabilité de la résiliation du bail 63

B. La radiation de la procédure de résiliation 64

CHAPITRE 2 : L'identification du juge de la résiliation du bail a usage professionnel 2

SECTION 1 : Les pouvoirs du juge de la résiliation du bail à usage professionnel 2

Paragraphe 1 : Le pouvoir de constatation du juge.................................... 2

A. La clause résolutoire de plein droit 68

B. La nécessité par le juge d'une constatation 70

Paragraphe 2 : Le pouvoir de prononcé du juge de la résiliation du bail............ 2

A. Le pouvoir de prononcé du juge du fond 73

B. La contestation du pouvoir de prononcé du juge du fond 75

SECTION 2 : La détermination du juge compétent dans la résiliation du bail professionnel 2

Paragraphe 1 : Le principe de renvoi aux règles de compétence des Etats-parties 2

A. La compétence conditionnée du juge des référés 77

B. La compétence exclusive du juge du fond 80

Paragraphe 2 : Les attributions du juge compétent dans la résiliation du bail à usage professionnel 2

A. L'attribution classique des juges des référés et du fond 82

B. L'attribution particulière du juge béninois 85

CONCLUSION 88

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE 92

* ¹ Georges. Ripert et René. Roblot, Traité de droit commercial, Tome I, 17e édition, Paris : L.G.D.J, 1998, p. 291.

* ²CollartDutilleul François et Delebecque Philippe, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 8e éd., Paris, 2007, p.329

* ³CollartDutilleul François et Delebecque Philippe, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 8^e éd., Paris, 2007, p.333

* ⁴CollartDutilleul François et Delebecque Philippe, Op.cit., p. 333.

* ⁵ Le cas du Cameroun à travers un décret du 07 juin 1937.

* ⁶ V. article 101 et 130 de l'Acte uniforme portant droit commercial général.

* ⁷CollartDutilleul François et Delebecque Philippe, Op. cit., p. 329

* ⁸CollartDutilleul François et Delebecque Philippe, Op. cit., p.347.

* ⁹ Code civil Français réformé.

* ¹⁰ Le Nouveau Littré ; édition GARNIER

* ¹¹Le contrat au début du XXI IIème siècle, in Etudes offertes à Jacques Ghestin, L.G.D.J., 2001, p. 181.

* ¹² « La révision des contrats par le juge, rapport général», in Rapports préparatoires à la semaine internationale de droit, Société de législation comparée, p.1 et s: Paris, 1937 : rapports préparatoires et discussions

* ¹³ Article 134 : « Sont d'ordre public les dispositions des articles 101, 102, 103, 107, 110, 111, 117, 123, 124, 125, 126, 127, 130 et 133 du présent Acte uniforme ».

* ¹⁴ Article 110 de l'AUDCG.

* ¹⁵ Article 111 de l'AUDCG.

* ¹⁶ Article 117, 126-2 de l'AUDCG.

* ¹⁷ Article 123 de l'AUDCG

* ¹⁸ Article 127 de l'AUDCG

* ¹⁹ Article 133 de l'AUDCG

* ²⁰ Article 6 du Code civil français révisé « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs».

* ²¹Art. 126 de l'Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général du 15 décembre 2010.

* ²²Art. 117 de l'Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général du 15 décembre 2010.

* ²³ Eric Dibas-Franck, le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA, l'harmattan, 2014, p 37.

* ²⁴ Eric Dibas-Franck, op. cit, n°18, p.39.

* ²⁵ Une exploitation effective correspond à une exploitation réelle, ce qui suppose un courant d'affaires, en termes de clientèle, moindre qu'un commerce de détail. Elle n'est pas nécessairement personnelle, le propriétaire du fonds pouvant recourir à un préposé ou un tiers ou à un gérant libre pour l'exploitation. En cas d'interruption, celle-ci ne doit pas se prolonger au point de faire disparaitre la clientèle, question qui relève de l'appréciation souveraine des juges de fond. Enfin, l'exploitation doit être licite et conforme aux stipulations du contrat de bail. Le preneur s'expose à une résiliation judiciaire du bail s'il donne aux locaux un autre usage.

* ²⁶Eric Dibas-Franck, le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA, op. cit, p.58, n°42.

* ²⁷ L'acceptation donnée par le bailleur à une demande de renouvellement n'est pas irrévocable. Le bailleur peut par conséquent changer d'avis jusqu'à la signature du bail renouvelé pour des raisons diverses : contestation du principe même du droit au renouvellement, découverte du non-respect par le locataire des obligations que lui impose le bail, etc.

* ²⁸ Article 123 alinéa 3 de l'AUDCG.

* ²⁹ (civ.3^e 13 Mai 1986, Bull. Civ. III, n°69 ; Civ 3^e 25 fév.2004, D. 2004, 1086 Douala n°083//CC du 07 juillet 2008 pour l'annulation d'un nouveau bail conclu avant la résiliation du contrat en cours. Jurisprudences nationales ohada n° 2 décembre 2010 p.47)

* ³⁰ L'article 123 de l'AUDCG ; note de BOBO DIOULASSO, n° 08/09 du 22 avril 2009 pour la résiliation du bail commercial pour non exploitation pendant deux ans et non paiement des loyers. p.25.

* ³¹ Yves Chartier, Rigidité et flexibilité dans le droit des baux commerciaux, inLes activités et les biens de l'entreprise, Etudes offertes à Jean Derruppé, 1991 p.71.

* ³²Cass. Com. Franç, 25 mars 1997. Dalloz, Affaires 1997, 639.

* ³³ Selon l'article 113 al.1 de l'AUDCG le preneur est tenu d'exploiter les locaux donnés en bail conformément à la destination prévue au bail.

* ³⁴ L'article 113 al.2 de l'AUDCG.

* ³⁵ CA Abidjan, N° 1205 du 29 novembre 2002, OHADA.com/Ohadata J-03-307 

* ³⁶ Article 126 : « le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée en réglant au locataire une indemnité d'éviction.... »

* ³⁷ TRHC Dakar, n° 96, 9-1-2002 : Said Arhan c/ MoustaphaDiagne, Ohadata J-05-101

* ³⁸ Code de Commerce français, 105^e édition, Dalloz, 2010.

* ³⁹Cass. Civ. 17 décembre 2003, B, III, 237/212.

* ⁴⁰ Jean-Pierre Blatter, Droit et pratique des baux commerciaux, Dalloz, n° 550-130, p. 565.

* ⁴¹ CA Paris, 12 oct. 1995, Gaz. Pal. 1996, 2, somm. 576.

* ⁴² Philippe-Hubert Brault, l'indemnité d'éviction ; http://www.baux-commerciaux.com/pages/doctrine-jurisprudence.cfm?id=11

* ⁴³Cass. Civ., 15 mars 1977, B, III, 118/92.

* ⁴⁴ Article 127-1 de l'AUDCG

* ⁴⁵ Article 127-2 de l'AUDCG

* ⁴⁶ C. A. Rouen, 16 janvier 1970, D, 1960, som.201.

* ⁴⁷Cass. Civ., 20 juin 1977, B, III.295.

* ⁴⁸Cass. Civ., 9 avril 1970, JCP, G, 1970, II.16.477.

* ⁴⁹Cass. Civ., 10 janvier 1978, B, III, 23.

* ⁵⁰ Paul Didier et Philippe Didier ; Droit Commercial ; Tome I Introduction générale, l'entreprise commerciale ; dr Nicolas (M) ; Economica ; 2005 ; p 446.

* ⁵¹ TPI Cotonou (Bénin), N° 018/ 2ème Ch. Com., 10-5-2001 : ADJANOHOUN Odette C/ Héritiers ASSOURAMOU Mathias, Ohadata J-04-288.

* ⁵² C.A. Paris, 29 janvier 1986, Bull. Loyers 1986, n° 206.

* ⁵³ C.A. Paris, 19 janvier 1988, D. 1988, I.R. 46.

* ⁵⁴Cass. Civ. 3^ème, 12 mars 1986, Loyers et copr. 1986, n°247.

* ⁵⁵ Vigie, A.J.P.I. 1985, 739.

* ⁵⁶ Philippe-Hubert Brault  et Jehan.-Denis. Barbier, Le nouveau statut des baux commerciaux industriels et artisanaux, Gaz. Pal. Edition 1995, P.60.

* ⁵⁷Cass. Civ. 5 mai 2004, B III, 90/82.

* ⁵⁸ Saint Geniest-Combastet, La dualité de valeurs. La fixation par le juge des loyers AJDI, 2003, 905 et s ; l'AJDI publie les loyers commerciaux à paris et en province.

* ⁵⁹Cass. Civ. 3^ème, 12 mars 1986, Loyers et copr, 1986, n° 247.

* ⁶⁰ C.A. Paris 16^ème ch. A, 31 octobre 1995, JCP éd. E, n°1361.

* ⁶¹Cass. Civ, 17 juin 1987, Bull. Cass. 1987, 3, p. 73, n° 124.

* ⁶² Eric. Dibas-Franck, le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA, op. cit, p.181, n°284.

* ⁶³ CCJA, arrêt n° 036/2008 du 3 juill. 2008: Ohadata J-09-75; GD-CCJA, p.30.

* ⁶⁴ Eric Dibas-Franck, le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA, op. cit, p.182 n°285.

* ⁶⁵ Op. cit, p.179, n°281.

* ⁶⁶Derrupé, Brière de l'isle, Maus et Lafarge, Baux commerciaux, Dalloz 1979, n°848.

* ⁶⁷ Françoise Auque, « Les baux commerciaux, théorie et pratique, LGDJ 1996, n°261.

* ⁶⁸CCJA, 2^ème ch., N° 36, 3-7-2008 : Société Burkina et Shell c/ O., Le JurisOhada, n° 4/2008, p. 30, Ohadata J-09-75)

* ⁶⁹C Sup. Côte d'Ivoire, ch. judiciaire de cassation, n° 122, 4-3-2004 : J. E. K., E. E. K., K. E. K. c/ A. A. T., Actualités juridiques n° 49, 2005, p. 218, Ohadata J-05-351.

* ⁷⁰C Sup. Côte d'Ivoire, ch. judiciaire de cassation, n° 122, 4-3-2004 : J. E. K., E. E. K., K. E. K. c/ A. A. T., Actualités juridiques n° 49, 2005, p. 218, Ohadata J-05-351.

* ⁷¹TRHC Dakar, n° 153, 22-1-2002: KamilAkdar c/ Mohamed Fettouny, Ohadata J-05-58.

* ⁷²CA Abidjan, 5^ème ch. civ. & com. B, n°144, 20-2-2007: Mr BarbozaKokou c/ DudomeMr Diaby Amara, Ohadata J-08-43.

* ⁷³ Thierry Bonneau, « Mise en demeure », Rép. Pr.civ, Dalloz, avril 2004, n°1.

* ⁷⁴ V. art. 125 de l'AUDCG.

* ⁷⁵ V. art. 127 de l'AUDCG.

* ⁷⁶ Abdoullah CISSE et DIALLO Boubakar, « L'informatisation du registre du commerce et de crédit mobilier et des fichiers connexes », in « un nouveau droit commercial pour la zone OHADA », Dossier, Dr. Pat, n°201, mars 2011, p. 62.

* ⁷⁷ Pape Assane TOURE, « l'encadrement juridique des transaction électroniques », Communication, Session de formation sur «  le droit des technologies de l'information et de la communication et la cybercriminalité », Porto Novo (Bénin), du 2 au 4 août 2011, p. 12 et s.

* ⁷⁸ Le dernier alinéa de l'article 79 de l'AUDCG révisé énonce que les dispositions du livre V ne s'applique pas aux échanges ou transmissions électroniques qui font l'objet de législation particulière.

* ⁷⁹ V. art 5 al 1 de l'AUDCG.

* ⁸⁰ V. art 112 al 2 de l'AUDCG.

* ⁸¹ Isabelle Petel-Teyssie, « Défenses, exceptions, fins de non-recevoir », Rép Proc. Civ, Dalloz, août 2005, n° 34.

* ⁸² TRHC Dakar, n° 1257/08 du 18 juin 2008.

* ⁸³T.G.I Bobo-Dioulasso (Burkina-Faso), n° 219, 21-6-2006 : AD Sanou S. Siméon c/ Ouédraogo Lassané, Ohadata J-09-89

* ⁸⁴ Article 133 al 1 de l'AUDCG

* ⁸⁵ La paternité de cette expression revient à Gérard CORNU et Jean FOYER, Procédure civile, Paris, 1958, p. 286.

* ⁸⁶ V. art. 101 alinéa 2 de l'ancien AUDCG.

* ⁸⁷ Nicolas Cayrol, « Action en justice », Rép. Proc. Civ, Dalloz, septembre 2007, n° 371.

* ⁸⁸ V. N. CAYROL, « Action en justice », Rép. Proc. Civ, Dalloz, septembre 2007, n° 372 : «  D'autres fois, le législateur attribue le droit d'agir concurremment à plusieurs personnes (...) ».

* ⁸⁹ V. en ce sens l'article 133 al.5 de l'AUDCG révisé.

* ⁹⁰ V. article 109 de l'AUDCG révisé.

* ⁹¹ « Le bailleur qui entend poursuivre la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d'inscription doit notifier sa demande aux créanciers inscrits par acte extrajudiciaire.

La décision judiciaire de résiliation ne peut intervenir, ni la résiliation amiable ou en vertu d'une clause résolutoire de plein droit produire effet, qu'après l'expiration du délai de deux mois suivant la notification ».

* ⁹²Cass. 4 juin 1986, TRD Com. 1987, p. 194.

* ⁹³ Marie-Pierre Dumont-Lefrand, « Résiliation du bail : la nécessaire information des créanciers inscrits », AJDA, 2007, p. 450.

* ⁹⁴ Pierre Garbit, « Baux commerciaux » in Lamy droit commercial, édition 2005, n° 1223.

* ⁹⁵Cass. Civ, 15 décembre 1976, Bull civ, n° 466, p. 354.

* ⁹⁶ Marie-Pierre Dumont-Lefrand, « résiliation du bail : la nécessaire information des créanciers inscrits », AJDA, 2007, p. 450.

* ⁹⁷Cass. Com. 24 février 1954, Bull. civ, III, n° 75, p. 55.

* ⁹⁸Chauvel-Harel GALLET, « L'inopposabilité de la résiliation du bail commercial au créancier inscrit sur le fonds de commerce », Rev. Loyers, 2006, p. 871.

* ⁹⁹ CA Paris, 12 janvier 1993, Gaz. Pal, 1993, 2, som, p. 311.

* ¹⁰⁰ Serge Guinchard (dir), Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne. Droit communautaire, 6e édition, Dalloz 2009 : « Le moyen pris de l'existence d'une contestation sérieuse ne constituant pas une exception d'incompétence mais concernant l'exercice de ses pouvoirs par la juridiction des référés (...) »

* ¹⁰¹ D'ailleurs, il est curieux de constater que dans la pratique, lorsque des contestations sérieuses sont élevées la question de compétence du juge des référés est abordée au fond, par les magistrats. Cette pratique montre que le moyen tiré de l'existence de contestations sérieuses ne constitue par une exception de procédure.

* ¹⁰² Article 133 al 3 et 4 de l'AUDCG.

* ¹⁰³Art. L. 145-41  du code de commerce français « Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.... ».

* ¹⁰⁴ ibidem

* ¹⁰⁵Cass. civ. 3ème, 8 décembre 2010, no 09-16.939.

* ¹⁰⁶ Sur la définition de la clause résolutoire de plein droit, V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2009, P. 820, V. Clause résolutoire.

* ¹⁰⁷ V. article 106 alinéa 2 du code des obligations civiles et commerciales.

* ¹⁰⁸ Bernard Teyssié, « Les clauses de résolution et de résiliation », Cahiers de droit de l'entreprise, 1975. I, p. 13 et s.

* ¹⁰⁹ Cass. 3^ech., 29 avril 1985, Bull. Civ, III, n° 71, p. 55.

* ¹¹⁰ Cass. 3^ech.Civ 3 juillet 1984, Bull. Civ; III, n° 128, P. 101.

* ¹¹¹ Lamine COULIBALY, «De la juridiction compétente en matière de résiliation de bail commercial », La balance, Journal de l'union des magistrats Sénégalais, édition spéciale, aout 2002, p. 31 et s.

* ¹¹² Mahutodji Jimmy Vital. KODO, L'application des actes uniformes de l'OHADA, Bruyant Academica 2010, P. 51 : « (...) le juge des référés demeure compétent pour prononcer l'expulsion lorsqu'il n'y a pas de contestation sérieuse ».

* ¹¹³ V. TRHC Dakar, réf, .n° 252 du 12 janvier 2009, inédit.

* ¹¹⁴ V. TRHC Dakar, réf, .n° 3950 du 17 septembre 2007, inédit.

* ¹¹⁵ V. TRHC Dakar, réf, .n° 4215 du 08 octobre 2007, inédit.

* ¹¹⁶ Philippe LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 7^e édition, mai 2009, n° 1236 et s.

* ¹¹⁷Cass. 22 janvier 1980, Bull.civ, III, n° 20, P. 14 ; Rev loyers, 1980, P. 433. Selon cet arrêt il y a des contestations sérieuses si la clause résolutoire est ambigüe et doit être interprétée.

* ¹¹⁸ En ce sens, v, Lamine. COULIBALY, Ibidem.

* ¹¹⁹ T. MONNOU, « Bref aperçu du bail commercial selon le nouvel acte uniforme portant Droit Commercial Général » « la nouvelle loi consacre la jurisprudence concernant la saisine du juge des référés lorsque les parties ont inséré une clause de résolution de plein droit dans le bail ». Disponible : http://agboyibo-monnou.com/bref-apercu-bail-commercial/

* ¹²⁰Tribunal régional hors classe de Dakar (Sénégal), Ordonnance de référé n° 1326 du 30 novembre 1998, Ohadata J-05-67.

* ¹²¹ TRHC Dakar, ord. réf, n° 4369 du 22 octobre 2007, inédite.

* ¹²² V. Philippe. Garbit, « Baux commerciaux » in Lamy droit commercial, édition 2005, n° 1216.

* ¹²³Cass. Civ. 30 mai 1956, Sem. Jur. 1956, II.9469, note G.M.

* ¹²⁴ TRHC Dakar, ord. réf, n° 5497 du 14 décembre 2011, inédit.

* ¹²⁵ Sous l'angle de la compétence territoriale, l'article 134 du nouvel Acte uniforme, attribuait compétence à la « juridiction dans le ressort de laquelle sont situés les locaux donnés à bail ». Dans la pratique judiciaire, la détermination de la juridiction compétente rationae loci ne pose aucun problème.

* ¹²⁶ V. Joseph. DJOGBENOU, « Commentaire de l'avis n° 1/2003/EP du 4 juin 2003 de la CCJA : quel sort à la compétence du juge des référés en matière de résiliation du bail commercial et de l'expulsion du preneur au regard de l'article 101 de l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général ? »

* ¹²⁷ Paul GERARD POUGUE et Sylvain SOREL KUATE TAMEGHE (dir), les grandes décisions de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA, l'Harmattan, 2010, p. 101 et s.

* ¹²⁸ Cette compétence du juge des référés serait exclue en absence de clause de résiliation de droit. Le juge du fond serait alors seul compétent puisqu'il s'agira d'interpréter le bail et d'apprécier les conditions de rupture des obligations.

* ¹²⁹ J.O. OHADA n° 1, 1^er octobre 1997.

* ¹³⁰ J.O. OHADA n° 6, 1^er Juin 1998.

* ¹³¹ Art. 126 al. 2 : « A défaut d'accord sur le montant de cette indemnité, celle-ci est fixée par la juridiction compétente (...) ».

* ¹³² Il faut préciser en outre qu'en absence de titre, la condition de l'urgence ainsi que la provision à devoir au titre de propriété du bailleur confèrent au juge des référés la plénitude de sa compétence.

* ¹³³ La mise en oeuvre de la clause résolutoire met en réalité le preneur dans la situation d'un occupant sans titre dont l'expulsion peut être ordonnée par le juge des référés.

* ¹³⁴ Suivant l'article 71 de l'acte uniforme portant droit commercial général de 1998, « est réputée bail commercial, toute convention, même non écrite... »

* ¹³⁵ Cette compétence du juge des référés a été soutenue en doctrine par CEZAR-BRU et HERAUD, dans un ouvrage paru en 1938 et au titre évocateur des référés, t.1, p. 246. Les auteurs la fondent sur l'urgence, le juge des référés ne se prononçant pas sur la réalisation mais exclusivement sur l'expulsion. Cette position avait été déjà consacré en jurisprudence : paris, 21 avril 1860 ; Sirey 62. 2. 165 ; Paris, 12 janvier 1867, ibid, 67. 2. 36.

* ¹³⁶ En France, une jurisprudence ancienne s'est prononcé contre la compétence du juge des référés en l'absence de clause résolutoire : Paris, 13 janvier 1886, 3^ème arrêt rapporté en sous-note sous Paris, 1^er Août 1890, Rec. Serey, 92.2.250.

* ¹³⁷ Commentaire de l'avis N°1/2003/EP du 4 juin de la CCJA : quel sort à la compétence du juge des référés en matière de résiliation du bail commercial et de l'expulsion du preneur au regard de l'article 101 de l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général ?

* ¹³⁸ Ordonnance de référé n°111/01-1^ère C Civ. Du 31 mai 2001.

* ¹³⁹ « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel et pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

* ¹⁴⁰ Ordonnance n° 146/01-1^ère C-Civ du 5 juillet 2001 non encore publiée.

* ¹⁴¹ Ordonnance n°167/01-3^ème C-Civ du 7 décembre 2001 «Attendu qu'il est constant que l'article 101 de l'acte uniforme de l'OHADA portant droit commercial général régit la résiliation judiciaire par les juges du fond ; que la présente procédure fondée sur l'urgence et l'absence de contestation sérieuse est régie par l'article 806 du CPCCSAC qui donne compétence au juge des référés... »

* ¹⁴² Article 554 du Code de Procédure Civile, Commerciale, Sociale, Administrative et des comptes du Bénin.