Le juge et le contrat de bail à usage professionnel en droit OHADA.

CHAPITRE 2

L'identification du juge de la résiliation du bail a usage professionnel

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Le débat de l'identification de la juridiction compétente en matière de bail professionnel a été obscurci par une confusion qui a été toujours entretenue, par les magistrats et par certains auteurs, entre la compétence et les pouvoirs de la juridiction dans la réalisation du bail à usage professionnel.Afin d'élucider cette confusion, nous étudierons d'abord les pouvoirs du juge de la résiliation du bail (section 1), ensuite sa compétence (section 2) dans la résiliation du contrat de bail à usage professionnel.

SECTION 1

Les pouvoirs du juge de la résiliation du bail à usage professionnel

Au risque de bousculer une des croyances de la « mythologie judiciaire » que l'on ose à peine égratigner de peur de commettre un sacrilège, on peut légitimement se poser une question d'importance : par quelle étrangeté l'existence de contestations sérieuses est-elle de nature à entamer la compétence du juge des référés ? Il tient à l'exercice de ses pouvoirs de juridiction^100(*), qui ne saurait être sanctionné, du moins techniquement, par une exception d'incompétence^101(*).Dans le cadre de la détermination des pouvoirs de la juridiction saisie, l'article 133 du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général fait une distinction entre la constatation (Paragraphe 1) et le prononcé de la résiliation du bail à usage professionnel (Paragraphe 2).

Paragraphe 1

Le pouvoir de constatation du juge

La résiliation d'un bail à usage professionnel doit être judiciaire, c'est-à-dire qu'elle doit émaner d'une décision de justice. Elle doit être précédée de la mise en demeure préalable, La juridiction compétente saisie doit constater.

Trois conditions doivent être remplies pour que l'une des parties puisse demander et obtenir que la juridiction compétente «constate» la résiliation du bail^102(*). La clause contractuelle résolutoire de plein droit (A) est une des trois conditions qu'il nous semble important d'étudier avant de pencher sur la nécessité de la constatation (B) de la juridiction saisie en matière de résiliation de bail à usage professionnel.

A. La clause résolutoire de plein droit

La clause résolutoire permet d'obtenir la résiliation d'un bail commercial en cas de manquement contractuel du locataire. Cependant, s'agissant d'une cause de résiliation volontaire et conventionnelle, il conviendra pour en obtenir l'application, que ladite clause soit incluse au contrat de bail à usage professionnel et qu'elle vise le manquement reproché. La clause résolutoire s'applique aux baux commerciaux soumis au statut des baux. Les parties peuvent néanmoins prévoir conventionnellement une extension entraînant l'application du statut à un contrat de bail qui n'en relève pas.

Si à l'origine, était exclusivement concerné le défaut de paiement du loyer aux échéances convenues entre les parties, désormais, elle est applicable pour quelque motif que ce soit^103(*) ; la clause résolutoire peut donc viser autant de charges qu'une obligation de faire.La mise en oeuvre de la clause exige donc que le bailleur ait préalablement notifié au preneur une mise en demeure précisant l'infraction reprochée. La jurisprudence précise le contenu de cette mise en demeure : Doit y être mentionné le délai d'un mois^104(*). Ce rappel est impératif tout comme l'est le respect du délai. En effet, est nulle la clause résolutoire insérée au bail prévoyant sa mise en oeuvre quinze jours après un commandement resté infructueux^105(*). Doivent y être indiquées de façon expresse les clauses non respectées par le preneur. Cette obligation vise à informer ce dernier de ce qui lui est reproché afin qu'il puisse, le cas échéant, procéder à la régularisation des faits. À défaut, la Cour de cassation a considéré comme nul le commandement ou la sommation.

Le commandement ou la sommation régulière (non entachés d'un vice de forme) permettront d'obtenir la résiliation de plein droit du bail commercial, s'ils ne sont pas suivis d'effet dans le délai d'un mois. De même, l'infraction doit persister ; il revient au bailleur de prouver cette persistance.Lorsque les conditions sont réunies et que l'infraction visée par la mise en demeure persiste au-delà du délai d'un mois, la résiliation est acquise de plein droit. Le bailleur devra alors la faire constater par le tribunal de grande instance ou le juge des référés compétents, sauf en cas de contestation sérieuse. Il est à noter que la finalité de l'assignation n'est pas de faire prononcer la résiliation du contrat mais de respecter ce qu'avaient prévu conventionnellement les parties en cas de résiliation.

Au préalable, il convient de préciser que la mise en oeuvre de la clause résolutoire s'applique tant durant le bail en cours d'exécution mais également en cours de tacite reconduction et de renouvellement.Le bailleur qui constate que le locataire ne respecte pas les clauses et conditions du bail et quel que soit le motif allégué devra lui adresser un « commandement de payer visant la clause résolutoire ». Le commandement doit, être signifié par acte d'Huissier de Justice, viser la clause résolutoire et établir les manquements reprochés. De plus, le commandement devra indiquer de façon impérative le délai d'un mois à l'expiration duquel l'infraction et le manquement devront avoir cessé et les sanctions visées.Afin de protéger les intérêts du locataire, le commandement doit respecter un formalisme très strict au risque d'être annulé pour vice de forme, notamment l'information de l'intention de mettre en jeu la clause résolutoire si le locataire n'exécute pas ses obligations dans un délai d'un mois à compter de la réception du commandement.

* ¹⁰⁰ Serge Guinchard (dir), Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne. Droit communautaire, 6e édition, Dalloz 2009 : « Le moyen pris de l'existence d'une contestation sérieuse ne constituant pas une exception d'incompétence mais concernant l'exercice de ses pouvoirs par la juridiction des référés (...) »

* ¹⁰¹ D'ailleurs, il est curieux de constater que dans la pratique, lorsque des contestations sérieuses sont élevées la question de compétence du juge des référés est abordée au fond, par les magistrats. Cette pratique montre que le moyen tiré de l'existence de contestations sérieuses ne constitue par une exception de procédure.

* ¹⁰² Article 133 al 3 et 4 de l'AUDCG.

* ¹⁰³Art. L. 145-41  du code de commerce français « Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.... ».

* ¹⁰⁴ ibidem

* ¹⁰⁵Cass. civ. 3ème, 8 décembre 2010, no 09-16.939.