Les fonctions du domaine public communal

Conclusion de la partie

Les fonctions des biens des communes découlent de leur régime juridique, les biens du domaine public s'ils sont soumis à un régime exorbitant du droit commun c'est surement pour une raison strictement administrative dominée par un but d'intérêt général. Parallèlement, la soumission des biens du domaine privé aux règles du droit civil peut être regardée comme une activité privée de la commune permettant de dégager un profit. Cependant, personne ne peut nier la similitude des fonctions des deux masses de biens dans la mesure où la gestion du domaine public peut assurer aussi une finalité financière qui se traduit par les redevances tirées des occupations temporaires, et des utilisations des biens affectés aux services publics locaux.

De même pour le domaine prive, les services publics fonctionnant sur ce domaine sont initialement liés à l'intérêt général, ainsi, l'exploitation des biens privés de la commune comporte dans une large mesure une finalité d'intérêt communal.

Cette interdépendance des fonctions du domaine a amené la doctrine moderne de mettre en cause le principe de distinction entre domaine public et domaine privé, surtout face aux exigences économiques et sociales que connait le monde, et dont fait partie notre pays.

Partie II : porté sur le principe de la distinction entre domaine public et domaine privé

D'ordinaire, les fonctions des biens des collectivités locales dépendent d'un régime juridique dualiste qui consacre la distinction entre domaine public et domaine privé. Cependant, cette bi-partition fera l'objet de vives critiques reposant surtout sur son fondement inadapté à la conjoncture actuelle.

Or, en dépit de tout reproche visant la conception dualiste, le législateur marocain en particulier continue à maintenir la distinction dite classique; cela incombe bien sur à la logique et l'intérêt qu'elle présente.

Nous nous penchant dans le premier chapitre sur les critiques avancées par la doctrine moderne remettant en cause la distinction entre domaine public et domaine privé, et nous verrons par la suite les raisons pour lesquelles la législation marocaine, à l'instar de la législation français, maintient toujours cette distinction.

Chapitre 1 : la remise en cause de la distinction du domaine public/domaine privé

La théorie dualiste du domaine est aujourd'hui contestée par plusieurs auteurs, qui ont fait la démonstration, depuis longtemps de l'inanité de son fondement, établie sur une opposition fonctionnelle sur les deux domaines. Selon la doctrine ; en plus de la fragilité de son fondement, la distinction se heurte à deux objectifs majeurs. La première est liée à la flexibilité de la frontière, qu'elle établit entre les deux domaines, et la seconde tient à son antinomie avec l'établissement de l'économie.

Section 1 : la fragilité de son fondement

Les raisons invoquées pour justifier cette séparation sont loin d'être admis par la doctrine contemporaine. Il n'est guère utile de reprendre ici les controverses bien connues qui reposent sur le caractère relatif de la distinction du domaine. Affirmer aujourd'hui que cette division est relative, c'est enfoncer des portes ouvertes, tant de nombreuses études l'on déjà fort bien établies.

En premier lieu, si en XVIIème, la doctrine a soutenu que la gestion du domaine privé ne constitue nullement un service public parce qu'elle ne présente qu'un intérêt purement patrimonial, et que rien ne justifie dès lors, l'application d'un régime exorbitant du droit commun, il apparait bien excessif de soutenir aujourd'hui que la gestion du domaine privé à une simple fonction patrimoniale. De façon médiate, ou dans une perspective lointaine, il assure lui aussi une activité de service public et d'intérêt général. Elle se manifeste entre autres à travers les revenues versés au budget que la commune puisse tirer de son domaine privé, et qui servent naturellement avec les ressources fiscales, à couvrir les dépenses des services publics, n'est en pas déjà en présence d'un objectif d'intérêt général ?

Ainsi, en est-il des bâtiments appartenaient généralement au domaine privé, qui sont mis à la disposition des collectivités publiques, afin de leur permettre d'assurer le fonctionnement des services publics dont elles ont la charge.

Aussi les travaux publics peuvent-ils être exécutés sur des immeubles appartenant au domaine privé.

Il est aisé de mentionner ici, d'autres exemples des forets dont l'intérêt général est loin d'être négligeable, puisqu'elles contribuent amplement à l'équilibre et la protection de l'environnement. Alors qu'ils font partie du domaine certaines dispositions spécifiques applicables aux biens du domaine privé comme les forêts présentent parfois. Selon l'observation pertinente de Jean Dufau, des caractéristiques qui ne différent pas tellement en terme de protection du régime de la domanialité publique. De plus, la gestion du domaine privé obéit à des considérations d'ordre financier, rien n'autorise à dire que ces considérations s'opposent par définition de la notion de service public^52(*).

Cette analyse est soutenue notamment par Jean Lamarque qui considère que la gestion du domaine privé répond directement à des considérations d'intérêt général, et qui doit être considéré en tant que tell comme un service public. Jean Marie Auby abonde dans le même sens quand il souligne qu'un bien appartenant à une personne publique ne peut être étranger à l'intérêt général et sa gestion n'est pas exactement assimilable à celles des biens des particuliers, et que la gestion du domaine privé est commandée dans une large mesure par des considérations d'intérêt général, et qu'à ce titre « elle pouvait être comme un service public ». L'objectif poursuivi par l'administration dans la gestion de son domaine privé lui parait nettement différent de celui qui anime les particuliers.

Par ailleurs, il déplore le fait qu'on reconnaisse la qualité de service public des services fiscaux de l'Etat voire à la loterie nationale et non à la gestion du domaine privé ; domaine qu'il propose de qualifier « de service public à gestion privée ».

A ceci s'ajoute le fait que seul les dépendances du domaine public étaient et jadis, inaliénables. Aujourd'hui, certaines dépendances du domaine privé, telle que les forets, les biens des entreprises publiques le sont également.

Les arguments et les exemples ne manquent pas à l'appui de la théorie de la gestion du domaine privé selon une finalité d'intérêt général.

En second lieu, l'idée reçue selon laquelle le domaine public d'une finalité exclusive d'intérêt général est aujourd'hui largement dépassée. Pendant longtemps, la conception primitive du domaine public considérait ce dernier comme improductif, et ne reconnait à l'administration que la mission d'assurer sa conservation, et d'y maintenir l'ordre public soit une fonction de police. Cette conception qui a connu une évolution sensible en reconnaissant aux personnes publiques, le droit d'être propriétaires de leur domaine s'est accompagnée de l'élargissement de sa fonction. Le contexte expliquait Luc Saidj : «  à charge, le domaine est devenue une source de richesse collective, en même temps que le lieu d'exercices de multiples activités industrielles et commerciales». Bien que la mission de police demeure toujours, elle ne constitue en revanche qu'un aspect bien parmi d'autres de la fonction domaniale des collectivités publiques.

Ainsi, est apparue une fonction patrimoniale du domaine public par l'accroissement des utilisations privatives non gratuites.

En effet, jusqu'au début du XXème siècle, le domaine public est considéré comme une masse de biens improductifs sur lesquels l'administration assurait une simple fonction de police. Mais l'accroissement des fonctions des personnes publiques en matière économique et sociale, a entrainé peu à peu, un élargissement sensible des pouvoirs de l'administration sur le domaine public, la fonction de police ne suffit plus dès lors, à rendre compte des pouvoirs de l'administration sur le domaine public. Ce sont désormais, des motifs d'intérêt général, et non plus seulement des motifs de police qui seront, selon Jean Dufau fréquemment retenu pour apprécier la légalité des décisions réglementant l'utilisation du domaine public.

La distinction n'est donc pas fondée sur une différence de finalités, mais sur une différence d'importance des biens publics, au regard des intérêts généraux dont l'administration a la charge. C'est la raison pour laquelle certains auteurs, à l'exemple de Léon Dugon, ont soutenu la thèse selon laquelle il n'ya pas deux domaines, mais un seul, dans la mesure où tous les biens des personnes publiques concourent d'une façon ou d'une autre à la satisfaction de l'intérêt général. Léon Duguit considère qu'il n'est guère possible d'établir une distinction tranchée entre le domaine public et le domaine privé, étant donné que les régimes juridiques auxquels ils sont soumis ne constituent deux blocs monolithiques. Cette approche s'appuie sur l'idée que tous les biens appartenant aux personnes publiques, y compris les biens du domaine privé, sont soumis à des règles dérogatoires au droit commun.

En troisième lieu, du point de vue du régime juridique, il n'a entre les deux domaines, « qu'une différence de degré», puisque dans deux cas les règles du droit public et du droit privé s'appliquent simultanément. C'est pourquoi Léon Duguit, a conclu, non pas à l'existence de deux régimes juridiques distincts des biens des personnes publiques, mais plutôt à une échelle de domanialité, qui résulte exactement de la diversité des destinations données aux biens en question.

Qu'il s'agisse de la gestion du domaine public ou du domaine privé, les règles du droit public ou du droit privé, affirme Jean Marie Auby, sont concurremment appliquées, « si bien que la différence précise-t-il, semble devoir se résoudre logiquement en une différence de degré plutôt que de la nature, à l'intérieur de la catégorie plus vaste des biens publics ». En déclarant que tous les biens publics, en considération de la qualité juridique à « un minimum incompressible de règles de droit public ».

Pour toutes ces raisons, la doctrine moderne juge sévèrement l'approche dualiste lorsqu'elle soutient sans ambages, la suppression pure et simple de la notion de domanialité publique. Ainsi, pour René Capitant, celle-ci doit être supprimée et remplacée par celle d'affectation, car le régime juridique spécial auquel sont soumis les biens publics dépend uniquement à leur affectation. De même pour Henri Demonthon qui dresse un constat des plus sévères, en observant que « cette théorie est inutile, compliquée, contradictoire... elle pourrait sans inconvénient disparaitre du droit français ». C'est dire combien la critique est indissociable ce cette conception du domaine. Il apparait donc, de plus en plus, que l'opposition entre un domaine public, figé dans son affectation à l'usage du public, et un domaine privé, géré à des fins purement patrimoniales et peu réaliste comme devait le démontrer l'étude de Jean Marie Auby.

* ⁵²Jean Marie Auby, op, cit. Page 23.