Régime juridique et fiscal de la fusion des sociétés: cas de la fusion CBAO-Attijari bank Sénégal

SECTION 1 -GENERALITES SUR LES NOTIONS FONDAMENTALES

I. Fusion

Pour avoir une définition de la notion de fusion, nous nous sommes référés à l'Acte Uniforme de l'OHADA sur les sociétés commerciales et GIE. Elle définit la fusion comme « l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule soit par création d'une société nouvelle soit par absorption de l'une par l'autre.

Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle par voie de fusion »^9(*).

Sur le plan juridique, il s'agit d'un transfert de patrimoine d'une société à une autre sans liquidation de la société absorbée. C'est une restructuration qui peut revêtir la forme d'une fusion absorption, d'un apport partiel d'actif.

Il en découle de ces deux définitions que la fusion ne peut se faire qu'entre au moins deux sociétés et qu'elle entraîne un transfert de patrimoine (Actif et Passif) sans liquidation.

A. Fusion- Absorption

La fusion absorption est l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés, transmettent à une société existante ou nouvelle, leur patrimoine entier, actif et passif compris. Leurs apports sont rémunérés par l'attribution de droits sociaux représentatifs. Ces sociétés sont dissoutes mais pas liquidées. Dans une fusion absorption, l'une des sociétés, la société absorbante, subsiste en absorbant les autres, les sociétés absorbées, qui disparaissent par dissolution La société absorbante augmente son capital afin de pouvoir rémunérer les apports des sociétés absorbées.

La fusion absorption entraîne trois effets importants à savoir :

· La transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante ou à la société nouvelle issue de la fusion ;

· Corrélativement à la transmission de son patrimoine, l'opération de fusion entraîne nécessairement la dissolution de l'absorbée ;

· La fusion suppose la rémunération des apports de la société absorbée. Celle-ci est réalisée au moyen d'une attribution de droits sociaux. Ainsi, les associés de la société absorbée doivent recevoir des titres de l'absorbante en contrepartie de leurs apports. Il s'agit de nouveaux titres de la société absorbante créés en contrepartie d'une augmentation de capital dit "par échange de titres".

B. Fusion par Création d'une nouvelle Société

On parle de fusion par constitution d'une société nouvelle lorsqu'au moins deux sociétés (sociétés A et A') fusionnent pour créer une nouvelle société (société B).

Dans ce type de fusion aussi, il y a transmission universelle du patrimoine à la nouvelle société.

Nous avons l'exemple de la fusion entre la Banque Sénégalo Tunisienne et Attijariwafa Bank, dans laquelle elles ont apporté leur capital pour la création d'une nouvelle société.

Ces deux sociétés ont fusionné sur tous les plans pour créer Attijari Bank Sénégal qui a été une banque financière solide au service du progrès économique et social aux ambitions continentales.

II. Les autres notions voisines

A. Apport partiel d'actif

« L'apport partiel d'actif est une opération par laquelle une société B fait apport à une société A d'une partie de ses éléments d'actifs (et de passifs), et reçoit en échange des titres émis par A, B devenant donc actionnaire de A. La décision ne peut résulter que des statuts et du délibéré d'une assemblée générale extraordinaire »^10(*). C'est l'opération par laquelle une société fait apport d'une branche autonome d'activité à une société préexistante ou à créer. La société apporteuse ne disparaît pas du fait de cet apport. L'apport partiel d'actif est soumis au régime de la scission, selon l'article 195 de l'AUDSC-GIE.

Dans le cas de la fusion ce sont les actionnaires ou associés de la société absorbée qui reçoivent des actions ou parts sociales de la société absorbante. Cependant dans le cas de l'apport partiel d'actif, ils ne reçoivent rien. C'est la société qui reçoit. En plus de cela dans la fusion, ils sont directement actionnaires ou associés de la société B ; dans l'apport partiel d'actif, ils sont associés ou actionnaires de la société B qui est elle-même actionnaire de A.

Il peut être :

v Une technique de réorganisation interne d'un groupe : Lorsqu'une entreprise veut être mère d'une autre dans un département bien déterminé. La filiale est alors contrôlée à 100%

v Une technique de coopération avec une société tierce : Lorsque deux sociétés créent une filiale en lui apportant les atouts dans les domaines différents dans lesquelles elles évoluaient de manière séparée.

v Une technique de transmission d'un secteur d'activité à un groupe concurrent : lorsqu'une société transmet une de ses activités à une autre, ce qui lui permet de se centrer sur un domaine bien précis tout en ayant une participation dans la société bénéficiaire.

B. Scission

« Une opération de scission consiste à séparer en sociétés distinctes les branches d'activité d'un groupe. Les actions des sociétés nouvellement créées sont distribuées aux actionnaires en échange des actions du groupe d'origine.

En pratique, les scissions peuvent avoir lieu soit par attribution automatique des titres de la filiale sous forme de distribution de dividendes en titres , soit par échange facultatif des titres de la filiale contre les titres de la société dans le cadre d'une offre publique de rachat réalisée par la société sur son propre capital soit par scission juridique avec disparition de la société préexistante»^11(*).

L'Acte Uniforme définit la scission comme l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Une société peut transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou nouvelles. La scission entraîne transmission à titre Universel du patrimoine de la société qui disparaît du fait de la scission.

La Scission comme la fusion entraîne une dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires sur le plan juridique.

Cependant, sur le plan fiscal, il y a certaines différences. En effet elle bénéficie du régime de faveur comme en cas de fusion si trois (3) conditions sont réunies :

§ La société scindée comporte au moins deux branches complètes d'activités

§ Les sociétés bénéficiaires reçoivent chacune une ou plusieurs branches d'activités avec les éléments d'actifs et du passif correspondants.

§ Les associés de la société scindée s'engagent à conserver pendant trois (3) ans au moins les titres qui leur ont été remis proportionnellement à leurs droits dans le capital. Cette obligation pèse sur les actionnaires qui ont 50% au moins de droit de vote dans la société scindée, et qui exercent une fonction de direction et détiennent au moins 0,1% des droits de vote.

III. Prime de fusion

Il y a prime de fusion chaque fois que la valeur des titres de la société absorbante excède lors de la fusion leur valeur nominale. C'est la différence entre la valeur des biens reçus en apport de la société absorbée et le montant de l'augmentation du capital.

Prime de fusion=Valeurs des apports de la société absorbée - Augmentation du capital de la société absorbante.

IV. Le Boni de fusion

Le boni de fusion intervient lorsque la société absorbante détient des participations dans la société absorbée et qu'elle renonce à ses droits dans l'apport effectué par la société absorbée.

Il y a boni de fusion chaque fois que la participation détenue par la société absorbante dans la société absorbée à une valeur comptable inférieur à la valeur d'apport de la fraction de l'actif net de la société absorbée correspondant aux droits de la société absorbante.

En définitif il est important de noter qu'il y a dans la prime de fusion « La prime de fusion proprement dite » et le boni de fusion.

V. Les valeurs d'apports

A partir de valeurs d'apports nous pouvons avoir :

o La valeur des titres des sociétés participantes

o Le nombre de titres à émettre par la société absorbante pour rémunérer les apports de la société absorbée

o Le rapport d'échange appelé parité

En effet, pour une effectivité de la fusion, les associés ou actionnaires de la société absorbée recevront des titres de la société absorbante.

Le nombre des titres est calculé sur la valeur représentative de la société absorbante, avant la fusion. Le nombre d'actions à émettre est déterminé par le rapport entre l'Actif net ou valeur d'apport de la société absorbée et la valeur réelle d'un titre de la société absorbante.

La valeur réelle d'un titre de la société absorbante ou de la société absorbée est égale au quotient entre la valeur d'apport et le nombre de titre émis par chaque société.

Valeur réelle d'un titre de la société absorbante=Valeur d'apport de la société absorbante / Nombre de titres (actions) de la société absorbante.

Nombre de titres émis par la société absorbante= Valeur d'apport de la société absorbée / Valeur réelle d'un titre (action) de la société absorbante.

La parité d'échange est le résultat du compromis qui résulte de la négociation entre les sociétés parties à la fusion. Sa détermination doit avant tout rechercher l'équité de l'opération.

Elle se détermine par un rapport entre la valeur réelle d'un titre de la société absorbante et celle de la société absorbée.

Parité d'échange= Valeur réelle d'un titre (action)/ Valeur réelle d'un titre de la société absorbée.

VI. La soulte

La soulte se traduit par une diminution de la trésorerie de la société absorbante. Selon l'Article 191 de l'AUDSC-GIE, les associés peuvent recevoir en échange de leurs apports une soulte dont le montant ne peut excéder 10% de la valeur d `échange des parts ou des actions attribuées.

Les titres émis entrainent une augmentation du capital de la société absorbante correspondant à la multiplication du nombre de titres par la valeur nominale.

Augmentation du capital= Nombre de parts émis X Valeurs nominales des titres de la société absorbante.

VII. La clause de Rétroactivité

Généralement, il existe un écart entre la date d' effet fixée dans le projet de la fusion et la date où la fusion est adoptée par l'Assemblée Générale.

Il est alors introduit une clause appelée « clause de rétroactivité ». Cette clause permet aux parties de reporter les effets de la fusion à une date ultérieure. Elle permet au dirigeant d'avoir un peu plus de temps pour mieux organiser la fusion, par exemple la détermination des valeurs d'apport c'est-à-dire la parité d'échange. La clause éviterait de revoir les bases de la fusion pour prendre en considération les évènements chez l'une ou l'autre des sociétés depuis la date du dernier bilan.

Il est important de noter que cette clause est licite dans la mesure où l'Article 192 de L'AUDSC-GIE l'approuve.

En effet, elle dit « Le contrat de fusion peut prévoir que l'opération prendra effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine ».

Il est vrai que l'Acte Uniforme prévoit cette clause de rétroactivité cependant l'administration fiscale Sénégalaise ne dit rien par rapport à cette dernière. De ce fait, cette clause n'a pas été utilisée dans la fusion que nous étudions.

SECTION 2- REGIME DE DROIT COMMUN

Ce régime concerne les fusions entre sociétés civiles ou commerciales qui n'ont pas la possibilité de bénéficier du régime de faveur.

Il s'applique aux sociétés qui ne sont pas soumises à l'impôt sur les sociétés et celles qui sont soumises à l'Impôt sur les Sociétés mais qui renoncent au régime de faveur ou ne peuvent en bénéficier.

Il n'existe pas un régime propre à la fusion des sociétés. Celui utilisé est applicable à une cessation d'activité de la Société absorbée et du transfert de patrimoine à une société absorbante.

La fusion dans le régime de droit commun conduit à appliquer à la société absorbée un régime de cessation des entreprises c'est-à-dire comme une dissolution de la société absorbée suivie d'un apport à la société absorbante.

* ⁹ Article 189 du livre 6 de l'Acte Uniforme de l'OHADA sur les sociétés commerciales et du GIE.

* ¹⁰www.VERNIMMEN.net

* ¹¹ www.venimmen.net