L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

Sommaire

Abréviations françaises et allemandes II

Sommaire IV

Introduction 01

Première partie : L'influence du droit de l'Union européenne sur l'acquisition de la qualité d'actionnaire et l'exercice des droits y afférents 06

Chapitre premier : Le régime européen d'acquisition de la qualité d'actionnaire ..06

Section 1 : Les droits et obligations des actionnaires dans le cadre de la constitution de la société 06
Section 2 : La protection du potentiel futur actionnaire par une information

adéquate : le prospectus d'émission (directive 2003/71/CE) ...15

Chapitre second : L'appréhension des droits essentiels de l'actionnaire par le droit de l'Union européenne ... 19

Section 1 : Le principe d'égalité de traitement des actionnaires 19

Section 2 : L'information des actionnaires, préalable indispensable à une
participation éclairée aux décisions sociales 22
Section 3 : L'assemblée générale, lieu d'expression de la démocratie

actionnariale .27

Seconde partie : La protection de l'actionnaire par le droit de l'Union européenne à l'occasion d'opérations spécifiques portant sur la société .. 31

Chapitre premier : La protection de l'actionnaire dans le cadre des opérations afférentes au capital social .31

Section 1 : Le rôle de l'assemblée générale des actionnaires 31

Section 2 : Le droit préférentiel de souscription 35

Section 3 : La réduction de capital social par retrait forcé d'actions 42

Chapitre second : La protection des actionnaires minoritaires dans le cadre des fusions et scissions de sociétés 43

Section 1 : Les fusions et scissions internes 43

Section 2 : Les fusions transfrontalières ..49

Chapitre 3 : La protection des actionnaires dans le cadre des offres publiques
d'acquisition 55

Section 1 : Présentation de la directive 2004/25/CE . 56

Section 2 : La protection des actionnaires minoritaires 59

Conclusion .....70

Synthèse en langue allemande 71

Glossaire des termes allemands 97

Bibliographie 101

Table des matières 108

Introduction

Au sein des matières constituant le champ d'intervention du droit de l'Union européenne¹ (UE) et faisant l'objet d'une coordination, qui peut prendre la forme d'une harmonisation ou d'une uniformisation, le droit des sociétés constitue selon certains auteurs « un terrain d'analyse idéal pour qui s'intéresse au processus de rapprochement des droits nationaux au sein de l'Uni européenne »². Le droit des sociétés de l'UE trouve son fondement dans les articles 50 § 2 point g et 54 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ex-articles 44 § 2 point g et 48 TCE). La seconde de ces dispositions proclame la liberté d'établissement des sociétés dont le siège social est situé sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne et oblige les Etats à supprimer toute discrimination à l'encontre des sociétés régulièrement constituées dans un autre Etat membre, et donc à les traiter de la même manière que les sociétés constituées selon leur droit national et situées sur leur propre territoire³, tandis que la première donne au Conseil et à la Commission européenne le pouvoir de coordonner, « dans la mesure nécessaire en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les Etats membres, des sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ». Un double objectif est donc imposé aux institutions européennes dans le domaine du droit des groupements d'affaires, de telle façon que la coordination des droits nationaux joue à la fois un rôle de protection des intérêts des tiers, des associés et des actionnaires et d'accompagnement de la concrétisation de la liberté d'établissement⁴.

Préconisée par l'article 50 TFUE (ex-article 44 TCE), la technique de la coordination ou de l'harmonisation par voie de directives occupe une place majeure dans l'activité de l'UE dans le domaine du droit des sociétés. En application de l'article 288 TFUE (ex-article 249 TCE), la directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, mais lui laisse la compétence quant à la forme et aux moyens de parvenir à ce résultat, ce qui signifie qu'une obligation de transposition des directives incombe aux Etats membres. Parfois, ces normes d'origine européenne se « diluent » dans les législations nationales de telle façon que

¹ Autant qu'il sera possible, nous essaierons de préférer l'appellation « Droit de l'Union européenne » à celle de « droit communautaire », caduque depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1er décembre 2009. L'appellation de « droit communautaire » pourra cependant réapparaître de temps à autre, dans la mesure où celle de « droit européen » est de nature à créer une confusion avec celle de « Droit du Conseil de l'Europe », et en particulier de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, qui n'entre pas dans le cadre de la présente étude.

2 J.-S. Bergé, S. Robin-Olivier, Introduction au droit européen, n°381.

3 V. Magnier (sous la direction de), L'entreprise et le droit communautaire : quel bilan pour un cinquantenaire ?, p. 67.

4 V. Magnier, Rapprochement des droits dans l'Union européenne et viabilité d'un droit commun des sociétés », n°155.

l'on en vient à en oublier leur origine⁵, ce qui donne « matière à une savoureuse méditation sur le charme discret de l'intégration juridique furtive et indolore »⁶ . En France, tel est le cas du droit applicable aux fusions et scissions internes⁷. Ce phénomène s'explique entre autres par le fait que le droit européen des sociétés est le produit d'influences réciproques : ainsi, le droit français a inspiré les troisième et sixième directives sur les fusions et les scissions internes et, réciproquement, ces deux directives l'ont contraint à améliorer ses propres dispositions⁸. Cependant, il faut souligner que, malgré son caractère contraignant, l'harmonisation par voie de directives n'a pas permis de s'abstraire totalement des différences de cultures juridiques entre les États membres et des disparités des droits nationaux des sociétés⁹. Par ailleurs, si la technique du règlement n'est pas totalement exclue du champ du droit européen des sociétés, elle y est davantage utilisée dans le but de créer des formes supranationales de groupements, comme la Société européenne¹⁰ ou le Groupement européen d'intérêt économique¹¹, qui ne s'abstraient pas non plus des législations nationales.

Il n'est pas aisé de mettre en évidence des traits généraux communs à l'ensemble des textes européens de droit des sociétés, certains ayant une formulation très précise qui ne laisse que peu de marge de manoeuvre aux législateurs nationaux lors de leur transposition (c'est par exemple le cas des deux premières directives), tandis que d'autres ont un caractère beaucoup plus général, et utilisent abondamment la technique du renvoi aux droits nationaux (« directives cadres »)¹². Cependant, la majorité de ces textes présente un point commun : leur objectif est, entre autres, d'assurer la protection des intérêts des « associés », notion générique englobant celle d'« actionnaire », limitée aux sociétés par actions. Ces actionnaires peuvent faire partie d'une société cotée ou non cotée : la première fait appel publiquement à l'épargne. On parle également de société dont les titres sont « admis à la négociation sur un marché réglementé ». Au contraire, les actions de la seconde ne le sont pas. La distinction entre sociétés cotées et sociétés non cotées est, depuis le début du mouvement d'harmonisation

5 Y. Guyon, Droit des affaires, n°221.

6 A. Boujeka, « Droit des sociétés - Variations sur l'harmonisation communautaire des droits nationaux des sociétés : où il se confirme que nous pratiquons tous les jours le droit communautaire des sociétés, sans le savoir », in : Centre d'études juridiques européennes et comparées de l'Université de Paris X - Nanterre, « Chronique n°1 : variations sur l'harmonisation communautaire des droits nationaux », LPA 2002, n°43, p. 4.

7 H. Le Nabasque, « L'incidence des normes européennes sur le droit français applicable aux fusions et au transfert de siège social », Rev. sociétés 2005, p. 81.

8 H. Le Nabasque, « L'incidence des normes européennes sur le droit français applicable aux fusions et au transfert de siège social », Rev. sociétés 2005, p. 81.

9 A. Le Fèvre, « Le nouveau régime des fusions et scissions de sociétés commerciales institué par la loi n°88-17 du 5 janvier 1988 et le décret n°88-418 du 22 avril 1988 », Rev. sociétés 1988, p. 207, n°22.

10 Règlement (CE) n°2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001, relatif au Statut de la Société européenne, complété par la directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs.

¹¹ Règlement (CEE) n°2137/85 du Conseil, du 25 juillet 1985, relatif à l'institution d'un groupement européen d'intérêt économique.

12 J.-S. Bergé, S. Robin-Olivier, Introduction au droit européen, n°382.

européenne de la réglementation boursière, abondamment utilisée par le droit européen des sociétés¹³. Au contraire, le droit français ne la connaît que de façon embryonnaire¹⁴. En droit européen, cette distinction est fondamentale dans la mesure où des obligations plus lourdes pèsent sur les sociétés cotées, notamment en matière d'information envers les actionnaires et les autres acteurs du marché. Certaines directives ont donc un champ d'application limité aux sociétés cotées¹⁵.

Si le droit européen se fixe comme objectif d'assurer la protection de l'actionnaire, il faut cependant constater que cette notion n'a, pour l'heure, fait l'objet d'aucune définition européenne. Antérieurement à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 5 janvier 2006¹⁶, qui a abouti à la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires des sociétés cotées, nous ne trouvons en effet aucune tentative de consécration de la notion d' « actionnaire » en tant que telle. Cependant, le point c) de l'article 2 de la proposition de directive, qui définissait l'actionnaire comme étant « toute personne physique ou morale régie par le droit privé ou public, qui détient, directement ou indirectement i) des actions de l'émetteur, en son nom propre et pour son propre compte ou ii) des actions de l'émetteur, en son nom propre mais pour le compte d'une autre personne physique ou morale » ne constitue qu'une reprise de la rédaction des alinéas i) et ii) de l'article 2, point 1 e) de la directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil, dite directive « Transparence »¹⁷, qui définit la notion de « détenteur d'actions », notion qui englobe aussi les détenteurs de certificats représentatifs de valeurs mobilières. Cette proposition de définition de la notion d'actionnaire a cependant été supprimée du projet de directive par un amendement n°18, qui définit l'actionnaire par renvoi aux droits nationaux comme « la personne physique ou morale qui est reconnue comme actionnaire conformément au droit applicable ». Cet amendement a été justifié par le fait que la définition de l'actionnaire « varie considérablement d'un Etat membre à l'autre ». Il s'agissait donc d'éviter d'imposer de nouvelles exigences qui retentiraient sur la définition nationale de

13 P.-H Conac, « La distinction des sociétés cotées et non cotées », Rev. Sociétés 2005, p. 67, n°1.

14 P. Merle, Sociétés commerciales, n°14.

¹⁵ Tel est le cas des directives suivantes : Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE ; Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE ; Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, concernant les offres publiques d'acquisition ; Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

16 Proposition de directive du Parlement Européen et du Conseil sur l'exercice des droits de vote des actionnaires de sociétés qui ont leur siège statutaire dans un Etat membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2004/109/CE, 5 janvier 2006, COM(2005) 685 final.

¹⁷ Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE.

l'actionnaire¹⁸. L'article 2 § 1 point a) de la proposition de Règlement du Conseil relatif au statut de la Société privée européenne (SPE) en date du 25 juin 2008¹⁹ tente à son tour de définir l'actionnaire comme « l'actionnaire fondateur et toute autre personne dont le nom est inscrit sur la liste des actionnaires conformément aux articles 15 et 16 ». Il nous semble que cette formulation ne contribue pas à instaurer une définition européenne de la notion d'actionnaire, dans la mesure où elle définit celui-ci comme étant...un actionnaire ! Malgré les nombreuses dispositions faisant appel à la notion d'« actionnaire », il y a donc, en l'état actuel du droit européen, toujours lieu de se référer aux droits nationaux pour la définir.

Les définitions française et allemande de la notion d'actionnaire sont similaires, voire identiques : l'actionnaire est l'associé d'une société par actions²⁰, c'est-à-dire le membre d'un groupement constitué sous forme de société dont les droits essentiels sont le respect de son droit de propriété sur ses actions, la participation aux bénéfices et au fonctionnement de la société, ainsi que la mise à disposition d'informations concernant la marche de celle-ci, tandis que ses obligations principales sont la libération des apports et la contribution aux pertes²¹ (bien que, dans le cadre des sociétés par actions, cette dernière sera le plus souvent limitée au montant des apports). L'actionnaire est donc l'associé propriétaire d'une ou plusieurs actions²², la notion d'« action » désignant une quote-part du capital social de la société par actions, c'est-à-dire à la fois le droit de l'associé dans la société et le titre négociable qui représente ce droit, matérialisé par une inscription en compte²³. Il est le pilier des sociétés par actions, parmi lesquelles figure la société anonyme, qui est la plus courante d'entre elles²⁴.

Malgré cette absence de définition autonome de la notion d'actionnaire, le droit européen des sociétés appréhende depuis plus de quarante ans le statut de l'actionnaire, c'està-dire les droits qui lui sont conférés et les obligations qui lui incombent dans le cadre de la société dont il détient des actions. Comment le droit communautaire (puis européen) des sociétés appréhende t-il le statut de l'actionnaire ? Exerce-t-il une influence sur l'essence des droits et obligations de celui-ci ? Quels sont les vecteurs utilisés par lui afin d'assurer une protection efficace des intérêts des actionnaires, exigée par l'article 54 TFUE (ex-article 48 TCE) ? Ces interrogations sont capitales à la fois pour les intérêts directs des actionnaires et pour la réalisation du marché unique européen, dans la mesure où l'effectivité des libertés d'établissement et de libre circulation des capitaux est dépendante de la capacité du droit

¹⁸ Rapport de la commission des affaires juridiques du Parlement européen du 2 février 2007 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'exercice des droits de vote des actionnaires de sociétés qui ont leur siège statutaire dans un Etat membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2004/109/CE - Final A6-0024/2007.

¹⁹ Proposition de Règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne, COM(2008) 396.

20 G. Köbler, Juristisches Wörterbuch, « Aktionär », p. 12.

21 G. Cornu, Vocabulaire juridique, « Associé », p. 82.

22 G. Cornu, Vocabulaire juridique, « Actionnaire », p. 24.

23 P. Merle, Sociétés commerciales, n°276 et suiv.

24 G. Ripert, R. Roblot, Les sociétés commerciales, n°1504.

européen à assurer une certaine sécurité juridique aux investisseurs.

Un ordonnancement systématique de l'action des institutions européennes quant au statut de l'actionnaire peut s'articuler autour de deux grands axes que sont, d'une part, l'étude de l'influence du droit de l'Union européenne sur le régime d'acquisition de la qualité d'actionnaire ainsi que sur les droits et obligations essentiels de celui-ci (Première partie) et, d'autre part, la protection de l'actionnaire par le droit européen à l'occasion d'opérations spécifiques portant sur la société (Seconde partie).