L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

Seconde partie : La protection de l'actionnaire par le droit de l'Union
européenne à l'occasion d'opérations spécifiques portant sur la société

Le droit européen des sociétés met en place une protection des actionnaires, et en particulier des actionnaires minoritaires, lors des opérations afférentes au capital social (Chapitre premier), lors des fusions et scissions de société (Chapitre second), ainsi que dans le cadre des offres publiques d'acquisition (Chapitre 3).

Chapitre premier : La protection de l'actionnaire dans le cadre des opérations afférentes au capital social.

La protection de l'actionnaire dans le cadre des opérations afférentes au capital social est assurée d'une part par le rôle dévolu à l'assemblée générale des actionnaires (Section 1), et d'autre part par le droit préférentiel de souscription, en principe conféré à chaque actionnaire (Section 2). Il y a par ailleurs lieu d'aborder succinctement la question de la réduction de capital social par retrait forcé d'actions (Section 3).

Section 1 : Le rôle de l'assemblée générale des actionnaires.

Comme nous l'avons vu précédemment, une fonction éminente est conférée par le législateur européen à l'assemblée générale des actionnaires : ce principe trouve l'une de ses expressions les plus marquées dans les dispositions relatives aux modifications du capital social. Ainsi, l'assemblée générale se voit conférer une compétence de principe pour décider des augmentations et des réductions du capital social (§ 1), ainsi qu'un rôle important en cas de perte grave du capital souscrit (§ 2).

§ 1 : La compétence de principe de l'assemblée générale.

En application des articles 25 § 1 et 30 § 1 de la deuxième directive, toute augmentation ou réduction du capital social doit être au moins subordonnée à une décision de l'assemblée générale statuant à une majorité qui ne peut être inférieure aux deux tiers des voix afférentes soit aux titres représentés, soit au capital souscrit représenté (règle de majorité prévue par l'article 40 § 1). Ces dispositions visent à protéger l'intérêt des « anciens » actionnaires, qui réside dans le maintien de leur quote-part de participation dans la société et de leurs droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux y correspondant, en leur conférant le pouvoir de décision relatif à la modification du capital social¹²¹.

121 H. Hirte, « Kapitalschutz (Gläubiger- und Eignerschutz im Europäischen Recht », in Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, p. 211 (222).

La CJCE a eu l'occasion de réaffirmer le principe de la primauté de l'assemblée générale dans ce processus de décision en condamnant à plusieurs reprises des dispositions de droit grec des sociétés, qui permettaient à une administration publique de procéder à des augmentations du capital social de sociétés privées à des fins d'assainissement financier, sans le consentement des actionnaires. Dans ce cadre, la décision Karella, rendue en 1991, est d'une importance particulière¹²². Dans cette décision, la CJCE a décidé que l'article 25 § 1 de la deuxième directive a un effet direct envers les administrations publiques et est donc « susceptible d'être invoqué devant les juridictions nationales par un particulier à l'encontre des autorités publiques ». Par conséquent, l'article 25 § 1 fait « obstacle à une réglementation nationale qui, afin d'assurer la survie et la continuation de l'activité des entreprises (...) prévoit qu'il peut être décidé par acte administratif d'augmenter leur capital social (...) ». La CJCE a confirmé et complété cette position dans d'autres décisions ultérieures¹²³.

La sanction de toute violation de ces dispositions doit être déterminée par les législateurs nationaux, qui doivent, à cette occasion, respecter le principe de l' « effet utile » du droit européen¹²⁴. Ainsi, le Code de commerce français prévoit que toute décision prise en violation de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire est frappée de nullité (art. L. 225-129, al. 1 et L. 225-149-3, al. 3 C. Com). Telle est également la sanction prévue par le droit allemand.

Dans certaines périodes, il peut cependant être plus confortable pour la société que les organes de direction et d'administration disposent de davantage de marge de manoeuvre et puissent procéder à une augmentation de capital sans avoir recours à l'assemblée générale¹²⁵. C'est pourquoi la deuxième directive prévoit que des délégations de l'assemblée générale en faveur des dirigeants sont possibles sous certaines conditions. Ainsi, l'article 25 § 2 prévoit que les statuts, l'acte constitutif ou l'assemblée générale peuvent autoriser les organes de direction ou d'administration de la société à procéder à une augmentation du capital souscrit jusqu'à concurrence d'un montant maximal qu'ils fixent, dans le respect du montant maximal éventuellement prévu par la loi. Cette autorisation a une durée maximale de cinq ans et peut être renouvelée une ou plusieurs fois pour une période qui, pour chaque renouvellement, ne peut dépasser cinq ans.

Concernant l'autorisation d'augmentation du capital social, le droit européen prend un visage plus libéral que le droit allemand : en effet, le § 203, al. 3 AktG prévoit que le montant

122 CJCE, 30 mai 1991, Karella e.a. / Ypourgio viomichanias, energeias & technologias e.a., Aff. C-19/90 et 20/90, Rec.1991, p.I-2691.

123 CJCE, 24 mars 1992, Evangelikis Ekklisias, Aff. C-381/89, Rec. 1992, p. I-2111) ; 12 novembre 1992, Kerafina, Aff. C-134/91 et C-135/91, Rec. 1992, p. I-5699 ; 12 mars 1996, Pafitis, Aff. C-441/93, Rec. 1996, p. I-1347 ; 12 mai 1998, Kefalas, Aff. C-367/96, Rec. 1998, p. I-2843.

124 U. Klinke, « Europäisches Unternehmensrecht und EuGH. Die Rechtsprechung in den Jahren 1998 bis 2000 », ZGR 2002, 163 (184).

125 M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 63.

maximal fixé par l'autorisation ne peut excéder la moitié du capital social¹²⁶. Le droit français prévoit tant une délégation de pouvoir qu'une délégation de compétence au profit du conseil d'administration ou du directoire pour décider d'une augmentation de capital. La délégation de compétence, qui permet aux organes de décider eux-mêmes de réaliser ou non l'augmentation de capital, doit fixer sa durée (qui ne doit pas dépasser vingt-six mois) et le plafond global de l'augmentation de capital éventuelle (art. L. 225-129-2 C. Com.). En revanche, la délégation de pouvoir donne aux dirigeants la seule possibilité de fixer les modalités de l'augmentation de capital, qui devra obligatoirement intervenir dans un délai de cinq ans (art. L. 225-129-1 C. Com.)¹²⁷.