WOW !! MUCH LOVE ! SO WORLD PEACE !
Fond bitcoin pour l'amélioration du site: 1memzGeKS7CB3ECNkzSn2qHwxU6NZoJ8o
  Dogecoin (tips/pourboires): DCLoo9Dd4qECqpMLurdgGnaoqbftj16Nvp


Home | Publier un mémoire | Une page au hasard

 > 

La lex mercatoria

( Télécharger le fichier original )
par Salimata MALLE
Université Ibn Khaldoun de Tunis - Master Pro 2009
  

précédent sommaire suivant

Bitcoin is a swarm of cyber hornets serving the goddess of wisdom, feeding on the fire of truth, exponentially growing ever smarter, faster, and stronger behind a wall of encrypted energy

B- ACCORD DE VOLONTE ET ACTE UNILATERAL

Les difficultés surgissant lors d'un rapport litigieux sont parfois liées au fait que la nature contractuelle de certains actes soit contestée par l'une des parties (refusé de connaître son existence), cette dernière soutenant qu'il s'agit d'actes unilatéraux de puissance publique émanant soit de collectivité public soit de personne privées investie alors d'une mission de service public.(*73).

Il ne s'agit donc pas de denier au document litigieux les caractères obligatoire mais plutôt de fonder cette force non pas sur un engagement contractuel, mais sur un acte unilatérale (un engagement prise par l'accord des volontés des parties), procédant de l'usage de prérogative de puissance publique.

Il en sera ainsi lorsque l'une des parties contractante est intervenue dans un domaine échappant totalement au procédé contractuel(en ne pas respecté l'acte unilatérale).

Ainsi, en droit privé Français vue l'état et la capacité des personnes que rien ne peut les empêché de se conformer aux règlements ainsi que l'organisation de la famille sont considérés comme des matières hors commerce, ce qui suppose que ce genre de comportement sont insusceptibles de faire l'objet de conventions.

.(*72)Sentence précitée n°3131pp528-259

(*73)CE,13Janvier 1961,Magnier, Rec. p33

En droit public cette tendance est encore plus affirmée en raison de l'obligation faite aux collectivités publiques, de ne pas faire usage mais de procédé de l'acte unilatérale (*74) dans des domaines tels que la police, ou l'organisation du service public; ce qui signifie le consentement et la capacité d'engagement.

Aussi compte tenu de l'intervention croissante des collectivités publiques dans le processus de négociation des marchés internationaux (opération commercial) la qualification des rapports faisant intervenir la puissance publique présente sans aucun doute une importance cruciale. Elle (Cette force de l'accord de volontés dans le contrat) va notamment conditionner la compétence des arbitres, ainsi que la nature et l'étendue des engagements des partie en présence (*75).Cette intervention des puissances publiques émanant dans son domaine limite sa compétences sa force.

Comme le relève l'auteur TSCHANZ, des lors qu'une collectivité publique possède à la foi la qualité le détenteur de la puissance publique et de partie au contrat, on peut se demander s'il ne faut pas a distinguer selon leur nature entre mesure de puissance publique et mesures des contractuelles.

A travers estimation de l'auteur on constate que les sentences arbitrales n'accordent pas vraiment d'importance a cette distinction 'arbitre estime qu'il tient tout les règlements de la transaction commerciale.

Or lorsque la puissance publique tienne le détenteur d'un règlement tout peut changement, l'arbitres doivent se rabaisser obligatoirement à coté d'elle, sans oublier qu'il est le gardien de l'ordre public et que l'arbitre na pas de nationalité, t de façon convenable sa fonction est limitée dans certaines domaines.

Pourtant elle s'impose dans la mesure ou elle permet de surmonter les problèmes de méthodes qui se posent..(*76°)

En effet, dès que la question à résoudre est étroitement liée à une mesure contractuelle, le recours à la loi d'autonomie suffit amplement c'est à dire il ne s'agit pas d'un engagement contractuel ou de principe mais un engagement de base ou chaque contractant manifeste vivement sa volonté. Alors cette loi permettra notamment d'apprécier l'existence et la validité de la convention.

A l'opposé dès qu'une mesure n'entretient manifestement aucun lien avec le droit applicable au fond du contrat il faudra rechercher la solution du problème dans une autre loi en fonction de la catégorie de droit en cause; comme l'existence d'un élément de rattachement (loi personnelle, privée, ou loi de la situation de l'immeuble etc..) .

(*74)bien évidemment, le caractère unilatéral d'un acte n'est pas nécessairement lié au fait que ce dernier fasse grief aux administrés. Il en est ainsi de la circulaire qui ont un caractère unilateral p99publication 1985

(*75)v. en ce sens Mayer (PIERRE) la neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat PP 485-1

(*76)PIERRE YVE contrat d'Etat et mesure unilatérales de l'Etat devant l'arbitre international REV ;publication 1985

Cette solution donne la liberté aux parties de choisir par volonté eux même dans les divers règlements qui leurs conviennent sur la question de leurs contrats, et ceci évitera les cas des imprévues lors de litige.

Cependant, lorsqu'une mesure contractuelle est impliquée le problème doit être résolu par une règle substantielle en revanche lorsque la mesure est une norme il s'agit de déterminer si l'on peut ou non déduire de l'énoncé normatif contenu dans la mesure la solution de la question prise par les arbitres. Pour cela il nécessaire de déterminer si la mesure normative est applicables, on constate que c'est un problème de droit international privé qui ne saurait être résolu par l'application à la mesure d'une règle substantielle.

C'est dans ce contexte que la question de la nature des engagements souscrits par les entités publiques à l'égard d'investisseur privé dans le cadre des rapports pressentant des éléments d'extranéité se pose aux arbitres du commerce international.

De même c'est dans cette perceptive que la jurisprudence arbitrale qualifie les mesures imputables à une collectivité publique contractante ayant pour effet de mettre fin au contrat. Dans cette dernière hypothèse, la difficulté est de savoir si l'administration (l'ordre public) partie au contrat est intervenue entant que contractant ou de montrer sa qualité de puissance publique.

La sentence rendue dans l'affaire qui a opposée la société TEXACO (*77) à l'Etat Libyen est topique de ce type de difficulté. La sentence décide que le contrat étant définit comme un accord de deux ou plusieurs volontés destiné à faire naitre des obligations juridiques, il apparaît en la forme que les actes litigieux de concession avaient un caractère contractuel puisqu'il constante la concordance des volontés de l'Etat concédant et des sociétés concessionnaires.

En outre dans certains types des conventions, les difficultés sont exacerbées du fait que la notion classique de contrat ne traduisant pas suffisamment la dimension des obligations mises à la charge des parties.

Le partenaire étranger doit avant tout contribuer au développement économique de l'Etat partie au contrat et partant renoncer à l'idée exclusive de profit.. La convention perdant son caractère purement spéculatif, l'Etat doit consentir des garanties à son partenaire. ses garanties sont nécessairement proportionnelles à l'importance des investissements consentis et peuvent même conduire à limité conventionnellement les prérogatives de la puissance publique contractante par le biais de la stipulation des clauses de stabilisation ou d'intangibilité.

Vu l'importance des actes unilatérales il serait vraiment, de dire que les problèmes liés à la qualification des actes faisant intervenir des collectivités publiques, ne doivent pas être sous-estimés. Par ailleurs il est important d'envisager à aborder d'autre élément qui sont utile pour la validité du contrat.

(*77)Sentence précitée TEXACO, p.360

précédent sommaire suivant






Bitcoin is a swarm of cyber hornets serving the goddess of wisdom, feeding on the fire of truth, exponentially growing ever smarter, faster, and stronger behind a wall of encrypted energy








"Il y a des temps ou l'on doit dispenser son mépris qu'avec économie à cause du grand nombre de nécessiteux"   Chateaubriand