PARAGRAPHE II:
ELEMENT ESSENTIEL ET ELEMENT ACCESSOIRE DU
CONTRAT
L'observation de la pratique arbitrale met ainsi en
lumière l'existence d'une certaines convergences des droits nationaux
ainsi que de l'arbitrage, dans l'exigence et le respect du contrat; et par la
suite dans la qualification du caractère essentiel ou accessoire des
éléments déterminant le consentement des parties au
contrant.
En outre lorsque les arbitres concluent à l'existence
d'un accord de volonté sur les points essentiels, ils se
démarquent des droits nationaux en mettant à la partie
l'obligation de poursuivre les négociations sur les points de
détail demeurés en suspens.
A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD SUR LES POINTS ESSENTIELS DU
CONTRAT
S'agissant de la qualification du caractère essentiel
ou accessoire des éléments déterminant le consentement des
parties aux contrats. On peut relever l'existence d'une certaine convergence
des solutions résultants des droits nationaux ainsi que de la
jurisprudence arbitrale .Cette uniformité et de lien à
favorisé l'énoncé de principes généraux
anationaux.
La sentence n°1757 (*78) au
terme d'échanges de télex un contrat de fret(prix d'un transport
de marchandise) fut négocié entre le propriétaire d'un
navire ainsi qu'un affréteur(en louant le navire).Le 21fevrier1980 le
fréteur émis une offre au propriétaire se
référant aux conditions d'un contrat type de fret.
L'affréteur accepta l'offre sous réserve de
quelques amendements intégrant, un différend s'étend
élevé l'affréteur introduisit une requête en
arbitrage devant le tribunal.
Le fréteur soulèvera alors l'exception
d'incompétence des arbitre pour statuer sur un contrat en invoquent
l'absence même d'un quelconque contrat de fret.
Les arbitres rejettent le moyen du défendeur au motif
que les parties au terme des échanges de télex, étaient
tombées en accord sur les points essentiels du contrat de fret, les
amendements proposés, dont la clause du contrat étant selon le
tribunal arbitral des points essentiels.
Or, constate cette sentence, il existe un principe fondamental
de droit postulant que l'accord mutuel des parties portant sur les points
essentiels constitue un véritable engagement.
La détermination du caractère essentiel ou
accessoire des points demeurés en suspens incombent aux arbitres. Ces
derniers disposant d'un pouvoir d'appréciation souverain, c'est ce
qu'illustre la sentence n°1757..
Des solutions peuvent surprendre dans la mesure ou le
caractère essentiel ou accessoire de certains éléments du
contrat est déterminé par les arbitres non seulement de
façon objective mais aussi subjective.
(*78)Sentence rendue dans l'affaire
n°1757en 1982, Yearbok1984,VOL. IXpp150-153
Dès lors on confère une certaine importance au
faite que la clause litigieuse ses terminé en fin par le consentement de
l'affréteur qui reconnaît l'acceptation des amendements
proposés étant l'élément essentiel et accessoire du
contrat. Et de cet faite l'arbitres rejettent le moyen et décident que
les accords successifs intervenus entre les parties étaient constitutifs
d'un engagement contractuel.
A cet égard l'article 19al3 de la Convention de Vienne
de 1980 énumère de manière non limitative les
éléments objectivement substantiels d'un contrat de Vente
international de Marchandises. Il s'agirait selon les auteurs de la convention
des éléments complémentaires ou différents relatifs
notamment au prix et au paiement à la qualité et à la
quantité des marchandises au Lieu et au moment de la livraison à
l'étendue de la responsabilité d'une partie à
l'égard de l'autre ou au règlement des différends.
Les arbitres estiment en outre que les éléments
ordinairement accessoires revêtent un caractère essentiel lorsque
les parties entendent retarder la formation du contrat jusqu'à
l'intervention d'un accord à leur propos. C'est pourquoi on peut estimer
que les arbitres ont, dans une sentence précitée conclu au
caractère accessoire de la clause litigieuse en fondant leur solution
sur la recherche de la recherche et la commune réelle intention des
parties.
Cet traitement juridique, conciliant une conception
subjective et une conception objectif de la notion d'éléments
essentiels ou accessoires du contrat, qui est largement pratiqué par
les droits étatiques Continentaux..(*79)
C'est ainsi que le droit Français reconnaît la faculté aux
parties d'adjoindre aux éléments objectivement essentiel dans le
contrat. Cette solution se justifie à plus d'un titre: notamment parce
qu'elle favorise la célérité des échanges de
consentement dans la mesure ou elle autorise les partie à
exécuté un contrat dont pourtant certains points étaient
demeurés à suspend.
Vu, que cette solution (des éléments essentiels
et accessoires) dont les arbitres et les ordres juridiques nationaux
précise sa nécessité dans le contrat; et si cette solution
est propre à la lex mercatoria en raison de la référence
faite à la notion de considération. Dans ce cas elle montre
néanmoins que les arbitres n'entendent pas conclure
systématiquement à l'exercice de convention là ou il n'y a
pas d'accord sur les éléments essentiels. Cependant on
apprécie l'accord de volonté sur les éléments
essentiels du contrat.
Vue ce lien avec le droit national qui sont tous d'accord sur
l'élaboration de ce principe de base dans le contrat international.
Dès lors le droit le plus approprié était selon l'arbitre
, (non seulement un système national particulier mais les principes
généraux du droit et les usages acceptés
dans le commerce internationales ,et en particulier le principe de
bonne foi.
Ces principes exigent au non de la justice, que toute
les parties prennent en considération l'intention commune de chacune
d'entre elles, telle que révélée par les
circonstances de la négociation et l'exécution ultérieure
(principe de base) de tout accord apparent. Mais cette solution s'impose selon
M.DERAIN, avec d'autant de force que la rédaction d'un contrat en bonne
et due forme, n'est pas une condition d'existence de lien contractuels mais un
élément de mise en oeuvre de ce
liens.(*80)
(*79)Pour le droit Français V.Cass
civil 1ère, 26novembte 1962 D.1963p.-61 pour le droit de
SUISSE
(*80)IBD P.1047
De même la conclusion d'un accord -cadre est
analysée par la jurisprudence arbitrale comme la formation d'un
véritable engagement contractuel.
Selon l'auteur la précision des éléments
essentiels et accessoires d'un contrat n''est pas une condition de lien entre
les deux parties contractant mais un élément de fonctionnement de
ce lien.
Or l'auteur oublie que ces éléments de
fonctionnement (élément accessoire et essentiel)ont
été prisent par l'accord unanime des parties pour pouvoir former
le contrat .Donc il à fallut un lien et la coexistence des points de vu
différent au moment de la discussion sur le prix de l'objet , et que ce
lien d'entente entre les deux parties a pu former le contrat. Ce qui signifie
qu'il suffit que l'autre accepte les conditions de son partenaire.
Dans ce cas il ne serait qu'a contredit l'auteur et ce
contente sur le principe de l'arbitrage (seule l'accord de volonté qu'il
soit prise d'une loi privée, national, ou personnelle) l'importance ses
de mettre accent sur les partie essentielles et accessoires que les parties ont
dégagées sans l'intervention de qui que soit lors de la formation
du contrat qui ont été la cause de la conclusion du contrat.
La prise en compte de la volonté des parties montre,
une fois de plus que le principe d'autonomie de la volonté est
érigé en pièce maitresse du dispositif arbitral.
Par ailleurs L'existence d'un principe anational mettant
à la charge des parties l'obligation de poursuivre les
négociations sur les points et des détails.
B- L'OBLIGATION DE POURSUIVRE LES NEGOCIATIONS SUR LES
ELEMENTS ACCESSOIRES DU CONTRAT:
Les opérateurs du commerce international sont souvent
strict à la conclusion de contrat de bref détail (c'est à
dire ils exigent aux parties beaucoup détails, qui ont causer le litige.
Pour démontrer enfin si le contrat est valable ou pas, ou si il
à été conclu avec détaille, donc sans
possibilité d'annulation).D'autre part ils s'entendent pour
exécuter immédiatement le contrat dès lors qu'il y a
accord sur les éléments considérés par elles comme
essentiel dans négociation.
Cependant le risque réside dans le fait que les
contractants ne parviennent pas à un accord sur les points secondaires
.Alors quelle seront leur obligation à cet niveau?
En raison même de l'existence d'un accord de
volonté sur les points essentiels du contrat, les arbitres du commerce
international concluent à l'existence d'une obligation de poursuivre la
négociation en vue d'aboutir à un accord sur les points
demeuré en suspens. On peut estimer qu'il s'agit là d'une
obligation de moyen , bien que dans la pratique la continuité d'un
désaccord sur des points, fusent-il mineurs, ou risque de compromettre
l'exécution de la convention déjà formée.
Cette obligation de poursuivre la négociation est
parfaitement mise en lumière par la sentence n°1757
dont le tribunal décide à cet égard que
dès lors que les parties étaient parvenues à un accord sur
les éléments essentiels de la convention projetée, elles
étaient tenues de poursuivent les négociations en ce qui concerne
les points de détails. Cette solution ressort implicitement de la
sentence précitée C.C.I.n°5832.
Le tribunal relève qu'en général un
contrat complet n'est conclu qu'au terme d'une négociation
contractuelle. C'est seulement à titre d'exceptionnel qu'on peut
présumer certaines questions réglées d'avance (le prix)
à la condition d'une conclusion ultérieure du contrat tout
entier,(*81) (c'est à dire prévu pour
être conclu dans le temps à venir).Les motifs ainsi retenus par
les arbitres, supposent donc que seul un accord sur les éléments
essentiels de la convention projetée permettait de mettre à la
charge des négociateurs d'obligation de négocier les points
accessoires. En raison de l'absence même d'un tel accord dans le contrat
comment les arbitres du commerce international pourraient-il conclure à
l'existence d'une obligation de poursuivre la négociation?
L'obligation imposée aux parties de poursuive les
négociations sur les éléments accessoires du contrat est
manifestement originale (étrange) puisqu'elle ne trouve aucun
équivoque dans le droit nationaux. Elle suppose un développement
anormal du principe d'autonomie de la volonté puisqu'elle laisse aux
parties et même leur impose de compléter par elle même le
contrat alors que les droits nationaux confient cette tache soit au juge et aux
règles supplétives dans lesquelles ce dernier puisera en vue de
parfaire la convention.
A cet égard l'article 65 du code civil Algérien
dispose que «lorsque les parties ont exprimé leur accord sur les
points essentiels du contrat, et ont réservé de s'entendre par la
suite sur des points de détails sans stipuler que faute d'un accord le
contrat serait sans effet, ce contrat est réputé conclu les
points de détail seront alors en cas de litige déterminés
par le tribunal conformément à la nature de l'affaire, aux
prescriptions de la loi à l'usage et à
l'équité». Cependant l'article 65 contredit les arbitres en
démontrant que les détails dans la poursuivre de la
négociation du contrat restera toujours secondaire, et son absence na
aucun effet sur le contrat surtout lorsque les parie l'ignore son existence
mais élaborent des éléments essentiels Ainsi on peut
relever au niveau de l'article 65 la place cruciale accordée à
l'intervention du juge en vue de la détermination des points
demeurés en suspens en cas d'échec des négociation
entreprises par les parties.
Le droit Suisse préconise la même solution que le
droit Algérien en autorisant le juge à compléter la
convention des parties sur les points demeurés en suspens. C'est en ce
sens que l'article2 du code des obligations dispose que «si les parties se
sont mises d'accord sur les points essentiels, le contact est
réputé conclu lors même que les points secondaires ont
été réservés».A défaut d'accord sur les
points secondaires le juge, vue les règles tiendra compte de la nature
de l'affaire.(*82)
Mais comme le relève le professeur
DESCHENAUX (*83) «dans la pratique le juge
opère souvent avec volonté présumée des parties en
se demandant souvent ce qu'elles auraient stipulé si elle avait
prévue l'éventualité qui s'est produite, mais on le voit
annoncer d'emblée qu'il choisira comme répondant à cette
volonté présumée celles des solutions qui s'imposent
d'après les règles de bonne foi, eu égard à
l'ensemble des circonstances».
(*81)Sentence precitée,
pp1500-4590
(*82)C'est nous qui soulignons.
(*83)DESCHENAUX(HENRI), Traité de
droit civil SUISSE. Le titre préliminaire 1969pp.161-163
Il impute aux parties un comportement conforme à des
règles il leur attribue une certaine conception de la loyauté en
affaires, aussi bien cette volonté.
Cette volonté n'est-elle pas comme une condition la
manière dont le juge considère en dégageant sa bonne foi
de la volonté lorsqu'ils oublient de mentionner des principes
secondaires (détails), et ceci n'était pas intentionnel s'ils
s'avèrent que sa soulera un problème ils allaient la
mentionnée.
Cependant la bonne foi serait conditionnelle par le juge
d'appliquer en cas lacune de la convention.
C'est en raison du caractère trop hypothétique
de la volonté des parties que le droit Français dénie au
juge le pouvoir de suppléer les parties dans la détermination des
éléments accessoires de leur convention. La Cour de
cassation estime en effet que le juge ne saurait se substituer aux
parties des détails pour compléter leurs conventions, y compris
si cette intervention se cantonne à des éléments
accessoires au motif pertinent qu'une telle intervention (non prévue
dans la convention se trouverait ainsi imposée pour la perfection du
contrat. Là ou la loi n'as voulu que l'action libre et exclusive des
parties..(*84)
Cependant cette solution mérite d'être
tempérée car elle ne fait nullement obstacle le faite que le juge
se mettre à la place des parties, ou non en dégagent le principe
d'usage de volonté en cas de lacune.
Nous observons que le constat d'échec de l'autonomie de
la volonté dans la perfection du contrat autorise l'arbitre à
régler les points secondaires en tenant compte de la nature de
l'affaire, ainsi que des usages.
Il s'agit là d'une solution conforme aux droits
nationaux mais à la différence de ces derniers les arbitres n'y
recourent (la nature de l'affaire, et usage) qu'en cas d'échec total des
parties dans la poursuite des négociations en ce qui concerne les points
de détail.
C'est la différence de taille par rapport au droit
national, et qui met en exergue la place fondamentale accordée à
l'autonomie de la volonté dans le dispositif arbitral .Le tribunal
anational est essentiellement composé des règles
supplétives,(*85), c'est à dire qui
fait référence souvent compte tenu la nature de l'affaire mais
qui ne prétendent trouver lieu à application lorsque il n y a pas
de lien.
C'est dans ce contexte que nous relevons l'existence d'un
principe général de la lex mercatoria mettant à la charge
des parties, dès lors qu'elles sont parvenues à un accord sur les
éléments essentiels et accessoires de leur convention, et de
poursuivre la négociation sur les points demeuré en suspens.
Par ailleurs nous avons pu observer combien le principe de
consensualisme dominent la formation du contrat .Cette assertion est
également extensible aux conventions conclue entre absents constitue une
part très importante des contrats internationaux.
(*84)CASS.CIV, 25avril 1952j ; p cp note
BERCQUE
(*85)Sur la problématique de l'exercice d'usage
impératif V infra. IN TITRE I
La portée du silence dans la formation du contrat
international dépend de paramètre tous dominés par la
présomption de compétence professionnelle des opérateurs
du commerce économique.
Il s'agit là d'un véritable principe directeur
du commerce international. C'est dans ce cadre que l'on peut relever que le
silence des négociateurs est susceptible de créer des droits et
des obligations dans leur chef de ces derniers, puisque ils sont
prévenues à l'avance concernant touts les protocoles qui se
trouvent lors de la formation du contrat ,et en acceptant sans donner quelques
exceptions de propositions signifie que le contrat est conclut.
A cet égard la convention de vienne de 1980 ainsi
adopté une attitude apparemment équivoque à l'endroit de
la portée qu'il convenait de donner au silence de l'une des parties. Et
que celui ci constitue une acceptation, vue la présence des
présomptions dans les opérations commerciales.
C'est pourquoi la convention de vienne dans la mesure ou elle
joue le rôle crucial dans la codification des usages consacrés par
la lex mercatoria, et en raison de l'impulsion qu'elle ne manquera pas de
donner au droit de la vente international susceptible de constitue les bases
de l'énoncé.
Un tel principe général régissant la
formation du contrat entre absent de ce faite celui ci a été
consacré par la convention de vienne malgré quelques contraintes
démontré par certains auteurs. Celui-ci est acceptable comme le
consentement, et le droit donné par l'autre partie.
En outre plusieurs règles anationales sont issues de
l'activité normative de la pratique marchande, digne d'être
élevée eu rang de source formelle de la lex mercatoria en vue
des réponses apportée par les arbitres du commerce international
aux problèmes soulevé bien par les pourparlers ,que la formation
même du contrat international.
Ce qui signifie par ailleurs l'importance de la lex mercatoria
à régir touts les problèmes du commerce international sans
que le le juge arbitrale interviens .C'est à dire que l'absence de
contentieux arbitral à l'endroit de certains aspects de la formation du
contrat international ne permet pas de conclure à
l'inexistence des règles anationales en la matière.
La lex mercatoria, à l'instar des ordres juridiques
nationaux ou internationaux n'échappent pas la proposition au terme de
laquelle le contentieux n'est qu'une très petite facette du droit
vivant.
En effet vue l'importance des usages anatinnaux
(*86)ou plus précisément les
principes généraux de la lex mercatoria à régir les
problèmes du droit du commerce international lors de la formation .
Cependant celui ci ne manquerais pas à d'intervenir lors de son
exécution.
(*86) BERTHOLD :
l'évolution d'usage anationaux pp 2145-432publication 1989
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