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La lex mercatoria

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par Salimata MALLE
Université Ibn Khaldoun de Tunis - Master Pro 2009
  

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PARAGRAPHE II:

LA SANCTION DE L'INEXECUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

L'observation de la jurisprudence met en lumière l'existence de principe général anational régissant la sanction de l'inexécution partielle ou totale des obligations contractuelles. Puissant dans le système juridique national, les arbitres énoncent, à cet effet des règles relatives à la réparation du dommage.

A- LA REPARATION DU DOMMAGE

A l'instar des droits nationaux, le droit anational postule le principe de la réparation en nature du dommage chaque fois que les circonstances de la clause le permettent.

Cependant, d'autres sanctions sont susceptibles d'être appliquées: telles que l'allocation des dommages intérêts, ou en dernier recours la rupture pure et simple du contrat.

En outre les arbitres du commerce international rappellent sans cesse que le principe de réparation en nature constitue un principe général de la lex mercatoria.

Comme le rappelle la sentence LIAMCO (*95), conformément aux principes communs généraux les obligations doivent être exécutées principalement en nature si cette exécution est possible.

Les arbitres estiment à juste titre que le principe général est également commun au droit international, dans lequel la réparation du dommage est conditionnée par la possibilité d'exécution du contrat.

(*94)Sentence précitée rendue le 21 octobre 1985, pp 4266-427 : accord de volonté pp 1453

(*95)Sentence précitée, pp.167-138.

En outre il peut arriver que la réparation en nature soit le seul remède c'est à dire le seule substance qui peut neutralisé l'effet à l'inexécution des obligations contractuelles. Il en ainsi dans les contrats de réalisation d'ensemble industriels comme exemple le maitre de l'ouvrage qui a besoin d'une prestation effective plutôt qu'une indemnisation financière..(*96)

De ce fait la réparation en nature est la meilleure solution pour l'inexécution des obligations contractuelles, car la personne serait restituer de son propre objet qu'il a donné, et cette restitution peut être intégrale ou totale. Une solution prise aussi en considération dan le droit du commerce international ou dans droit national comme exemple dans le cas d'une société de commerce qui est en état de dissolution chaque associé sera restituer de son propre objet qu'il avait apporté.

Par ailleurs la réparation en nature peut être une preuve en cas même d'inexécution des obligations contractuelles, car la victime (celui qui a réagit en bonne foi) peut prouver qu'elle avait vendu une partie de sa propriété mais que son partenaire a refusé de lui payé pourtant qu'il lui avait promit d'exécuté son obligation. Vu que l'objet existe alors la réparation sera facile.

Cependant même à l'absence d'une clause contractuelle en ce sens, il faut supposer que le propriétaire cherche moins à obtenir la rupture ou l'octroi des dommages intérêts compensatoires qu'à être propriétaire d'une maison déjà anéantie. Assurant les performances qui lui on été promises. De ce faite l'exécution en nature permet d'assurer la primauté du contrat et sa force obligatoire parce chaque contractant donnerons un objet de valeur qui peut durer longtemps et même en ca de rupture la restitution sera facile.

C'est ainsi que M. PHILIPPE, observe cependant que le principe de l'exécution en nature des obligations a fait parfois l'objet d'application trop timide : or l'exécution en nature est celle qui offre généralement la solution la plus opportune sur le plan économique et la plus conforme à l'économie du contrat (*97). Et ces là, la définition de l'objet de la transaction commercial entre l'acheteur et le vendeur et la plupart, l'objet est basé sur la nature.

C'est en fait, la solution la plus conforme au principe de la force obligatoire des contractants et par suite elle doit autant que possible être ordonnée prioritairement. En outre, l'exécution en nature repose sur l'existence d'une volonté des parties de pérenniser (continuer) leur relation de façon équitable, l'offreur exécute en bonne foi et le récepteur fait son obligation de paiement en bonne foi. Faute d'une telle volonté, il est peut raisonnable par les arbitres d'imposer aux contractants la continuation de leur relation dans un climat de sincérité.

En outre le droit annationales envisage les dommages- intérêts comme un moyen permettant de placer le créancier dans la situation économique que lui est procuré lors d'exécution du contrat. Ce faisant les arbitres prennent en compte les prévisions légitimes des parties dans la détermination de la quantité de la réparation .Cependant il ne faudrait pas que sa soit excessif.

Et l'indemnisation de la perte d'une chance, est par ailleurs susceptible de soulever des difficultés en raison notamment de la complexité des relations économiques en jeu. Enfin dans l'évaluation du dommage, les arbitres prennent toujours en considération l'obligation

(*96)M(VINCENT), les contrats de réalisation d'ensembles industriels et les transferts de technologie, op, cit,p.244

(*97)M.PHILIPPE(FOUCHARD) l'évolution d'économie du contrat dans l'arbitrage internationalIBDpp4326-567

Pesant sur le créancier de tout faire pour minimiser le dommage.

La convention de Vienne du 11avril1980 dont l'ambition, clairement affichée dans le préambule, est d'uniformiser les règles régissant le contrant de vente international de marchandises stipule que «les dommages intérêts pour une contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la perte subie et au gain manqué par l'autre partie par suite de la contravention».Article74.

Ce qui signifie que l'infraction à cette règle d'obligation d'exécuté le contrat ou que cette contravention a été la cause de la perte de l'autre partie est sanctionable par les arbitres également stipulé dans la convention de Vienne.

Il s'agit là d'une véritable sanction que les arbitres érigent en principe général du droit, concurremment aux droits anatinnaux et internationaux.

Par ailleurs l'obligation aussi qui pèse sur le créancier contractuel de minimiser le dommage qu'il subit du faite de l'inexécution partielle ou totale du contrat joue un rôle crucial dans l'évaluation du préjudice par l'arbitre du commerce international.

La sanction de cette obligation sur le seul terrain de l'évaluation du préjudice subit par le créancier est clairement affirmée par la jurisprudence arbitrale. Comme le relève M.DERAIN « l'exécution ou l'inexécution de l'obligation de minimiser le dommage est un élément qui retient l'arbitre pour fixer le montant des dommages- intérêt»..(*98)

Ce qui signifie que le créancier est dans l'obligation de minimiser le dommage proposé afin que l'arbitre puisse fixer le montant des dommages- intérêt.

C'est dans ce cadre juridique que les arbitres du commerce international en ont fait un principe générale de la lex mercatoria. L'obligation du créancier de minimiser le dommage qu'il subit reçoit l'application dans la plupart des sentences statuant sur des problèmes de responsabilité contractuelle, sans que les arbitres ne s'appuient pour cela sur une loi nationale, et indépendamment du fait qu'ils aient ou non les pouvoirs compositeurs.

En outre cette obligation du créancier de minimiser le dommage qu'il subit est étroitement lié au principe supérieur de la bonne foi.

Cette liaison ressort de la sentence n°2404 décidant que tout tribunal saisi d'un différend doit prendre en considération toute responsabilité de minimiser le préjudice. En effet, il arrive souvent que la partie lésée tache de mettre toute la responsabilité du préjudice sur son cocontractant alors qu'il aurait de tout évidence été possible de le réduire en agissant sans tarder dès qu'elle avait eu connaissance de la défaillance de celui-ci.(*99)

L'obligation du créancier de minimiser le dommage subi est en outre consacrée par au moins deux conventions internationales.

(*98)DERAINS(YVES), l'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitral,rev,dr,aff,1987 pp ;375-382spéc380.

(*99)Sentence precitée, p.920

L'article 88 L.UV.I. Stipule ainsi que «les parties qui invoque la contravention au contrat est tenu de prendre toutes les mesures raisonnables afin de diminuer la perte subie, si elle néglige de le faire, l'autre partie à tout à fait droit de demander la réduction des dommages intérêts».

Reprenant les mêmes termes, l'article77 de la convention de Vienne sur le contrat de vente international des marchandises énonce que «la partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eux égard aux circonstances pour limiter la perte y compris le gain manqué résultant de la contravention. Si elle néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une réduction des dommages -intérêts égale au montant de la perte qui aurait du être évitée»..

C'est en ce sens que les arbitres vont mettent à la charge du créancier l'obligation de renégocier de bonne foi le contrat lorsque le débiteur, victime d'un bouleversement de l'économie du contrat ne revêtant pas le caractère de force majeure éprouve des difficultés momentanées ou définitives à exécuté certaines de ses prestations de sa responsabilité.

Cette liaison ressort explicitement des sentences précitée n°2508et 2478.(*100)

Les deux sentences tout en rejetant l'argument selon lequel un changement des circonstances extérieures au contrat peut à lui seul justifier une réadaptation du contrat décide cependant qu'il était en principe compréhensible, vu les circonstances économiques, alors il était convenable par le créancier de faire droit à la demande de renégociation. L'obligation faite au créancier de la prestation de renégocier de bonne foi le contrat, ou de se renseigner ces deux attitudes pouvant tendre à minimiser son préjudice actuel ou futur.

C'est la raison pour laquelle Mr. DERAINS écrit que « lorsqu'ils recours à l'obligation de minimiser le dommage , les arbitres s'appuient largement sur la présomption de compétence professionnelle des opérateurs du commerce international, autre principe de la Lex mercatoria qui participe le devoir de coopération que les arbitres font peser sur les parties à un contrat international»..(*101) C'est à dire que l'obligation du créancier de minimiser son dommage, retient l'arbitre lorsqu'il est amené à statuer la réparation du fait de la traduction de ses conséquences sur l'évaluation du préjudice. Mais en tout état de cause il s'agit bel et bien d'un principe général de la lex mercatoria.

Nous relevons que l'existence d'un principe général de la Lex mercatoria , impose à l'instar des droits nationaux, le caractère suspensif(remet plu tard) et non extensif (qui cesse dans son rôle)de l'exception d'inexécution et limitant la mise en oeuvre de la clause de résiliation, lorsqu'elle est stipulée à ce qui est strictement nécessaire. Il ne saurait en être autrement que dans l'hypothèse ou le débiteur persiste dans l'inexécution d'obligation essentielle mettant de ce fait en péril et de manière irrémédiable les intérêts de son créancier. Dans ce cas le créancier peut user de ses prérogatives.

Nous estimons qu'il y est même tenu en raison de l'existence d'une présomption d'acquiescement à tout acte d'exécution.

(*100)Sentences précitées n°2508-p 2478

(*101) DERAINS : l'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitral op, cit, p, 381

C'est à dire que l'obligation du créancier de minimiser sont dommage, retient l'arbitre lorsqu'il est amené à statuer la réparation du fait de la traduction de ses conséquences sur l'évaluation du préjudice. Mais en tout état de cause il s'agit bel et bien d'un principe général de la lex mercatoria.

B-LA LEX MERCATORIA: PRINCIPE, ILLUSTRATION D'UNE CAUSE EXONORATION

Il est intéressant de relever que le faite du principe de (minimiser le dommage, présomption; bonne foi, loyauté) sont à l'origine d'une institution de droit nationaux et notamment du droit Français. La lex mercatoria , tout en puissant dans les droits nationaux envisage la notion de fait du principe de manière différente des autres ordre juridique, et par la suite lui soumettre à un régime juridique original.

En droit Français la notion de fait du principe reçoit des acceptations différentes selon que l'on se situe du point de vue du droit Administratif, ou celui du droit Civil.

-En droit administratif: la doctrine et la jurisprudence administrative sont unanime pour définir le fait du principe comme un acte ou un fait imputable à l'autorité public contractante qui, sans rendre l'exécution du contrat absolument impossible pour le contractant privé (au quel cas il y aurait une circonstance de force majeure) a pour effet d'aggraver la situation financière de ce dernier. L'exécution de la convention sans devenir impossible est rendue plus onéreuse pour la cocontractant de l'administration..(*102)

Et en ce qui concerne le droit Civile : la doctrine et la jurisprudence civile analysent le fait du principe comme une simple variété de la force majeure dans la mesure ou un tel évènement est soumis dans ses conditions et ses effets et au régime juridique de la force majeure.

Le fait du principe est alors assimilé au fait d'un tiers susceptible lorsqu'il est imprévisible et insurmontable pour le débiteur, incapable de le libérer de l'obligation d'exécuter.

Nous observons que le droit Français désigne par générique deux problèmes juridiques: celle de la loi normale qui intervienne dans le droit du contrat, et celle de la notion d'arbitrage sont parfaitement distincts.

Alors qu'en droit civil le fait du principe général de la lex mercatoria est considéré comme une variété de la force majeure relevant de la même catégorie juridique et produisant les mêmes effets. En droit administratif, la notion vise l'intervention d'une autorité publique dans l'exécution du contrat auquel elle est partie.

En considérant le droit civil d'une part l'importance de la lex mercatoria comme étant un ordre juridique qui produise le même effet que les ordres juridique étatiques ou inter -étatique sans distinction. Par contre dans le droit administrative sa notion monte que sa force se trouve dans l'intervention de l'autorité public ce qui fait deux problème juridique.

(*102)BADOU(Saroit) le fait du principe dans les contrats administratifs, Paris LGDJ.1955, 239p

Cependant, alors que le fait du principe suppose en droit civil le même effet suppose en droit administratif, il suffit qu'elle devienne plus onéreuse pour le cocontractant de l'autorité public (*103) pour la validité du principe et facilite l'exécution du contrat.

Vus l'importance du fait de principe élaboré dans les différente domaines et surtout l'intervention de l'ordre public à exécute obligatoirement de façon loyale le contrat.

Sa sanction de l'inexécution partielle ou totale du contrat international repose sans conteste sur le principe de sa proportionnalité aux manquements qui la justifient. C'est à dire, que la victime contractuelle sera indemnisée du dommage- intérêt à peu près équivalent de son objet perdu sans bénéfice.

Derrière ce principe se profile à nouveau la volonté des arbitres, d'assurer la survie du contrat tant que cela est possible. C'est là une foi de plus une concrétisation de la bonne foi principe général de la lex mercatoria dans le quel le droit aional, puisse des règles aptes à répondre aux besoins du commerce international.

L'analyse de la jurisprudence arbitrale a permis de mettre à jour un certains nombre de principes généraux gouvernant l'exécution du contrat international. Leur dénominateur commun réside essentiellement dans les soucis de concilier la force obligatoire du contrat international et la nécessité de se conformer aux exigences concrète et éventuellement changeantes de l'économie, et de la technique du commerce international qui se progresse et évolue au fur et à mesure. C'est là l'expression de l'exigence de la loyauté contractuelle.

Ces sur de telles considérations que reposent l'énoncé d'un certain nombre de principe généraux répondant tous aux besoins du commerce international.

Ainsi, si pacta sunt servanda constitue bel et bien un principe fondamental de la lex mercatoria , son INTERPRETATION s'opère à la bonne foi dont nous avons observer qu'elle constituait la clef de voute du système arbitral.

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"Un démenti, si pauvre qu'il soit, rassure les sots et déroute les incrédules"   Talleyrand