SECTION II:
LA REMISE EN CAUSE DE LA FONCTION NORMATIVE DE LA
LEX MERCATORIA DANS DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
Quel est l'étendue de la normativité de la lex
mercatoria soumis à l'arbitre dans le droit du commerce international?
La loi des marchands peut-elle régir l'ensemble du litige soumis
à l'arbitre international ou le recours à d'autre règles
de droit est-il nécessaire?
Au coeur des interrogations qui précède se pose
le problème de la limitation de la fonction normative de la lex
mercatoria. Il s'agirait donc dans cette étape de notre étude de
rechercher les limites éventuelles à l'applicabilité de la
lex mercatique.
L'examen des contours du contentieux permet d'observer que la
fonction normative de la lex mercatoria pourrait être remise en cause
à deux niveaux.
Cette remise en cause pourrait résulter d'une part de
l'existence de situations litigieuse que la loi mercatique serait incapable de
régir et d'autre part la remise en cause de la fonction normative de la
loi des marchands pourrait provenir des restrictions liées à la
prise en compte des impératifs juridiques nationaux.
PARAGRAPHE
I:
L'INADAPTATION DE LA LOI MERCATIQUE A REGIR TOUTES
LES SITUATIONS LITIGIEUSES
Il semble exister des situations litigieuses qui
échappent à l'encadrement normatif de la lex mercatoria. Les
questions litigieuses exclusives de la lex mercatoria apparaissent, dans le
commerce international que les litiges soumis à cette forme de justice
soient d'ordre contractuel ou extra contractuel.(DELIT)
A-L'EXISTENCE DES QUESTIONS LITIGIEUSES CONTRACTUELLES
EXCLUSIVE DE LA LEX MERCATORIA:
Les questions litigieuses contractuelles exclusive de la lex
mercatoria semble se relevé à deux niveaux qu'il convient de
distinguer. Le premier concerne certains aspects du litige qui semble
difficilement détachable des ordres juridiques nationaux et le second
est relatif au litige issu d'un contrat international de consommation.
D'une part dans les litiges contractuels soumis à
l'arbitre, certaines questions difficilement détachables des ordres
juridiques nationaux paraissent échapper à l'emprise de la lex
mercatoria. Ces questions concernent des éléments
d'appréciation de la validité du contrat litigieux ainsi que le
régime particulier des biens immobilier qui peuvent être l'objet
qui sont inséparable des règles nationales.
L'appréciation de la capacité des parties au
litige par exemple se fait sur le fondement de la loi personnelle ou nationale
des personnes concernées. Cette solution est commune à l'ensemble
des systèmes juridiques Anglais..(*139)
A propos de l'appréciation des conditions de formation
du contrat litigieux quant au fond, il à lieu de s'interroger
globalement sur l'aptitude réelle de la lex mercatoria à
régler ces questions.
Existe -il à l'heure actuelle des règles de la
lex mercatoria pouvant permettre d'apprécier la validité du
consentement des parties en conflit. Sur quelle loi applicable dans leur
contrat, la licéité de l'objet du contrat ou encore la
capacité et le pouvoir des parties en conflit?.
Il semble répondre cette question par négative.
En effet, l'intervenant sur la question lord de justice MICHAEL MUSTILL fait
remarquer que la lex mercatoria a rarement été appliquée
aux questions relatives au consentement et à la fraude dans la formation
du contrat, car elle n'as pas de nationalité.
Elle n'a jamais d'après l'auteur, été
créditée dans la littérature d'un pouvoir de
création des droits réels. Exemple par le biais d'un
transfère de propriété de biens tangibles de
suretés ou de création d'un monopole tel qu'un brevet d'invention
ou des droits d'auteurs, seule l'ordre public peut intervenir pour
sécuriser.(*140).
(*139)Cf. en ce sens pour les pays
membres de l'OHADA op cit p96
(*140)MICHAEL MUSTILL :
critique de la lex mercatoria op cit 32
L'inaptitude de la lex mercatoria à régir les
conditions de formation du contrat litigieux semble à ce jour ne plus
faire l'objet d'un doute. Même les plus favorables défendeurs de
la lex mercatoria reconnaissent ses lacunes en ce domaine du contrat litigieux.
Ainsi l'article intitulé «la lex mercatoria dans le contrat et
l'arbitrage international »le professeur GOLDMAN admet
particulièrement sur la question de la validité du consentement
que nombre des lacunes de la lex mercatoria sont structurelles (arrangement)et
non temporelle(qui n'est pas éternelle).
Commettant cette admission le professeur LAGARDE ajoute
que« ces questions comme étant naturellement ressort des ordres
juridiques nationales»..(*141)
Par ailleurs cette exclusion de la lex mercatoria peut aussi
provenir de litiges issus d'un contrat de consommation.
Il peut arriver que le litige résultant d'un contrat
international de consommation soit soumis à l'arbitre international. Le
contrat de consommation est celui conclu entre un professionnel acteur du
commerce international et un consommateur .Au terme de l'article5 de la
convention de ROME du19juin 1980, la qualité de consommateur au sens
international du terme résulte du faite que celui qui s'en
prévaut contracte( pour un usage étranger à son
activité professionnelle).La convention de Vienne du 11avril1980 vas
dans le même sens en qualifiant comme tel celui qui achète une
marchandise( pour un usage personnel familiale ou domestique. Article2.
Ce qui signifie qu'un consommateur est celui qui
prévoit le contrat parce qu'il reçoit de quelque chose donc il
est considéré comme un débiteur (acheteur).Alors
étant débiteur qui cherche à contracté il serait
tout de même dans l'obligation de contracté de façon
honnête pour la validité du contrat. Et en principe seule la lex
mercatoria peut intervenir et capable de résoudre en cas de litige.
Mais par ailleurs la question de l'applicabilité de la
lex mercatoria se pose dans le règlement du litige résultant de
ce contrat hybride entre le professionnel du commerce international et le
consommateur à priori faible et inexpérimenté. La loi
mercatique est-elle même d'apportée des solutions adéquate
à ce litige ou faut-il l'écarter en raison de la nature mixte
(changeable) du rapport litigieux?
S'il faut s'en tenir à la position de la jurisprudence
qu'il fait constamment prévaloir le principe général de
l'autonomie de la convention d'arbitrage sur la nature mixte du contrat, on
peut être enclin à penser au maintien de l'emprise de la lex
mercatoria sur le litige. Au delà des questions litigieuses
contractuelles exclusives de la lex mercatoria, il importe d'examiner les
litiges extra- contractuels soumis à l'arbitre dans le droit du commerce
international afin de déterminer leur réceptivité à
la lex mercatoria.
B- LA SPECIFICTE DES LITIGES EXTRACONTRACTUELS SOUMIS
A L'ARBITRE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL:
Les litiges extracontractuels sont ceux qui ne
résultent pas d'un rapport contractuel préalable existant entre
les parties en conflit mais d'un rapport délictuel né entre elles
dans le cadre du commerce international du fait de la survenance d'un
délit ou d'un quasi- délit
(*141)LAGARDE (approche critique
da la lex mercatoria) p34
C'est le cas par exemple de la destruction des marchandises
transportées sur un navire qui amène l'assureur du destinateur
ayant prise en charge le préjudice résultant des pertes subies
par lui à se retourné contre le transporteur fautif. Les deux
parties peuvent sur la base d'un compromis d'arbitrage confier à un
tribunal arbitral le règlement du litige délictuel commercial et
international survenu entre elles.
La question alors de savoir si la lex mercatoria peut
s'appliquer au litige extracontractuel soumis à l'arbitre, ou exactement
s'appliquer sur des litiges formés dans le cadre de délit?.
En principe au regard de la nature à la fois commercial
et international du litige, la lex mercatoria devra pouvoir
théoriquement régir ce type de litige soumis à l'arbitre
dans le droit du commerce international. D'un point de vue conflictuel la
nature contractuelle de l'arbitrage rend possible le recours à la loi
d'autonomie dont les parties pourraient faire usage en désignant la lex
mercatoria comme règle juridique applicable au litige dans le compromis
du commerce international. D'un point de vue matériel, l'arbitre devrait
pouvoir appliquer directement la loi mercatique en absence de choix d'un droit
applicable par les parties lorsqu'il le jugerait approprié.
Ce qui montre d'un coté l'importance de la loi
mercatique capable d'intervenir et trouve des solutions même dans le cas
compromis du contrat international.
En pratique la lex mercatoria présenté
d'importances lacunes en matière délictuelle. A l'opposé
de la richesse et de multiplicité des normes observées en
matière contractuelle, on assiste plutôt à une carence
(absence) normative en matière délictuelle. On pourrait à
la limite penser à appliquer aux questions de responsabilité
civile délictuelle les principes dégagés par la
jurisprudences arbitrales et des instituions professionnelles aux
matières de responsabilité contractuelle à l'instar (de
l'obligation de minimiser les dommages) , ainsi que les règles relatives
à l'évaluation du préjudice de la réparation et
les règles de fixation des intérêts. Mais une telle
transposition mécanique ne saurait tenir universellement.
Les deux situations (rapport contractuel, et rapport
délictuel) n'étant pas identiques, on ne saurait leur appliquer
ni même les règles, ni même les solutions.
Car l'un a un rapport contractuel dont la présence
obligatoire d'une loi fine doit être formé dans le cadre
juridique, et l'autre a été formé sans définir le
contrat sous former de corruption dont certains pensent que la lex mercatoria
peut régir. Mais pour d'autre elle ne peut pas intervenir dans les
situations délictuelle c'est à dire elle na pas de
capacité de résoudre le problème délictuel commise
entre les parties dans le contrat international.
Selon le professeur MUSTILL il semble n'existe aucun cas ou la
lex mercatoria a été invoqué pour une espèce
purement délictuelle.(*142)Ce constat a
été confirmé par Mr. JEAN PAULSON dans son article
intitulé «la lex mercatoria dans l'arbitrage C.C.I.»
(*143).
(*142) MUSTILL :
la lex mercatoria pour une espèce délictuelle dans le contrat in
l'arbitrage international
(*143)JEAN PAULSON : lex mercatoria
dans l'arbitrage CCI .REV.P654-543
La lex mercatoria étant inadapté pour
régir les litiges délictuels, il reviendra aux parties et aux
arbitres d'y remédier en recourent aux règles conflictuelles
traditionnellement applicables en matière délictuelle.
Peut-être faudrait-il penser à régler le
problème de ce vide juridique en élaborant des règles
annationales adéquates en la matière.
La remise en cause de la fonction normative de la lex
mercatoria semble également provenir des restrictions (limitation)
liées à la prise en compte des impératifs juridique
nationaux.
Quelle maline l'audacieuse lex mercatoria qui se
différencie des lois nationales en refusant catégoriquement
d'apprécier l'ordre juridique national, malgré des critiques
qu'elle avait eu précédemment.
Mais par ailleurs il serait dans l'obligation de
l'apprécier dans certains lieux d'exécution du contrat
international.
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