La lex mercatoria

B-LA BONNE FOI, ABSENCE D'ABUS DE DROIT

Le lien établi entre la bonne foi et la responsabilité contractuelle emprunte parfois des vois indirect.

C'est ainsi que les arbitres du commerce international y recourent pour examiner la régularité de la résiliation d'une concession au regard du droit de nationaliser.

En ce sens nous dirons que les arbitres cherchent tout moyen pour éviter de tombé sur le règlement d'ordre public.

Aux termes de la nationalisation considérée comme régulière ^(*44), supposerait que l'on puisse établir qu'elle a été prise de bonne foi dans un but d'intérêt général, qu'elle n'est pas été une discriminatoire et qu'elle a été accompagnée du paiement, ou à tout d'une offre de paiement, ou des indemnités adéquate.^(*45).

Nous observons dès lors que la motivation de la nationalisation et très souvent les principes généraux anatinnaux se complète en respectant le principe d'ordre juridique national.

La question que nous préoccupe en se moment, si la théorie de l'abus du droit fait partie des principes généraux anatinnaux.

^(*42) LYON-CAEn (Gérard).De l'évolution de la notion de bonne foi..Rev.trim.dr.civ.1946,pp.(6112,Spéc.112

^(*43)Sentence précitée n° 3131,pp530

^(*44)SentenceC.I.R.D.I.rendue le31mars 1986:Libérien/clunet1988,pp.166-188,obs,publiée in 1987,vol.26,pp647etSS

^{(*45)FOUCHAR PHILIPPE THEORIE D'ABUS DE DROIT DANS LE DROIT DU L'ARBITRAGE INTERNATIONAL, spéc perceptive et philosophie Revue 1239- 987 Paris}

Très liée à la notion de bonne foi, la théorie de l'abus de droit fait partie intégrante des principes généraux de la lex mercatoria.

^.Ainsi la sentence C.C.I. n°4145^.(*46) en a fait application pour s'opposer à une demande de réparation dont le quantum était disproportionné au profit escompté.

Donc l'arbitre a abusé le droit à ne pas indemnisé la victime comme elle voulait pour cause que la demande de réparation était excessif.

Si la notion a été , par le passé , longtemps contestée par certains auteurs pour que le générique même d'abus de droit était un non -sens, car un acte ne pouvait être à la fois conforme et contraire au droit^(*47),le droit anational, à l'instar des droits nationaux en fait néanmoins application pour limiter l'exercice abusif, par l'une des parties, de ses prérogatives contractuelles.

Les arbitres y voient alors un principe général de la lex mercatoria auquel un tribunal arbitral même non doté des pouvoirs d'amiable compositeur, peut recourir.

Par ailleurs Cette démarche est illustrée par la sentence C.C.I. n°3267^(*48)«décidant qu'un tribunal arbitral même non doté du pouvoir d'amiable compositeur avait autorité pour ne pas reconnaître effet à l'exercice d'abus du droit et à fortiori un amiable compositeur qui pouvait également s'écarter des principes généraux de la lex mercatoria ou du contrat lui même lorsque cette éviction se trouvait justifiée par l'équité ou a la justice».

En analysant ceci la justice essaye d'autorisé les tribunaux arbitraux non doté du pouvoir de se référé à l'abus de droit dans toute situation de litige qui sont à leur porté lorsque celui ci est justifié soit par l'équité ou par la justice.

C'est également sur le fondement de la notion d'abus de droit que la sentence C.C.I.n°4761 décide qu'il est «manifestement contraire à la bonne foi et partant abusif de maintenir des obligations imposé au débiteur par le contrat si les circonstances existant lors de sa conclusion se sont modifiées à un point tel que l'économie de ce contrat se trouve modifié.^».

Ce qui signifie une foi de plus, l'autorisation donnée par l'arbitre lors de litige d'appliquer la théorie de l'abus de droit sur la partie qui se trouve responsable de nuire ou essaye de modifié le contenu de ce qui a été prévue lors de sa conclusion.

Indépendamment de la consécration d'un principe et celui de l'imprévision, la sentence met explicitement en évidence la liaison qui existe entre la notion de bonne foi et celle d'abus de droit.

^{(*46)Sentence C.C.I. Rendue dans l'affaire n°'4145en 1986, clunet 1985, PP985etSS Vol. XII 97}

^{(*47) PLANIOL Traité élémentaire de droit civil- obligations, 1957, T.II ; n°871}

^{(*48)Sentence finale C.C.I. Rendue dans l'affaire n° 4761 en 1984ppVOLXII 87}

Dans d'autre hypothèse les arbitres se réfèrent à la théorie de l'abus de droit pour apprécier dans quelle mesure une entreprise publique est fondée à arguer d'un évènement constitutif de force majeure, alors même qu'il est imputable à l'Etat. La notion permet ainsi de lever ou non le viole de la distinction des personnalités morales des deux entiers, ce qui permet de contrôler dans quelle mesure la condition d'extériorité (public) est remplie de l'abus de droit.

Cependant le droit peut prendre d'autre voies par le recours à des notions juridiques de porté semblable (car même l'ordre public l'initiateur des règles juridique abuse le droit lorsque celui ci est nécessaire dans l'intérêt générale) comme exemple: l'expropriation. Il en est même ainsi lorsque l'une des parties a eu un comportement frauduleux. Voila l'une des raisons de l'obligation de la bonne foi dans le contrat.

Certains auteurs ont à cet égard, mis en lumière les avantages pratiques d'une utilisation de la bonne foi envisagée dans cette perceptive. C'est ainsi que le professeur AUDIT établit l'existence d'un lien entre bonne foi et la fraude à la loi. Cette liaison résiderait, selon l'auteur dans le faite que la fraude à la loi est conçue avant tout comme «un conflit entre la volonté individuelle et l'autorité de la loi». ^(*49).

Or la relation conflictuelle est renforcée par le fait que cette volonté de l'individu ne heurte pas directement la loi mais emprunte les voies d'une institution juridique, suscitant ainsi un conflit de norme. La solution de ce conflit en faveur de la règle évincée peut revêtir deux formes. Selon l'auteur:

La première se traduit par la constatation objective de l'applicabilité de cette règle et l'affirmation de son caractère impératif ou d'ordre ; la seconde conclue l'auteur consiste à relever la mauvaise foi du sujet dans la mise en oeuvre de la règle qu'il invoque .Dans se conteste même en essayant de suive l'auteur dans touts le cas la bonne foi de l'individu n'est pas pris en compte, car l'Etat à tendance d'abusé des individus pour son intérêt.

La liaison entre la bonne foi, la notion d'abus de droit et la fraude à la loi est également mise en lumière par le professeur VIDAL «la fraude suppose la mauvaise foi, antithèse de la bonne foi, minimum de loyauté exigé dans les actes juridiques».^)(*50).

Certains auteurs ont toute fois relevé que la notion d'abus du droit ne pouvait conserver un certain intérêt qu'à la condition de ne pas exigé l'intention de nuire c'est à dire il peut être valorisé sans que lui même n'exige pas toute intention d'indignité. En définitif à chaque l'existence d'une faute devrait engager la responsabilité de son auteur à réparé obligatoirement son mal.

C'est d'ailleurs cette attitude quelque peu pragmatique, que le juge Français a adopté. Selon l'auteur la jurisprudence consistant à définir l'abus de droit comme une faute intentionnelle ou non dans l'exercice d'un droit reflète un bon nombre de décision». C'est manifestement cette conception que les arbitres du commerce international même si elle en demeure elle n'est jamais mise en lumière en oeuvre directement par les tribunaux.

^{(*49)AUDIT(BERNARD) LA FRAUDE, à la loi ; Paris Dalloz, 1974, n°539, p435}

^{(*50)VIDAL(JOSE), ESSAIT d'une théorie générale de la fraude à la loi en droit Français, Paris Dalloz 1957-p 59}

La jurisprudence arbitrale considère en effet que l'existence d'un abus de droit n'est pas en principe subordonné à un élément intentionnel de nuire il suffit que l'invocation d'un droit soit objectivement abusive pou être rejeté).^(*51).

En effet pour l'arbitre l'abus du droit n'est pas lié à l'intention de nuire l'autre partie. La solution il suffit qu'on invoque que ses un droit qui a été abusé et rejeté la pensée d'intention de nuire.

Mais en conclusion, nous observons une foi de plus l'importance de la bonne foi (usage du commerce international) qui est un instrument de définition des modalités et limite de l'exercice de toute prérogative contractuelle. En somme elle est indispensable dans toute relation contractuelle car voir son absence met enjeu la responsabilité contractuelle.

Donc la notion d'abus de droit et de bonne foi malgré quelque diversité, chacun joue instantanément son rôle.

L'abus du droit est parfaitement comme du droit international public ^(*52), ou il intervient essentiellement dans la procédure juridictionnelle et dérive également du principe supérieur de la bonne foi. Quelque soit le système juridique dans le quel la notion est susceptible d'être utilisée son fondement réside toujours dans le principe de la bonne foi.

Ce concept provient de la common law. Il est cependant fondé sur l'exigence fondamentale de la bonne foi que l'on trouve dans tous les systèmes juridiques de droit, qu'il s'agisse des droits nationaux ou du droit internationaux.^(*53).

C'est pourquoi le tribunal arbitral estime que le même principe général est applicable aux relations économiques internationales ou il est caractérisé par l'exigence de bonne foi^)(*54°). Il s'agit de la lex mercatoria.

Mise en oeuvre depuis la formation jusqu'à la terminaison du contrat (en passant par une éventuelle révision) la bonne foi constitue bel et bien un principe supérieur du droit de commerce international.

Cheville ouvrière des principes qui régissent toute transaction commerciale, elle va présider positivement émergence de principe positifs. C'est dans cette perceptive que son articulation avec la théorie de l'abus de droit doit être replacée.

La bonne foi est néanmoins susceptible dans cette dernière une hypothèse dont il est temps de remplir une autre fonction dont il convient de souligner l'importance tant quantitative que qualitative: Il s'agit de légitimer des situations juridiques apparentes.

^{(*51)C'est ainsi qu'une collectivité publique peut, sans aucune intention de nuire, invoquer son inaptitude à compromettre au cours d'une procédure arbitrale parce que les autorités de tutelles le lui impose}

^{(*52)MARTIN (ANTOINE), l'estoppel en droit international public. PARIS, Phédon, 1979,384}

^{(*53)Sentence précitée sur la compétence du 25Septembre 1983, P.268}

^{(*54)IBD.P.20.Il convient de souligner que comme en droit international public, la sentence AMCO rattache le principe au problème de recevabilité de preuve ou allégation}.