La lex mercatoria

PARAGRAPHE II:

LA THEORIE DE LEGITIMETION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTES

Dans cette théorie nous allons voir la négation de la bonne foi qui régie la transaction commerciale mais aussi son erreur dans le contrat

A- LA BONNE FOI ET LA LEGITIMATION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTES:

Au terme d'une seconde acceptation(de la bonne foi) le concept de bonne foi traduit une croyance erronée présumée. Elle pouvait fréquemment tenir en respect la sanction d'un droit, paralyser toute restitution. Son sens est resté le même(protégé le contrat);mais aujourd'hui ses la mauvaise foi qui est présumée l'intervention du concept de bonne foi, loin de freiner une procédure de restitution, permet donc d'en assuré la totale efficacité.^(*55)

Ainsi conçue , la notion de bonne foi permet de remédier à l'injustice résultant de ce qu'un contractant crée une fausse apparence de nature à tromper la légitime confiance de son partenaire comme exemple En montrant sa bonne foi alors que il ne ses pas dès le début comment payer le reste de la totalité du montant.

Il convient de souligner que la liaison ainsi établie entre la notion de bonne foi et celle de l'apparence doit s'entourer de certains précautions .En effet la bonne foi n'est, en aucun cas un fondement direct de la prise en considération par le droit des représentations fausses des individus.

Comme le relève Mme JOBARD-BACHELIER, s'il est vrais que «la bonne foi demeure une condition essentielle du jeu de l'apparence, il faut tout de même noter qu'une notion peut difficilement en même temps jouer le rôle 'une condition de mise en oeuvre d'une institution et représenter son fondement».^(*56)

Selon Mme JOBARD il est très difficile pour la notion de bonne foi d'intervenir dans les règlements du contrat, et être en même tant le dirigeant de cette institution.

Ce qui convient dire que on ne peut pas être dirigeant dans une vaste institution et en même tant surveille toute seule son application il faut l'aide. Donc la bonne foi ne peut pas tout contrôler alors sa notion est une fausse apparence au non de ce qu'il croit à son existence obligatoire dans le contrat; surtout les arbitre qui sont eux même le fondateur de la bonne foi.

Mais par ailleurs la bonne foi n'est pas liée à la théorie de l'apparence que sous certaines conditions; la liaison écrit l'auteur n'est possible qu'en cas (d'erreur commise par ceux qui invoquent l'apparence. C'est derniers ne pourront se trancher derrière la présomption (invoquer par les arbitres du commerce internationale) habituelle de bonne foi pour tirer bénéfice de

^(*55)L'évolution de la notion de la bonne foi.Op.citP112

^(*56)JORBAN-BACHELLIER : l'apparence en droit international privé.(Essai sur le rôle des représentations de droitP1984

L'apparence, ils devront démontrer d'abord la légitimité de leur erreur, voire son caractère invincible. Plus que la bonne foi il semble donc que c'est l'erreur commise légitimement qui constituera leur droit.

En effet la bonne foi qui a été constituée légitimement pour protéger le contrat dont certains prêtant que c'est une erreurs, une fausse apparences ;et ses sur cette erreur qu'elle a été conçue légitimement pour la protection du contrat et qui constitue enfin nos droit. Et de ce faite que les parties se rendent compte de leur erreurs légitimement qu'il y avait la présomption (habituelle de la bonne foi).

Le recours à la bonne foi peut permettre également d'apprécier le caractère d'abusif ou non d'une invocation de la clause arbitraire de la part d'un défendeur. Dans ce cas les arbitres décident que cette invocation ne serait abusive que dans la mesure où son auteur aurait manqué le principe de la bonne foi comme exemples elles (les parties) se mettent d'accord sachant qu'il y' a un vice de forme et à la fin elles auront un bon résultat, en exécutant le contrat d'une façon qui les engagent en droit. ^(*57).Alors toute fois le cas d'abus de droit n'est pas prise en compte par l'arbitre lorsque le défendeur réclame, sauf si son auteur a manquer le principe de bonne foi.

En conclusion les arbitres, en se fondant sur le principe de la bonne foi énoncer un principe général anational permettant de sanctionner toute partie qui a créer sciemment ou non, une fausse apparence de nature à tromper la légitime confiance de son partenaire. Entendu que sa fausse apparence qui met sa situation dans un cas critique et en doutant d'elle (alors que on se doute pas des autres ordres juridiques qui son directement applicable quel qu'en soit sa situation).

Mais par ailleurs voir sa différence par rapport aux autres ordres juridiques, la seule qui invoque des solutions modernes et des protections. C'est ainsi qu'elle peut aller loin en prenant en considération la morale du commerce internationale.

B- LA BONNE FOI ET LA MORALE DU COMMERCE INTERNATIONAL

La notion de bonne foi permet aussi de prendre en considération la morale. Certes il s'agit d'une morale relative aux usages du commerce international mais qui amène également à s'interroger si il ne faut pas considérer la notion de bonne foi comme le reflet de la raison ou du bon sens qui, partant est susceptible de relever du droit positif. On a pu relever que la difficulté qu'il y avait à définir la notion de bonne foi résidait essentiellement dans le faite que le générique était composé d'un substantif d'allure religieuse auquel est lié d'appréciation morale (risquant) fortement d'enduire en erreur.^(*58).

Dès lors le problème est de déterminer le concept exprimant une coexistence de la morale et du droit. La prise en compte de la morale et donc de considération extra juridique apparaît à travers la référence directe à la notion de morale ou plus généralement à celle de l'équité .Donc la morale étant considérée comme un instrument juridique ,or la bonne foi même est conçue dans la moralité.

^(*57) IBD n°pp10-11

^{(*58)LEON(GERAD), de l'évolution de la notion de la bonne foi :la règle morale dans les obligations civiles.ParisL.G.D.CJ.1949,n°,pp.409}

Comme le relève Mme ZOLLER «parce qu'elle est issue de l'ordre moral, la bonne foi ne peut pénétrer l'ordre juridique que par le biais d'institutions juridiques propres et indépendantes du principe lui même ».^(*59).En suivant l'auteur la bonne foi peut se permettre d'intégrer dans toute les domaines international puisque elle est tirée non seulement d'une institution juridique mais aussi dans la morale.

L'observation du droit positif, et notamment du droit du commerce international met incontestablement en exergue la nécessite de coexistence de considérations morale et juridiques dans la formulation (commencement) et l'interprétation (en cas de lacune) de la règle de droit.

La bonne foi procède certainement de ce constant. «Expression de la coexistence de la morale (religieuse, ou laïque)et du droit, la bonne foi démontre que (le véritable positivisme ne consiste pas dans le fétichisme de la loi(être déloyale malveillance, en escroquent volontairement ton partenaire). Mais au contraire dans la destruction de la croyance à toute puissance et bonté de la loi)»écrit le professeur RIPERT.^(*60)

Par ailleurs il faut alors fait appel à la morale pour supplée le droit ou, le combattre au besoin. La notion morale sera toujours présente et demeure dans le droit. Si on veut que le droit reste intouchable et idéale, il faut entretenir une communion à des idées morales que nous jugerons supérieur à toute autre, soit par une croyance invincible soit par une constatation scientifique du progrès qu'elle a apporter dans la société des hommes.^(*61)

C'est préoccupation n'échappent pas aux arbitres du commerce international, GARDIEN d'une morale relative certes, mais une morale tout de même, celle de la communauté internationale des commerçants.

C'est pourquoi en dépit de la terminologie utilisée, et qui fait très souvent à la notion d'équité les sentences prennent en compte les considérations extra-juridiques ou morale.

En effet en dehors d'une référence à l'équité étroitement elle même liée à la mission d'amiable compositeur confié à l'arbitre, vue l'importance de l'équité l'usage du commerce international les sentences confondent très souvent morale et l'équité. Sans aucun doute par étrange au fait que l'équité est une notion mystérieuse ^(*62), qui met en lumière l'inévitable imperfection du droit, écrit M. TUNC.

L'équité étant aussi usages du commerce international. Le recours à l'équité permet de dégager des solutions qui s'inspirent d'une communauté de penser sur le sens qu'il faut attribuer l'idée de la justice. Chaque groupe social secrète sa propre conception de l'équité, la société des commerçants n'échappe pas à ce postula.

^{(*59)ZOLLER(Elizabeth),la bonne foi en droit international public.Op.Cit,n°354,p354}

^{(*60)Rippet(George), la règle morale dans l'obligations civiles Op.cit ;n°20,pp.409-4108}

^(*61)IBD

^{*(62)TNUC(André) ,aux frontière du droit et du non droit :l'équité, in commission droit et vie des affaires, l'hypothèse du non droit XXXème séminaire organisé à liège le 22octobre1977, publication de la faculté de droit, d'économie et de science sociales de l'université de Liège, pp281-298,spéc.281}

Et manifestement des sentences arbitrales, les arbitres et les décisions nationales sur lesquelles nous nous appuyons pour conforter la prise en compte de considérations morales par les arbitres se réfèrent à l'équité prise dans le sens morale. En effet vu qu'on a dégagé le principe de l'équité et de bonne foi. Cependant l'argument moral n'est pas mis en lumière isolement.

Il convient conforter la solution juridique dégagée préalablement par les arbitres. Et les arbitres tenant, à souligner la coïncidence des règles morales et juridiques en la matière précisant que ( l'équité, comme le principe de droit international permet d'ailleurs de lever le voile de la personnalité morale pour protéger les tiers contre l'abus du droit).

Dès lors l'interrogation réside dans la détermination de la teneur des relations entretenues entre la bonne foi et la morale et l'équité.»L'équité permet au juge d'écarter le droit, de statuer en dehors du droit alors que la bonne foi a seulement pour objet d'autoriser le juge à statuer compte tenu de tous les éléments de fait d'une situation juridique et à cette fin d'assouplir la règle de droit au cas d'espèce l'adapter à la vie» écrit Mme ZOLLER.(^*63)

Cependant, poursuit l'auteur la distinction reste néanmoins assez théorique dans la mesure ou une affaire jugée en bonne foi peut aboutir à une solution équitable sans l'intervention de la loi étatique.

A cet égard le professeur LOQUIN, non seulement réfute l'idée d'une frontière praticable entre la bonne foi et l'équité mais encore estime qu'il s'agit là de deux notions voisines. La première se met au service de l'autre^.(*64).L'auteur estime en effet que l'utilisation de la bonne foi s'inspirât ainsi de l'équité lorsque le contrat défaillant de bonne foi qui tenté loyalement d'accomplir ses obligations est justiciable d'un traitement de faveur de la part des arbitres. Selon l'auteur lorsque la bonne foi n'a pas été dégager loyalement par les partie dans le contrat, l'équité peut jouer son rôle entend que coutume pour rappelé aux parties que l'habitude est une règle à suivre. Et sans oublier que la loi prendre en compte la coutume (l'équité) en cas de lacune de la loi. Ces derniers, poursuit le professeur LOQUIN, s'inspireront de l'équité afin de tenir compte des risques inhérents au commerce international et par la suite présumerons (que la bonne foi du contractant, c'est à dire qu'il a fait tous ses efforts pou remplir ses obligations). Cette attitude est différente de celle des tribunaux étatique qui, en cas de retard ou d'inexécution totale, présumeront la mauvaise foi du professionnel.

Dès lorsque les arbitres se réfèrent de la matière concomitante à la notion de bonne foi ainsi qu'a celle de l'équité. Ils entendent indiquer qu'a priori la manière dont ils veulent faire application de la bonne foi, et partant une certaine prise en compte de la morale du commerce internationale.

En conclusion nous observons que la référence plus ou moins directe, et conduit à la morale renforce l'autorité de la règle de droit à l'égard de ses destinataires. Alors d'y soumettre cependant cette assertion qui est parfaitement mise en lumière par la sentence n°3380/80

^{(*63) ZOLLER(Elizabeth),la bonne foi en droit international public.Op.Cit,n°354,p354}

^{(*64)LOQUIN(ERIC), l'amiable compositeur en droit international. Contribution à l'étude du non droit dans l'arbitrage international.Op,Cit n°616,P35}

décidant ^(*65) que la référence faite aux principes généraux du droit et de la justice , même si elle procède qu'une vision philosophique des rapports contractuels ou des apparences erronée doit produire des effets juridiques.

Force est de constater que les principes généraux anatinnaux élaborés sur le fondement du principe supérieur de bonne foi sont nécessairement revêtus de la juridicité qui caractérise la norme.

Vue l'importante et la nécessité de la bonne foi dans les usages du commerce international ou dans la lex mercatoria. Et qui prouve en partie l'existence des usages du commerce international, ou plus précisément les principes généraux de la lex mercatoria. Cependant celle-ci manque encore une certaine juridicité car elle n'invoque pas avec précisions le cadre juridique des opérations commerciale qui gouverne tant la formation, l'exécution et l'interprétation du contrat international.