B- application de l'accord aux pays qui disposaient ou
non d'un système de protection par brevet des produits pharmaceutiques
au moment de la création de l'OMC
Il s'agit principalement de l'application de l'accord par rapport
aux objets existants, de la possibilité des droits exclusifs de
commercialisation et de l'application de l'accord quant aux brevets en
cours.
1) Protection des objets existants
Cette protection est garantie par l'article 70 alinéas
8 de l'accord ADPIC. Selon cet article, dans le cas où un membre
n'accorde pas, à la date d'entrée en vigueur de l'accord sur
l'OMC, pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour
l'agriculture, la possibilité de bénéficier de la
protection conférée par un brevet correspondant à ses
obligations au titre de l'article 27, ce membre :
a) nonobstant les dispositions de la partie VI, offrira,
à compter de la date d'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC,
un moyen de déposer des demandes de brevet pour de telles inventions,
b) appliquera à ces demandes, à compter de la
date d'application du présent accord, les critères de
brevetabilité énoncés dans le présent accord comme
s'ils étaient appliqués à la date de dépôt de
la demande dans ce membre ou, dans les cas où une priorité peut
être obtenue et est revendiquée, à la date de
priorité de la demande, et
c) accordera la protection conférée par un
brevet conformément aux dispositions du présent accord à
compter de la délivrance du brevet et pour le reste de la durée
de validité du brevet fixée à partir de la date de
dépôt de la demande conformément à l'article 33 du
présent accord, pour celles de ses demandes qui satisfont aux
critères de protection visés à l'alinéa (b)
Pour les pays qui n'accordent pas de protection par brevet,
indépendamment de la période transitoire qui leur est
accordée, ces pays devront mettre en place à partir du
1er janvier 1995 une infrastructure adéquate pour recevoir
les demandes de brevet pour de telles inventions de produits
pharmaceutiques.
Ces demandes devaient être examinées au plus
tard en 2005 pour les pays en développement et en 2006 pour les pays les
moins avancés, en fonction des critères de brevetabilité
posés par l'accord qui seront appliqués comme s'ils
étaient appliqués au jour de dépôt de demande. Il
s'agit d'un artifice juridique mis au point pour préserver la
nouveauté des inventions découvertes à partir de 1995 mais
qui ne pourront pas recevoir de protection par brevet avant une dizaine
d'années maximum.
De telles inventions se verront conférées la
protection qui leur est due (si elles satisfont aux critères de
brevetabilité de l'accord) à partir de la date de
délivrance du brevet à la fin de la période transitoire et
pour le reste de la durée de 20 ans commençant à la date
de dépôt.
1) Possibilité des droits exclusifs de
commercialisation (article 70.9)
Dans le cas où un produit fait l'objet d'une demande de
brevet dans un Etat membre conformément au paragraphe 8 (a), des droits
exclusifs de commercialisation seront accordés, nonobstant les
dispositions de la partie VI, pour une période de cinq ans après
l'obtention de l'approbation de la commercialisation dans cet Etat membre, ou
jusqu'à ce qu'un brevet de produit soit accordé ou refusé
dans cet Etat membre, la période la plus courte étant retenue,
à condition que, à la suite de l'entrée en vigueur de
l'accord sur l'OMC, une demande de brevet ait été
déposée et un brevet ait été délivré
pour ce produit dans un autre Etat membre et qu'une approbation de
commercialisation ait été obtenue dans cet autre membre.
Pour bénéficier de ces droits exclusifs de
commercialisation, quatre conditions doivent être remplies :
- une demande de brevet doit avoir été
déposée dans l'Etat membre A après le 1er
janvier 1995 ;
- une autre demande a été déposée
dans un autre Etat membre B après l'entrée en vigueur de l'accord
OMC et un brevet a été effectivement accordé ;
- une autorisation de mise sur le marché pour le
produit breveté a été obtenue dans l'Etat membre
B ;
- une autorisation de mise sur le marché a aussi
été obtenue dans l'Etat membre
2) L'application de l'accord quant aux brevets en
cours
L'accord envisage, sous l'expression de protection des objets
existants, les mesures que les Etats membres doivent prendre ou ne pas prendre
au terme des périodes transitoires en ce qui concerne des objets
existants à ces dates, comme des brevets en cours à la fin de ces
périodes de transition.
Selon l'article 70 1. le présent accord ne crée
pas d'obligations pour ce qui est des actes qui ont été accomplis
avant la date d'application pour le membre en question.
Il résulte de ces dispositions, pour les pays qui
accordaient déjà des brevets de produits pharmaceutiques, que les
brevets délivrés à une date antérieure à
1995 restaient régis par l'ancienne réglementation jusqu'en 2000
pour les pays en développement et 2006 pour les pays les moins
avancés exception faite du traitement national et de la clause de la
nation la plus favorisée qui sont applicable depuis le 1er
janvier 1996. En revanche, à l'expiration de la période de
transition, les obligations de l'accord s'appliqueront également aux
brevets encore valides. En d'autres termes, un brevet encore valable à
cette date dans le pays en question devra bénéficier d'une
protection de 20 ans minimum calculée au jour de dépôt de
la demande, même si le brevet avait été originellement
accordé pour une période inférieure.
Par ailleurs à l'expiration des périodes de
transition, les brevets existant à cette date doivent être
protégés selon les dispositions de l'accord. Autrement dit,
à partir de cette date, un Etat membre doit non seulement offrir des
dispositions substantielles requises par l'accord, mais également faire
en sorte que des procédures et recours soient disponibles pour permettre
au titulaire du droit d'intenter une action contre tout acte de
contrefaçon selon les termes de l'accord (cf. article 28-
« fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre ou
importer » le produit ou le procédé pharmaceutique).
Cependant, il ne suffit pas d'avoir des lois sur la
propriété intellectuelle, encore faut-il les respecter. Toute
violation de ces droits entraîne le recours à un mécanisme
de règlement des différends aménagé par l'OMC et
à une répression rigoureuse prévue par l'accord. Les
mesures de répression constitueront ainsi l'objet de la section qui
suit.
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