Le contentieux de la propriété intellectuelle au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce

1) L'existence d'un différend

Pour qu'il y ait règlement des différends, il faut l'existence d'un différend, c'est-à-dire un désaccord, une contradiction ou encore une opposition d'intérêt entre deux ou plusieurs Etats^50(*). Il faut préciser que la procédure de règlement des différends de l'OMC n'est ouverte qu'aux Etats. Ainsi, les pratiques anticoncurrentielles des entreprises privées sont exclues de la procédure de règlement des différends^51(*). Deux voies permettent de former l'ouverture d'une plainte au sein de l'OMC. Il s'agit en premier lieu des plaintes en violation (a) et en second lieu des plaintes en non-violation (b).

a) Les plaintes en violation

Elles consistent pour un Etat membre à invoquer la violation par un autre membre d'un accord de l'OMC^52(*). La plainte des Etats-Unis contre les Communautés Européennes (CE) au sujet des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle pour les films et les programmes de télévision illustre bien cette idée. Dans cette affaire, les Etats-Unis ont déposé une demande à l'ORD datée du 30 avril 1998. Cette demande concernait l'insuffisance des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle en Grèce. Les États-Unis alléguaient qu'en Grèce, un grand nombre de stations de télévision diffusaient régulièrement des films et des programmes de télévision protégés par le droit d'auteur, sans l'autorisation des titulaires du droit. D'après les États-Unis, il apparaissait que la Grèce ne prévoyait ni n'appliquait de mesures correctives efficaces en cas d'atteintes au droit d'auteur pour ce qui était de ces diffusions. Les États-Unis estimaient qu'il y avait violation des articles 41 et 61 de l'Accord sur les ADPIC.

Une solution mutuellement convenue a été trouvée parce que le 20 mars 2001, les parties au différend ont notifié à l'ORD qu'elles étaient arrivées à une solution mutuellement satisfaisante de la question^53(*).

On peut également citer dans la même logique, l'affaire Etats-Unis contre les Communautés Européennes (CE) relatif à l'article 110.5 de la loi sur le droit d'auteur. Dans cette affaire, le 26 janvier 1999, les CE ont demandé l'ouverture de consultations avec les États-Unis concernant l'article 110 5) de la Loi des États-Unis sur le droit d'auteur telle qu'elle avait été modifiée par la Loi sur la loyauté dans le domaine des droits musicaux promulguée le 27 octobre 1998. Les CE soutenaient que l'article 110 5) de la Loi des États-Unis sur le droit d'auteur permettait, dans certaines conditions, de faire écouter de la musique radio ou télédiffusée dans des lieux publics (bars, magasins, restaurants, etc.) sans avoir à acquitter de redevance. Les CE considéraient que cette disposition était incompatible avec les obligations que les États-Unis avaient contractées dans le cadre de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, en vertu duquel les membres devaient se conformer aux articles 1^er à 21 de la Convention de Berne.

Ce différend portait essentiellement sur la compatibilité de deux exceptions prévues par l'article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur des États-Unis avec l'article 13 de l'Accord sur les ADPIC, qui autorise certaines limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits, à condition que ces limitations ne concernent que certains cas spéciaux et qu'elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre en question ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit:

- l'exception dite « pour usage dans des entreprises commerciales » énoncée à l'alinéa B) de l'article 110 5) autorise essentiellement l'amplification de musique radiodiffusée, sans qu'il soit nécessaire de demander une autorisation, ni de verser des droits, par des établissements de restauration ou des débits de boissons, ainsi que par des établissements de vente au détail, à condition que leur taille ne dépasse pas une certaine superficie en pieds carrés. Elle autorise également l'amplification de musique radiodiffusée par des établissements dépassant cette superficie, à condition qu'ils respectent certaines limitations relatives au matériel utilisé;
 - l'exception dite « pour usage de type privé » énoncée à l'alinéa A) de l'article 110 5) autorise les petits restaurants et les petits magasins de vente au détail à amplifier de la musique radiodiffusée sans autorisation du détenteur du droit et sans verser de droit, à condition qu'ils n'utilisent que du matériel pour usage de type privé (c'est-à-dire du matériel d'un modèle couramment utilisé dans les foyers).

Le 23 juin 2003, les États-Unis et les CE ont informé l'ORD qu'ils étaient parvenus à un arrangement temporaire mutuellement satisfaisant^54(*).

b) Les plaintes en non-violation

Les plaintes en non-violation visent des mesures nationales qui, sans être formellement contraires aux dispositions d'un accord particulier, portent atteinte aux objectifs de l'Accord général et aux avantages qui en découlent. On peut citer, par exemple, dans cette hypothèse, certaines mesures affectant les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle^55(*) et la mise en cause de certaines subventions étatiques qui contournent les concessions tarifaires. Deux affaires matérialisent cette idée : d'abord l'affaire Etats-Unis d'Amérique contre l'Argentine au sujet des mesures concernant la protection des brevets et des données résultant d'essais. Dans cette affaire, le 30 mai 2000, les États-Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec l'Argentine concernant le régime juridique Argentin applicable aux brevets, défini dans la Loi n° 24.481 (modifiée par la Loi n° 24.572), la Loi n° 24.603 et le Décret n° 260/96, et le régime régissant la protection des données défini dans la Loi n° 24.766 et le Règlement n° 440/98, ainsi que par d'autres mesures connexes. De l'avis des États-Unis, l'Argentine:

- ne protège pas contre l'exploitation déloyale dans le commerce les données non divulguées résultant d'essais ou d'autres données non divulguées, lesquelles doivent être présentées pour obtenir l'approbation de la commercialisation de produits pharmaceutiques ou de produits chimiques pour l'agriculture;
 - exclut à tort certains objets, y compris les micro-organismes, de la brevetabilité;
 - ne prévoit pas de mesures provisoires rapides et efficaces, telles que des injonctions provisoires, pour empêcher que des actes portant atteinte à des droits de brevet ne soient commis;
 - refuse d'accorder certains droits exclusifs en matière de brevets, tels que la protection des produits fabriqués selon des procédés brevetés et le droit d'importation;
 - n'offre pas de sauvegardes pour l'octroi des licences obligatoires, y compris en ce qui concerne les délais et la justification des licences obligatoires délivrées en cas d'exploitation insuffisante;
-  limite indûment le pouvoir de ses autorités judiciaires de renverser la charge de la preuve dans les procédures civiles concernant l'atteinte aux droits conférés par un brevet de procédé; et
 - limite de façon inacceptable l'octroi de certains brevets transitoires de manière à réduire les droits exclusifs qu'ils confèrent et à priver un détenteur de la possibilité de modifier les demandes en suspens en vue de réclamer une protection accrue au titre des dispositions de l'Accord sur les ADPIC.

Selon les États-Unis, les régimes juridiques de l'Argentine relatifs aux brevets et à la protection des données sont donc incompatibles avec les obligations qui incombent à ce pays au titre de l'Accord sur les ADPIC, y compris les articles 27, 28, 31, 34, 39, 50, 62, 65 et 70.

Une solution mutuellement convenue a été trouvée, et le 31 mai 2002, les États-Unis et l'Argentine ont notifié à l'ORD qu'ils étaient arrivés à un accord au sujet de toutes les questions soulevées par les États-Unis dans leurs demandes de consultations concernant le présent différend et l'affaire Argentine. Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et protection des données résultant d'essais pour les produits chimiques pour l'agriculture^56(*).

En suite l'affaire des boeufs aux hormones. Ce différend illustre le conflit commercial Etats-Unis - Europe, mettant cette fois en jeu la question de la sécurité alimentaire, et notamment le principe de précaution. L'Union européenne avait décrété un embargo sur la viande traitée aux hormones de croissance parce qu'il était établi qu'elle était cancérigène. Dans cette affaire, le 26 janvier 1996, les États-Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec les Communautés européennes au motif que les mesures prises par celles-ci dans le cadre de la Directive du Conseil interdisant l'utilisation de certaines substances à effet hormonal dans les spéculations animales restreignaient ou prohibaient les importations de viande et de produits carnés en provenance des États-Unis et étaient manifestement incompatibles avec les articles III ou XI du GATT, les articles 2, 3 et 5 de l'Accord SPS (Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires), l'article 2 de l'Accord OTC (obstacles techniques au commerce) et l'article 4 de l'Accord sur l'agriculture^57(*).

Dans tous les cas, le plaignant doit apporter la preuve que les avantages consentis ne sont pas respectés et la partie défenderesse doit prouver l'innocuité de ses mesures.

Il importe de le dire ici, en matière du contentieux de propriété intellectuelle, presque toute la procédure s'arrête au niveau des consultations bilatérales. Mais dans le souci de montrer la suite de la procédure de règlement des différends au sein de l'OMC, nous avons opté choisir les différends dans d'autres domaines pour illustrer nos analyses. C'est ce qui justifie la présence de l'affaire des boeufs aux hormones ici.

2) La phase des négociations

Avant de prendre d'autres mesures, les parties au différend doivent discuter entre

elles pour savoir si elles peuvent arriver à s'entendre. Il faut donc, au début de la procédure, une plainte d'un Etat membre. L'ORD va chercher à l'aide des consultations, étape obligatoire et confidentielle de 60 jours maximum, ramenée à 30 jours en cas d'urgence (si des denrées périssables sont en cause, par exemple) à obtenir un accord entre les parties. Ce n'est que si ce préalable indispensable n'aboutit pas, que l'Organe de Règlement des Différends (ORD) désigne un «  groupe spécial » après avoir vérifié le sérieux de la demande qui doit être faite par écrit. Le mémorandum de l'OMC sur le règlement des différends exige en effet, à la différence du GATT, que les mesures en cause soient identifiées par notification et que les fondements juridiques de la plainte soient vérifiés. Un effort d'écriture est donc obligatoire pour la partie plaignante et cela est précieux pour la procédure elle-même, puisque cela oblige la partie à définir immédiatement, précisément et clairement les raisons de la plainte et ses fondements.

La notification de la plainte permettra d'informer les autres membres de l'OMC de l'existence du différend. Elles pourront ainsi s'y joindre dès lors qu'elles auront un intérêt commercial substantiel^58(*) (article 4 :11 du mémorandum^59(*)). Il faut noter que beaucoup de litiges sont réglés durant cette phase de négociation. Si ces discussions n'aboutissent pas, elles peuvent aussi demander au Directeur général de l'OMC d'intervenir comme médiateur ou de toute autre manière.

B- Les autres phases non contentieuses : les bons offices, la médiation et la conciliation

Selon l'article 5 du mémorandum d'accord de l'OMC sur le règlement des différends Les bons offices^60(*), la conciliation^61(*) et la médiation^62(*) sont des procédures qui sont ouvertes volontairement si les parties au différend en conviennent ainsi. Ces procédures sont confidentielles et sans préjudice des droits que chacune des parties pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure menée au titre des présentes procédures. Elles peuvent être demandées à tout moment par l'une des parties à un différend. Elles peuvent également commencer à tout moment et les parties peuvent y mettre fin à tout moment. Lorsqu'il a été mis fin aux procédures de bons offices, de la conciliation et de la médiation, la partie plaignante pourra demander l'établissement d'un groupe spécial.

Lorsque les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation seront engagées dans les 60 jours suivants la date de réception d'une demande de conciliation, la partie plaignante devra attendre que se soit écoulé un délai de 60 jours après la date de réception de la demande de consultation avant de demander l'établissement d'un groupe spécial. Elle pourra demander l'établissement d'un groupe spécial dans le délai de 60 jours si les parties au différend considèrent toutes que les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation n'ont pas abouti à un règlement du différend.

Si les parties à un différend en conviennent ainsi, les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation pourront continuer pendant que la procédure du groupe spécial se poursuivra.

Le Directeur général pourra, dans le cadre de ses fonctions, offrir ses bons offices, sa conciliation ou sa médiation en vue d'aider les membres à régler leur différend.

* ⁵⁰ Blackmand Scott H. / McNeill Rebecca M., op cit, pp. 1709-1734

* ⁵¹ Ceci n'exclut pas que celles-ci organise « des pression » en ce sens auprès de leur gouvernement. Dans la procédure communautaire, les entreprises peuvent déposer une plainte auprès de la commission. Cette dernière dispose de pouvoirs d'investigation et peut éventuellement porter plainte à l'OMC.

* ⁵² Le conflit de la banane de l'OMC illustre bien cette idée. Dans ce conflit, le 5 février 1996, les Etats-Unis, ainsi que l'Equateur, le Guatemala, le Honduras et le Mexique ont déposé une plainte contre l'Union européenne, qui en 1993, avait mis en place un marché intérieur de l'Union européenne, entraînant ainsi la création d'un nouveau système unique d'importation, combinant des quotas fixés pour les pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique), système préservant les intérêts des producteurs communautaires et des pays ACP, au détriment des bananes dites "dollars" en provenance d'Amérique latine et commercialisées par les multinationales américaines. Ils alléguaient que le régime communautaire applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes était incompatible avec les articles I^er, II, III, X, XI et XIII du GATT ainsi qu'avec les dispositions de l'Accord sur les procédures de licences d'importation, de l'Accord sur l'agriculture, de l'Accord sur les MIC et de l'AGCS.

* ⁵³ Références et faits essentiels : plaignant : Etats-unis d'Amérique, défendeur : Communautés européennes, accord cité : Propriété intellectuelle (ADPIC) articles 41 et 46, Demande de consultations : 30 avril 1998, solution mutuellement convenue : 20 mars 2001 ; N° de l'affaire : DS 124, disponible dans le site internet www.wto.int.

* ⁵⁴ Références et faits essentiels : plaignant : Communautés européennes, défendeur : Etats-Unis d'Amérique, accord cité : propriété intellectuelle (ADPIC) article 9.1, demande de consultations : 26 janvier 1999, rapport du groupe spécial : 15 janvier 2001, solution mutuelle convenue : 23juin 2003, N° de l'affaire : DS 160, disponible dans le site internet op. Cit.

* ⁵⁵ Dans la plainte des Etats-Unis contre la Suède relatif aux mesures affectant les moyens de faire respecter les droit de propriété intellectuelle, les États-Unis ont présenté une demande, datée du 28 mai 1997, au motif que la Suède ne prévoyait prétendument pas la possibilité d'appliquer des mesures provisoires dans le contexte des procédures civiles concernant des droits de propriété intellectuelle. Ils estimaient que la Suède contrevenait ainsi aux obligations qui lui incombaient au titre des articles 50, 63 et 65 de l'Accord sur les ADPIC.  Une solution mutuellement convenue a été trouvée. Dans une communication datée du 2 décembre 1998, les deux parties ont notifié une solution mutuellement convenue de ce différend. Site internet http/www.moc.int. DS 86.

* ⁵⁶ Références et faits essentiels: Plaignant : États-Unis d'Amérique, défendeur : Argentine, accords cités:(tels qu'ils sont cités dans la demande de consultations) Propriété intellectuelle (ADPIC): Art. 27, 28, 31, 34, 39, 50, 62, 65, 70, d emande de consultations reçue: 30 mai 2000, solution mutuellement convenue notifiée: 20 juin 2002, N° de l'affaire : DS 196 disponible dans le site internet op cit.

* ⁵⁷ Références et faits nécessaires :plaignant Etats-Unis d'Amérique, défendeur : Communautés européennes, accords cités : mesures sanitaires et phytosanitaires article 3, 5, 2 ; obstacles techniques au commerce article 2 et GATT de 1994 article III, XI, demande de consultations :26 janvier 1997 ? rapport du groupe spécial :18 août 1998, arbitrage au titre de l'article 21.3 c 29 mai 1999, recours à l'arbitrage au titre de l'article22.6 :12 juillet 1999 ? N° de l'affaire : DS 26, disponible dans le site interne top cit.

* ⁵⁸ Dans la plainte des Communautés Européennes contre les Etats-Unis d'Amérique relatif à l'article 110.5 de la loi américaine sur le droit d'auteur, l'Australie, le Brésil, le Canada, le Japon et la Suisse ont réservé leur droit de tierce partie. Demande des consultations bilatérales du 26 janvier 1999. DS 160.

* ⁵⁹ Dans l'affaire Etats-Unis contre la Chine relative aux mesures affectant les importations de certaines pneumatiques pour véhicules de tourisme et camion légers en provenance de la Chine, l'Union européenne, le Japon, le Taipei Chinois, la Turquie et le Vietnam ont réservé leurs droits de tierce partie

* ⁶⁰ Classiquement, les bons offices s'entendent de l'action d'un tiers, le plus souvent un État ou une organisation internationale, qui intervient dans un différend qui oppose deux ou plusieurs parties, dont l'une au mois est étatique, pour proposer aux parties qui ont accepté son entremise des moyens de règlement en vue de régler pacifiquement leur différend, Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit International Public, Paris, Montchrestien, 2001, 5^ème ed, pp 565-566.

* ⁶¹ La conciliation fait partie des modes alternatifs de résolution des conflits. Elle consiste dans l'intervention d'un tiers qui après avoir écouté les parties et analysé leur point de vue leur propose une solution pour régler leur différends, site web des médiateurs de l'ONU : www.un.org/peacemaker.

* ⁶² Dans une procédure de médiation, un intermédiaire neutre, le médiateur, aide les parties à parvenir à un règlement de leur litige qui leur soit mutuellement satisfaisant. Tout règlement est consigné dans un contrat ayant force exécutoire, Guide de la médiation de l'OMPI, site web. www.wipo.int.