La performance de l'achat public

II. La mise en oeuvre performante de l'achat responsable

Plan. Pour que la performance globale d'abord et la performance de l'achat public ensuite soient effectives, il est nécessaire de concilier l'ensemble des objectifs de développement durable entre eux. Pour cela l'achat public doit être équitable (A) et ne doit pas être instrumentalisé (B).

A. L'achat public durable et performant : le choix de l'équité

Le commerce équitable. Le commerce équitable tout en étant respectueux des enjeux économiques, demeure socialement respectueux. Il lui a même été donné des vertus environnementales, puisque la Commission européenne a pu considérer qu'il avait « pour finalité de contribuer à l'établissement des conditions propres à élever le niveau de la protection sociale et environnementale dans les pays en développement »¹⁶⁹. Ce type d'achat est au service du développement durable, comme le prouve la communication de la commission au Conseil et au Parlement Européens, ainsi qu'au Comité économique et social européen, intitulée « Contribuer au développement durable : le rôle du commerce équitable et des systèmes non gouvernementaux d'assurance de la durabilité liés au commerce. »¹⁷⁰ De même, on peut lire dans une loi de 2005 que « le commerce équitable s'inscrit dans la stratégie nationale de développement durable. »¹⁷¹. Par conséquent, on remarque que l'achat public équitable serait un procédé ayant essentiellement des conséquences extérieures à l'Administration. Pourtant, elle doit aussi pouvoir en profiter en interne, autrement la performance globale ne pourrait jamais être pleinement accomplie, puisque la performance de l'achat public s'inscrit au sein de la composante économique de la performance globale¹⁷²

169 Doc. COM, 29 nov. 1999, 619 final (non publiée au JOCE), in G. CANTILLON in Achat public équitable, concurrence pour le marché et concurrence dans le marché, Contrats et Marchés publics n° 2, Février 2011, étude 2.

170 COM (2009) 215, 5 mai 2009.

171 L. n° 2005-882, 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, art. 60.

172 V. supra.

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L'achat public équitable. Communément un achat équitable désigne l'achat d'un produit dont la production a été respectueuse des producteurs, des chaînes de production, des salariés, etc. En l'occurrence, il semble nécessaire d'entendre plus largement cette notion « d'équité » de l'achat. Non seulement un achat équitable suppose le respect de la production, mais cet achat doit aussi être respectueux de l'acheteur public et des deniers publics.

La place de plus en plus importante de considérations environnementales ou sociales traduit l'établissement du fameux contrat naturel dont parlait Michel Serre. Ce dernier considérait en effet que la solution pour parvenir à un développement durable était un « contrat naturel passé réellement entre les humains et les choses, entre la nature et les nations, comme jadis nous pensâmes un contrat social passé seulement dans les nations, c'est à dire entre les humains seuls. »¹⁷³ Néanmoins, il s'agit là encore d'un mode d'action conventionnel qui suppose que les intérêts de chacun soient défendus.

L'équité se définie comme « une qualité consistant à attribuer à chacun ce qui lui est dû par référence aux principes de la justice naturelle »¹⁷⁴. Un achat « juste », au regard des règles commerciales doit donc être un achat profitant aussi bien au vendeur, qu'à l'acheteur. Aussi encourager le développement durable ne doit pas se faire au détriment de l'acheteur public, au risque de ne plus être équitable.

L'efficacité et l'efficience de l'achat public dépendent de la compatibilité entre les mesures encourageant l'achat durable avec le principe de libre concurrence qui prend la forme des principes d'égalité de traitement, de libre accès à la commande publique et de transparence. Ces principes sont en effet au service de l'efficacité et de la bonne utilisation des deniers publics¹⁷⁵.

La notion d'équité vise donc à réconcilier efficacité et durabilité de l'achat public. Autrement dit, un achat sera équitable s'il encourage certains modes de production afin de contribuer à des changements sociaux, économiques et environnementaux, tout en restant dans une logique d'efficacité intrinsèque de l'achat public¹⁷⁶. Cette volonté de justice voulue par l'Etat doit être incarnée par un achat équitable.

L'opposition de principe entre durabilité et efficacité. Cependant, au premier abord, il semble inconcevable de favoriser certains types d'achat et donc certains

173 M. SERRES, « Le contrat naturel », coll. Champs, Flammarion 1990.

174 Larousse.fr.

175 O. n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, Art. 1^er.

176 P. DURAN, Penser l'action publique, coll. Droit et société, LGDJ, 1999.

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producteurs, tout en conservant une concurrence effective et efficace prérequis d'un achat public performant¹⁷⁷. Sous l'empire du Code de 2001 et avant toutes les évolutions que l'on a listé plus haut, le juge constitutionnel avait d'ailleurs eu à connaître une disposition de la loi MURCEF visant à réserver certains marchés pouvant être exécutées par des « sociétés coopératives et des associations visant à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement »¹⁷⁸. A cette occasion les sages ont explicitement opposé ces considérations d'intérêt général aux principes d'efficacité de la commande publique et d'égalité de traitement des candidats. Les juges ont en effet rappelé la nécessité de concilier ces « préoccupations sociales » avec les principes précités, au risque dans le cas contraire de légitimer une instrumentalisation de l'achat public (B).