B. Exigence du Formalisme
Il y a une technique de la preuve. En matières
contractuelles, la preuve est souvent préconstituée. Par exemple
un contrat de prêt ou un acte de vente notarié. Le statut de
preuve légale conféré aux actes juridiques vise justement
à inciter les parties à facilité la preuve en cas de
litige. La préconstitution d'éléments de preuve peut aussi
se faire de manière informelle. Des chercheurs américains
expliquent l'excès de diligence du médecin (testes superflus
administrés au patient, etc.), ce qu'on appelle « médecine
défensive » et qui peut être particulièrement couteux,
comme une précaution contre le risque de poursuite pour faute
médicale. La preuve judiciaire s'inscrit dans une procédure. Elle
met en jeu divers dispositifs, notamment l'attribution de la charge de la
preuve et le degré de preuve requis de celui qui a la charge. La partie
avec la charge, normalement le plaignant dans un litige civil, assure le risque
de preuve : c'est à elle de convaincre le tribunal, à
défaut de quoi celui-ci décidera contre elle. La charge de la
preuve peut néanmoins se déplacer au cours de la procédure
en fonction du fait allégué. Par exemple, le plaignant a
intenté une action pour dette impayée qu'il a effectivement
remboursée la dette, c'est alors à lui qu'inonde de prouver le
remboursement.155 Les principes généraux du droit des
preuves ont déjà été signalés. Rappelons
seulement que le code civil consacre un système de
légalité des preuves mitigé : il définit les
différents
154 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3,
de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial,
J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 233.
155 Claude Fluet, loc. cit, p. 452.
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procédés de preuve et fixe d'autorité la
force de conviction qui s'attache à certains d'entre eux (voir supra) ;
il détermine, dans certains cas, les preuves qui peuvent être
soumises au juge et déclare les autres procédés
irrecevables. Ces questions sont règlementées à propos de
la preuve des obligations156. C'est à ce propos, que nous
cherchons à présent, analyser la preuve, la signature et
l'archivage électronique.
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