La liberté des associés dans la gestion de la société par actions simplifiées.

DEUXIEME PARTIE : UNE LIBERTE RESTREINTE DANS L'ORGANISATION DU CONTROLE DE GESTION

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

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La liberté dans l'organisation du contrôle sera beaucoup plus réduite (chapitre1) cependant, il y aura une transposition des règles de la responsabilité des dirigeants de SA a la SAS (chapitre 2)

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CHAPITRE 1 : LA REDUCTION DE LA LIBERTE DANS L'ORGANISATION DU

CONTROLE

Dans le dictionnaire Larousse,⁶⁹le terme contrôle revêt plusieurs sens. Outre celui de la vérification, on peut en retenir deux autres : « action de contrôler, de surveiller quelqu'un ou quelque chose, examen minutieux ». Et action fait de contrôler quelque chose, un pays un groupe, son comportement fait d'avoir sur eux un pouvoir, une maitrise. Ces divers sens trouvent application en droit. En effet, dans le vocabulaire juridique de GERARD CORNU,⁷⁰ on retrouve les trois sens : vérification, maitrise, et surveillance, les deux dernières ayant des applications particulières en droit des sociétés. Ces deux appréhensions de la notion de contrôle ne sont pas aussi indépendantes l'une de l'autre quelles peuvent le paraitre. On ne peut donc pas les dissocier totalement car elles peuvents'influencer réciproquement.

180. Comme dans les autres formes sociales, l'organisation de la gestion sociale doit nécessairement prendre en compte le contrôle de celle-ci.

181. les organes de contrôle sont aussi considérés comme les organes de gestion. Il faut bien avoir un regard attentif sur la marche des affaires sociales. Pour sans doute éviter les dérives de toutes sortes, et des empiètements injustifiés. Pour cela, il faut confier par mesure de transparence à des organes qui ne s'impliquent par directement dans la gestion et ont le recul nécessaire, pour mieux apprécier de tels agissements. COTINS a souligné en 1968 que le contrôle de gestion est inhérente à la société par actions dans la mesure où si les actionnaires confient leurs capitaux à l'administration des tiers, c'est toujours en se réservant le droit de contrôler. La loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales organisait un contrôle interne de la société au profit à la société exercé personnellement par les actionnaires ou délégués par ceux-ci aux commissaires aux comptes.

182. En effet, pour le législateur de l'époque, le contrôle exercé sur les dirigeants par les commissaires aux comptes ne l'était que par une délégation du droit de contrôle appartenant aux actionnaires. Cependant,ce système a vite révélé son inefficacité pratique car ceci reposait sur un postulat inexact. La présence des actionnaires aux assemblées. Or les actionnaires faisaient preuve d'une absence chronique aux assemblées générales, ce qui se corrélait avec la pratique du pouvoir en blanc.⁷¹Plusieurs raisons tendent à expliquer cette

⁶⁹ Petit dictionnaire illustré, 2010, p 269 / 269.

⁷⁰ Vocabulaire juridique, association Capitant, paris , PUF, 1992 p 22.

⁷¹ Le pouvoir en blanc désigne la procuration donnée par un actionnaire sans précision du mandataire.

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irrégularité. Notamment la fréquence de la tenue de réunion des assemblées. Ces réunions obéissent le plus souvent au principe de l'annualité. Il Ya aussi l'irrégularité voire l'absence des actionnaires aux assemblées. Ces deux faits conjugués permettaient de faire des contrôlés, leurs propres contrôleurs. « Le contrôle n'étant qu'auto contrôle du groupe majoritaire. ». Ce sont en effet les actionnaires majoritaires qui utilisant les pouvoirs en blanc collectés, nomment les commissaires aux comptes et d'autres organes de surveillance.

183. Par ailleurs, les récents scandales financiers en France tels ENRON, TYCO, VIVENDI, ont révélé que le contrôle exercé dans certaines sociétés avait dûêtredéfaillant pour qu'il soit ainsi capable de cacher les détournements qui avaient eu lieu. Le mot contrôle ici à d'avantage le sens de censure.

184. Le contrôle de direction de la société par actions simplifiée répond à des objectifs divers. Selon monsieur Y Djian, il s'agit de répondre à différents impératifs en présence : stimuler l'esprit d'entreprise. Et pour cela, permettre que les actionnaires voient leurs pouvoirs s'effacer au profit des dirigeants efficaces et capables de prendre des décisions rapides en vue de l'accomplissement de l'objet social. Il faut aussi selon Djian, protéger les créanciers sociaux. Ceux-ci ont prêté de l'argent à la société ce qui leur fait courir un risque et explique qu'ils soient intéressé par la bonne marche de la société.

185. Pour madame COLLETTE NEUVILLE, présidente de l'association de défense des actionnaires minoritaires, le contrôle et la surveillance ont pour objet, de répondreà deux préoccupations très simples : il s'agit d'une part de savoir quel usage a été fait de l'argent des actionnaires. C'est à ce niveau qu'il faut exiger une grande transparence dans la présentation des comptes et des rapports de gestion aux actionnaires. D'autrepart, le contrôle doit permettre de vérifier si les décisions ont été prises dans l'intérêt social. D'après madame NEUVILLE ,il ne suffit pas que ces décisions soient conformesà l'intérêt social. Avec toutes les incertitudes que comporte cette notion.⁷²Il faut aussi qu'elles soientconformesàl'intérêt des actionnaires. Comme précise l'article 1833 du code civil qui énonce qu'une société est constituée dans l'intérêt des associés. Cela signifie pour madame NEUVILLE qu'unedécisionsociale doit avoir les mêmesconséquences patrimoniales pour tous les associés. La société ne peut donc fonctionner seulement a l'avantage de certains actionnaires. Or ce serait le cas dans bon nombre de société ignorant le droit des minorités.⁷³

72 Voir Mouthieu Monique, op cit

73 Les actionnaires minoritaires sont souvent désavantager par une information insuffisante, par la politique de distribution des dividendes, par les opérations financières ou les rapprochements iniques.

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186. Le contrôle d'une société fait l'objet d'un grand débat au sein de la corporategorvernance⁷⁴ celle-ci influence largement l'organisation du contrôle de gestion des sociétés.

187. S'agissant de la société par actions simplifiée, le législateur n'a pas jugé bon que le contrôle de celle-ci se démarque de celui des sociétés par actions. Pour cela, la liberté est réduite dans l'organisation du contrôle de gestion. Néanmoins il y a toujours des particularités qu'il faut relever. S'il y aura donc sans doute une adaptation du régime du contrôle interne (section1) reste que l'organisation du contrôle externe est conditionnée (section2).

SECTION1 : L'EXIGENCE SYSTEMATIQUE D'UN CONTROLE INTERNE DE LA