Le règlement juridictionnel des conflits internationaux en matière commerciale.

PARAGRAPHE 2 : la convention arbitrale : la clause compromissoire

La convention d'arbitrage permet aux parties de surmonter la compétence de la juridiction nationale en portant leur différend à la connaissance de l'arbitre, soit, le plus fréquent, avant que ledit différend ne naisse (par une clause compromissoire), soit après sa naissance (par un compromis).

En matière d'arbitrage interne, le compromis et la clause compromissoire se distinguent, à bien des égards, par leur régime juridique. Mais dans le cadre de l'arbitrage international cette distinction est peu importante, sinon inexistante.¹⁹⁴ Et, le constat indique qu'en matière de commerce international c'est la clause compromissoire qui est utilisée le plus. A ce propos,

M. de Boisséson confie que « Lorsqu'on veut atteindre l'arbitrage, c'est à la clause (compromissoire) que l'on s'attaque et non au compromis ; lorsqu'on entend favoriser le développement de l'arbitrage, c'est la clause que l'on valide et dont on s'efforce d'assurer l'efficacité. »¹⁹⁵ C'est pourquoi, l'attention sera portée sur elle dans cette étude.

La clause compromissoire est définie comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat. »¹⁹⁶ Elle doit se présenter sous forme écrite¹⁹⁷si elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans tout autre moyen de communication qui en atteste l'existence. Il faut toutefois retenir que la clause compromissoire peut être insérée, soit dans un document unique, soit dans document connexe¹⁹⁸ (la clause compromissoire par référence).¹⁹⁹ En fin,

¹⁹³Cf. J.M.JACQUET et Ph. DELEBECQUE, op.cit. p 319

194 Cf. H. KENFACK, op.cit. p 45

195 Cf. Mathieu. de BOISSESON, Le droit français de l'arbitrage interne et international, G.L.N. Joly, 1990. p 19

196 L'article 1442 du Nouveau code de procédure civile français(NCPC)

197 Voir, l'article 7.2 de la Loi-type de la CNUDCI, article 2 de la Loi ivoirienne n° 93-671 du 9 août 1993 sur l'arbitrage. La forme écrite de la clause compromissoire permet de mieux clarifier la dynamique d'arbitrage, ce qui, à coup sûr, rend le système plus perfectible. Le professeur F. EISEMANN retient : « Tout comme le système d'éclairage le plus perfectionné s'avère inutile en cas de défaillance de l'interrupteur qui le commande, le système juridique le plus favorable à l'arbitrage ne pourra porter ses fruits à défaut de clause d'arbitrage correctement rédigée », voir, F. EISEMANN, « La clause d'arbitrage pathologique », Mélange Minoli, p 129

198 Voir, article 3 de l'Acte uniforme de l'OHADA

199 Cette dernière a pendant très longtemps fait, en France, l'objet de contraste jurisprudentielle jusqu'à ce que la Cour de cassation en donne une position claire. Ainsi, dans l'affaire Bomar Oil II, le juge affirme qu' « en

elle doit désigner le ou les arbitres et éventuellement prévoir les modalités de leur désignation.²⁰⁰

Parallèlement, on a constaté que son autonomie(A) et sa validité(B) ont souvent soulevé des difficultés d'approches auxquelles il fallait apporter quelques éclaircissements.

A) L'autonomie de la clause compromissoire

La question du principe de l'autonomie de la clause compromissoire n'a pas manqué de soulever une opposition non moins sévère dans la doctrine française relativement au terme « autonomie ».²⁰¹ Quoiqu'il en soit, l'autonomie de la clause compromissoire tend à assurer une indépendance fonctionnelle à la clause d'arbitrage pour que son efficacité ne soit pas altérée par les vicissitudes du contrat principal. La question était de savoir si la nullité du contrat principal entrainait celle de la clause d'arbitrage incluse dans ce contrat. La jurisprudence française répondait négativement puisqu'elle avait considéré, à travers la célèbre affaire Gosset rendue par la Cour de cassation relativement à une demande d'annulation d'une sentence arbitrale formulée sur la base d'une clause compromissoire concernant un contrat entaché de nullité en raison de sa contrariété à une interdiction d'importation, qu'en matière d'arbitrage international, « l'accord compromissoire, qu'il soit conclu séparément ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstance exceptionnelle qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique, excluant qu'il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte. »202 Cette position a été confirmée par la Chambre de Commerce Internationale(CCI) dans sa sentence de 1968. Elle précisait que « c'est aussi une règle maintenant admise en matière d'arbitrage international, ou en voie de l'être généralement », que selon la formule de la Cour de cassation française, l'accord compromissoire bénéfice une autonomie juridique par rapport au contrat dans lequel il est inséré.²⁰³ Toujours dans le courant jurisprudentiel français, l'autonomie de la clause compromissoire a été poussée à son extrême entendement, c'est-à-dire à son indépendance, non pas par rapport au contrat principal mais par rapport à une loi étatique. En effet, cette conception est détectable lorsque nous lisons l'arrêt Dalico où la Cour de cassation considère qu' « en vertu d'une règle matérielle du droit international de

matière d'arbitrage international, la clause compromissoire par réfernce écrite à un document qui la contient, par exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à qui la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat, et qu'elle a, fut-ce par son silence, accepté l'incorporation du document au contrat. » Cass. 1^ère civ, 9 nov 1993, JDI 1994, note E. LOQUIN, Rev. Arb. 1990.555 et s. Voir également, Civ. 1ère 3 juin 1997, Prodexport, R.C.D.I.P 1999, note P. MEYER. Pour une étude approfondie de la question, consulter, BOUCOBZA, « La clause d'arbitrage par référence en matière d'arbitrage international », Rev.arb.1998.495

200 Article 2 alinéa 2 de La loi ivoirienne sur l'arbitrage, supra

201 Voir, Fatou. CAMARA, L'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international, thèse de doctorat d'Etat en Droit, 28 février 1998, Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, p 8. Elle fait en effet remarquer que certains auteurs estiment qu'il faut plutôt parler d'indépendance et non d'autonomie puisqu'il s'agit d'indépendance ou de séparabilité de la clause compromissoire avec le contrat principal. Voir P. MEYER, « L'autonomie de l'arbitre international dans l'appréciation de sa propre compétence », R.C.A.D.I 1989 p 430, J. P. ANCEL, « L'actualité de l'autonomie de la clause compromissoire », Travaux du comité français de Droit international privé, Pédone, 1990, p 75

202 Cass. 1^ère civ, 7 mai 1963, Rev. Crit. DIP 1963.615, note H. MOTULSKY

203 Voir, la sentence de la C.C.I 1526/1968 J.D.I, 1974 obs. Y.DERAINS

l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat qui la contient directement ou par référence et son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique. »204 Cette solution manifeste un refus de fragiliser les clauses compromissoires dans les cas où elles sont particulièrement utiles et le souci de ne pas en faire un instrument d'encouragement des manoeuvres dilatoires entre les mains d'une partie désireuse de ralentir le processus arbitrale.²⁰⁵ Bons nombres de législations nationales relatives à l'arbitrage consacrent le principe d'autonomie de la clause compromissoire. IL en est ainsi, par exemple, de la loi égyptienne de l'arbitrage qui dispose dans son article 23 que : « la nullité du contrat principal, sa résiliation ou son extinction sont sans effet sur la clause d'arbitrage contenue dans le contrat lorsque celle-ci est en elle-même valide. »²⁰⁶ C'est également le cas de la loi guinéenne sur l'arbitrage qui prévoit en son article 1123 que la nullité de la convention n'a aucun effet sur la clause compromissoire.²⁰⁷

La portée de l'autonomie de la clause compromissoire est essentiellement de faire échapper la convention arbitrale aux manquements pouvant affecter le contrat qui la contient. Par extension, nous pourrions imaginer, sur la base de ce principe d'autonomie de la convention arbitrale, que l'invalidité du contrat principal n'influence en rien sur la compétence de l'arbitre. Ainsi, l'arbitre dispose une compétence de sa compétence, connue sous la terminologie de compétence-compétence ou kompetenz-kompetenz. Celle-ci permet de protéger l'autonomie de la clause contre les tentatives de déclinatoire de l'arbitre qu'abusent fréquemment les parties.²⁰⁸

Après avoir apporté quelques précisions sur l'autonomie de la clause compromissoire, il s'agira de voir sa validité.