Memoire Online - L'égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA.

L'égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA, Kouamo Darly Russel

REPUBLIQUE DU BENIN

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MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE

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UNIVERSITE D'ABOMEY-CALAVI
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FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES (FADESP)
ECOLE DOCTORALE

KOUAMO Darly Russel Maitrise en droit privé Maitrise en droit public

SOUS LA DIRECTION DE :

Joseph DJOGBENOU Agrégé des facultés de droit Professeur à la FADESP/UAC Avocat au barreau du Bénin

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AVERTISSEMENT

« La Faculté de Droit et de Sciences Politiques de l'Université d'ABOMEY-CALAVI n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. »

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DEDICACE

A mes parents sans qui ces études ne seraient possibles et à mes Frères à qui je dois tant.

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REMERCIEMENTS

Je tiens avant tout à remercier Monsieur le professeur Joseph DJOGBENOU qui malgré ses occupations multiples n'a pas hésité à diriger ce travail. Ses remarques et ses opinions sur tous les plans m'ont énormément apporté pour la réalisation de ce travail et continueront de me guider dans les échéances à venir ; qu'il trouve ici l'expression de ma gratitude profonde.

Je remercie également l'ensemble du corps enseignant et le personnel de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de l'Université d'ABOMEY -CALAVI.

Je remercie monsieur Hilaire NGONGANG et toute sa famille pour leur appui notoire.

Je remercie Maître Alexandrine F. SAÏZONOU BEDIE pour les encouragements sans cesse renouvelés, Maître Guy Lambert YEKPE et tout le personnel de son cabinet dont l'assistance a été indéfectible.

Je remercie ma famille du BENIN: Manette, Ghislain, Collince, Aubin et les médecins Elvis, Marius, Eric, Léopold, Yannick et Patrick TEPERESNA, qui m'ont assisté durant les rudes épreuves.

Je ne saurais oublier tous les auditeurs de DEA de droit privé fondamental pour la collaboration franche, avec un regard particulier à Akim.

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SIGLES ET PRINCIPALES ABREVIATIONS

AUPC : Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du

AUVE : Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement

Bull. com. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation- La Chambre commerciale.

JCP E : Juris classeur périodique ( La semaine juridique- Entreprises et affaires.)

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SOMMAIRE

CHAPITRE 2 : L'affirmation par l'assujettissement à une discipline collective 23

SECTION 2 : Les contraintes imposées aux créanciers sur la base égalitaire 27

SECONDE PARTIE : Une application assouplie 35
CHAPITRE I : Les assouplissements tenant à l'existence d'une cause légitime de

SECTION 1 : Les assouplissements découlant de la nature de certaines créances 38

SECTION 2 : Les assouplissements découlant du statut de certains créanciers 43

CHAPITRE 2 : Les assouplissements commandés par les motifs d'intérêts supérieurs 49

INTRODUCTION

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Le droit de gage général : une garantie illusoire¹ , cet aphorisme traduit sans doute l'efficacité amoindrie de cette règle qui a été pourtant érigée pour assurer la protection du créancier qui n'aspire qu'à être satisfait par son débiteur.

« Quiconque s'est obligé, personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » énonce l'article 2092 du code civil ; obligation corroborée par les dispositions de l'article 2093 du même code, en ces termes: « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Ces dispositions, à l'évidence redondantes, consacrent à chaque créancier la faculté de saisir tous biens compris dans le patrimoine de son débiteur afin de les faire vendre et de se faire payer sur le prix. En droit civil, cette règle garde une efficacité remarquable. D'ailleurs, cela se traduit par la maxime : « en déconfiture tous créanciers viennent à contribution au sol la livre² ».

En droit commercial par contre et plus précisément lorsque le débiteur connaît des difficultés, les créanciers ne sont plus maîtres dans le processus de recouvrement de leur dû. En effet, les opérations sont menées sous la bannière du principe de l'égalité entre les créanciers.

L'égalité, célébrée dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, fait l'objet d'appropriations diverses. Au sens littéral, cela traduit l'équivalence³. C'est répartir de façon équilibrée sans tenir compte de la moindre discrimination. L'égalité serait en ce sens synonyme d'équité, d'équilibre. Dans son acception juridique, la notion d'égalité est définie en référence à l'individu. Le principe d'égalité en ce sens signifie que tous les individus aient, sans distinction aucune, la même vocation juridique au régime, charges et droits que la loi établit⁴. L'égalité c'est donner à chacun une part égale sans qu'il y ait besoin de chercher les différences entre ces individus. Comme l'a souligné le doyen CARBONIER, il ne faut pas confondre l'égalité générale, à l'intérieur de la nation, notamment celle qui vise

¹ RAKOTOARISOA NANJAHARIVONJY FREDO, le droit de gage général, une garantie illusoire, Thème du mémoire de maitrise en droit des affaires soutenu le 06 Novembre 2009 à la Faculté de droit, d'économie, de gestion et de sociologie de l'Université d'Antananarivo.

²V. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, Paris, 3e éd. Litec, 1992, n° 107, p.208.

³J. REY DEBOVE et A. REY (sous la direction de), Le nouveau petit Robert, Paris, dictionnaires le Robert, Nouvelle édition.

⁴ G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Paris, 8^e éd. Presses Universitaires de France, 2007.

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spécifiquement les individus, avec les égalités particulières, jouant à l'intérieur des groupes restreints⁵. C'est le cas de l'égalité entre les créanciers.

Un créancier est une personne à qui un débiteur doit quelque chose, c'est le sujet actif de l'obligation⁶. Se fondant sur son droit de créance, il peut exiger de son débiteur une abstention ou une prestation. En fonction des outils dont disposent les créanciers pour contraindre leur débiteur à s'exécuter, l'on distingue les créanciers chirographaires, dépourvus de la moindre garantie, des créanciers titulaires de sûretés. Dans les procédures collectives, il est plutôt usuel de distinguer les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture des ceux postérieurs.

Les procédures collectives désignent l'ensemble des procédures dans lesquelles le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés à l'initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de façon collective afin de permettre à l'ensemble des créanciers de faire valoir leurs droits en fonction de leur rang de préférence⁷. Ce sont les actions en justice qui placent toute personne physique ou morale de droit privé exerçant une activité économique, et se trouvant en cessation des paiements ou menacée de tomber dans cette situation, sous le contrôle de la justice et la faisant bénéficier de la suspension des poursuites.

Le droit OHADA des entreprises en difficultés a prévu trois procédures destinées à faire face aux maux qui minent les entreprises. En fonction de l'état d'avancement des difficultés, l'entreprise pourrait être soumise soit à une mesure préventive, soit à une mesure curative et au pire des cas à une mesure funéraire.

En premier lieu, il s'agit du règlement préventif destiné à éviter la cessation des
paiements ou la cessation des activités de l'entreprise et à permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat.

L'on relève ensuite, le redressement judiciaire destiné à sauvegarder l'entreprise et à apurer son passif au moyen d'un concordat de redressement.

Enfin, pourra-t-on appliquer en dernier recours la liquidation des biens qui a pour objet la réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son passif⁸.

Contrairement au droit de la faillite qui était dominé par son caractère répressif et l'intérêt porté aux créanciers victimes de la défaillance du débiteur ayant manqué à ses

⁵J. CARBONNIER, Droit civil, t.1, 7ème éd. Paris, PUF, 1957, p. 250. Cité par O. KAHIL, L'égalité entre les créanciers dans le cadre de la saisie attribution, thèse de Doctorat en droit Présentée et soutenue Le 11 janvier 2011 à l'Université Lille 2 - Droit et Santé, p.18.

⁸ Article 2 de l'acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

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engagements⁹, le droit moderne des entreprises en difficulté sépare l'Homme de l'entreprise en poursuivant essentiellement une finalité économique et sociale¹⁰. Il s'agit alors d'assurer la survie des outils de production viables dans le cadre d'un plan de cession ou d'un plan de continuation ou encore d'une cession en situation de liquidation car « l'économie nationale ne peut se permettre de tolérer que des outils soient brisés pour des raisons uniquement juridiques »¹¹. Le traitement des conséquences sociales et économiques des défaillances d'entreprises dépasse aujourd'hui la recherche traditionnelle d'une conciliation entre intérêts privés du débiteur en difficulté et ceux de ses créanciers. L'inter connexion qui existe aujourd'hui entre les entreprises, fait que les difficultés d'une entreprise peuvent avoir des répercussions sur d'autres voire sur tout le système économique. Il est usuel d'entendre que le droit de la faillite est le droit des crises ; lesquelles naissent des faillites en série.

Le droit des procédures collectives est un droit d'exception, à ce titre, il déroge aux règles du droit commun, à l'instar du droit de la consommation ou de celui de la concurrence, qui malmènent les principes classiques du droit des obligations. Il est dérogatoire au droit des obligations car il s'applique à des situations d'urgence, aux difficultés auxquelles doit faire face un débiteur¹².

Dans cette perspective impérative, le principe de l'égalité entre les créanciers a été instauré. De ce fait, les créanciers sont regroupés et soumis à un ensemble de règles destinées à les discipliner afin que leur paiement se fasse dans l'égalité et la justice; il faut éviter que, comme cela se passe en droit civil, le paiement soit le prix de la course. Précisément dans le redressement judiciaire et la liquidation des biens, ils sont réunis en une masse, laquelle canalise toutes les actions dans son intérêt exclusif. Un tel regroupement n'est pas sans conséquences puisque les intérêts des différents créanciers sont souvent divergents. Le principe de l'égalité des créanciers ainsi institué est fort ancien. Bien qu'il ait connu quelques balbutiements au cours de l'histoire, la réalité est qu'il demeure.

L'AUPC réaffirme d'ailleurs ce principe en disposant en son article 72 que : « la décision d'ouverture constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui, seul, agit en son nom et dans l'intérêt collectif, et peut l'engager ». Le maintien du concept de

⁹E. Pèrochon, Entreprises en difficulté, instruments de crédit et de paiement. LGDJ 2e éd. 1995 n° 4 cité par H.D. MODI KOKO BEBEY in, « L'action en revendication dans les procédures collectives du droit français et de l'OHADA (Étude de droit comparé) », juriscope 2002, www.juriscope.org, p.1à 14.

¹⁰B. SOINNE, Traité des procédures collectives. LITEC. 2e éd. 1995 n° 26.

¹²N. STAGNOLILES, Les atteintes de la procédure collective a la liberté contractuelle, mémoire de DEA Droit des affaires, Université Robert Schuman de Strasbourg. Année universitaire 2002-2003, p.8.

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masse et l'automaticité de sa constitution, traduisent la volonté du législateur OHADA, de recourir à une approche collective du traitement des créanciers.

Il importe ici de faire un bref rappel historique sur la gestation de ce principe qui est le fruit de longs atermoiements. Cet éclairage semble assez opportun dans la mesure où il sera utile pour mieux comprendre l'érection de cette règle héritée de la colonisation.

Il est fait état de deux grandes tendances qui ont émergé en la matière. Il s'agit des conceptions romaine et germanique ou barbare¹³. L'Ancien Régime français a été influencé aussi bien par le système juridique germanique que par le système juridique romain, qui ont tous joué un rôle important voire décisif dans l'application du principe de l'égalité.

La conception romaine privilégiait l'action générale et collective, en saisissant le patrimoine dans son ensemble et en le répartissant entre tous les créanciers au prorata de leurs créances¹⁴. Le modèle germanique¹⁵ en revanche prônait un mode de poursuite beaucoup plus spécial; il procédait par voie de saisie d'un objet déterminé pour en attribuer la valeur de préférence au créancier saisissant.

Il ressort de ces explications que la conception inégalitaire germanique, empreint de barbarisme, était source d'insécurité et d'instabilité. Elle n'était pas favorable à assurer une transparence de la justice. Elle était une aubaine pour que l'arbitraire s'installe. Ce qui constituait sans aucun doute un danger pour l'ordre établi. Tout cela aurait certainement contribué à son déclin au bénéfice de la conception égalitaire héritée des Romains.

Dans le processus de décolonisation, les Etats naissants d'Afrique noire francophone, ont d'abord, dans un esprit de continuité, poursuivi l'application des normes léguées par l'ancien occupant. C'est en ce sens que l'arsenal juridique reçu intégrait le principe de l'égalité entre les créanciers dans les procédures collectives. Le projet OHADA, quoique se

¹³Barbares, terme employé à l'origine par les Romains pour désigner les étrangers à l'Empire (barbarus), poussés aux frontières par les migrations de populations asiatiques. Microsoft ® Encarta ® 2009. (c) 1993-2008 Microsoft Corporation.

¹⁴ V. O. KAHIL, op.cit., p32 et s. Dans la Rome ancienne, à l'instar de nombreuses législations primitives, le débiteur répondait de ses dettes sur sa propre personne .L'obligation était, aux premiers temps romains, un engagement du corps du débiteur et non son patrimoine. C'est en ce sens que le débiteur défaillant devait répondre sur sa personne, ses créanciers avaient ainsi le droit de le couper et le diviser afin de se le repartir. Ainsi, les procédures de « venditio bonorum » faisaient substituer un autre débiteur à l'ancien débiteur en cas de liquidation du patrimoine de ce dernier. Le nouveau débiteur, qui s'appelait « bonorum emptor » s'engageait auprès des créanciers. En raison de ce changement du débiteur les dates de la naissance des créances n'ont plus eu aucune influence sur une éventuelle préférence entre les créanciers parce qu'on considérait que toutes les dettes étaient nées à un même moment, celui de la date de d'adjudication c'est-à-dire au moment du nouvel engagement.

¹⁵O. KAHIL, idem p34 et s. Devant la faiblesse de l'autorité, le droit de pratiquer une saisie privée a été admis. Ainsi, la « pigneratio » germanique sera consacrée comme voie d'exécution. L'on note ainsi un déclenchement individuel de la procédure, une direction individuelle de la procédure et l'inexistence d'une procédure de distribution. Celui qui engage se paye sur le fruit de ce qu'il recueillera.

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revendiquant une certaine autonomie, ne s'est pas pour autant assez éloigné de cette position adoptée par le législateur français.

L'égalité des créanciers, qui s'exprime à travers cette discipline collective, a une utilité fonctionnelle, celle de mener à bonne fin la procédure collective conçue ici comme une voie d'exécution générale. Le fait que la prospérité générale des créanciers nécessite le maintien de l'activité, si cette dernière peut encore être viable, ne peut pas admettre qu'un seul créancier sacrifie une entreprise et ses partenaires sur l'autel de son seul intérêt particulier. L'égalité des créanciers devient alors synonyme de protection de l'intérêt général.

Il faut tout de même reconnaître qu'à l'époque où ce principe a été érigé, les entreprises n'avaient pas une si grande envergure. Il s'agissait le plus souvent des entrepreneurs individuels qui opéraient dans un espace assez réduit. Ce qui n'est plus le cas de nos jours où la taille des activités prend de plus en plus des proportions inimaginables .Il convient dès lors d'évaluer l'approche égalitaire dans le droit OHADA des procédures collectives. Quelle est l'effectivité de ce principe dans sa mise en oeuvre ?

Ainsi, l'objectif de cette étude est d'analyser l'adaptabilité, la vivacité et l'efficacité de ce principe au regard des procédures collectives en vigueur dans l'espace OHADA et ce à l'aube de la modernisation du droit des sûretés.

Comme l'a mentionné le professeur POUGOUE, l'OHADA est née dans un contexte de mondialisation de l'économie¹⁶. Il était question pour les Etats ayant pour la plupart un passé colonial commun, de se doter des normes uniformes afin d'assurer une sécurité juridique au sein de cet espace, chose qui devait attirer les investisseurs et booster l'économie au sein de l'espace. Après plus d'une décennie d'expérience, l'on s'est aperçu que cet objectif n'avait pas été atteint. Les investisseurs se montraient toujours réticents, malgré l'adoption des textes uniformes.

En effet, l'on s'est rendu compte de ce que le crédit au sein de l'espace n'était pas viable. L'on y notait une réfrigération judiciaire des créances comme l'ont affirmé messieurs Joseph DJOGBENOU et François DECKON¹⁷. C'est pourquoi les réformes basées sur l'idéal d'attractivité ont abouti à la modification de l'acte uniforme relatif aux sûretés. Il s'est donc agi d'un renforcement des prérogatives des créanciers titulaires de sûretés par l'amélioration des sûretés existantes et la création de nouvelles sûretés dont le succès a été expérimenté ailleurs.

¹⁶P. G. POUGOUE, « Doctrine OHADA et théorie juridique », Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires - Pratique Professionnelle, Numéro Spécial - Novembre/Décembre 2011, p.9.

¹⁷J. DJOGBENOU, F. DECKON, « La pratique des garanties à l'épreuve de la réforme de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés », formation organisée à la chambre des notaires du Benin 12 et 13 août 2011.

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Nul ne doute que le droit des sûretés et le droit des procédures collectives entretiennent des liens étroits puisque c'est lorsque le débiteur rencontre des difficultés économiques que le créancier ne peut plus recouvrer sa créance normalement. L'efficacité des sûretés se mesure donc à travers le droit des procédures collectives.

De plus, un projet d'amendement de l'AUPC est en cours. Il s'avère nécessaire de voir s'il s'inscrit dans une optique égalitaire à l'endroit des créanciers. Ce sujet se révèle d'un intérêt tant théorique que pratique.

Au plan théorique, sa compréhension permettra sans doute de déterminer l'objectif prioritaire visé par les procédures collectives dans l'espace OHADA. Etant entendu que traditionnellement, les procédures collectives visent soit le paiement des créanciers, soit la sauvegarde de l'entreprise, soit la punition du débiteur ; même si Michel JEANTIN y ajoute la « fonction concurrentielle » ou de restructuration des entreprises dans une économie de marché¹⁸. Dans la difficulté de déterminer une hiérarchisation des deux premiers objectifs, l'on est porté à croire que l'intelligence du principe de l'égalité des créanciers pourrait permettre de cerner effectivement l'objectif prioritaire au sein de l'espace OHADA. En fonction du respect strict de l'approche égalitaire, l'on pourrait aisément déterminer la tendance opérée au sein de l'espace OHADA.

Par ailleurs, il se trouve que des doutes persistent sur l'efficacité de ce regroupement des créanciers dans la défense de leurs intérêts. L'on pense que cette solidarité imposée aux créanciers est inégalitaire et par conséquent inopportune dans la mesure où cela favoriserait uniquement les créanciers titulaires de garanties alors que les créanciers chirographaires seraient lésés. Un auteur avisé a, d'ailleurs, souligné la précarité de la situation des créanciers chirographaires qu'il compare à de «misérables fantassins par rapport aux blindés représentés par les créanciers munis de sûretés dans le combat des dividendes »¹⁹.

Au plan pratique, l'on sait qu'il est assez complexe de réaliser la parfaite égalité. C'est en fait assez utopique .Alexis CARREL affirmait en ce sens que, « les êtres humains sont égaux. Mais les individus ne le sont pas. L'égalité de leurs droits est une illusion »²⁰. Georges ORWELL n'a-t-il pas affirmé que « Tous les animaux sont égaux, mais certains animaux sont

¹⁸M. JEANTIN, Droit commercial : Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, Précis Dalloz, 2^e éd., 1990, n° 351, p.314 et s.

¹⁹C. GAVALDA, J. C. P., 1973, Il, 17371. Cité par F. M. SAWADOGO, Etude des actes uniformes de l'OHADA portant sur l'organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution et sur l'organisation des procédures collectives d'apurement du passif, formation de .juristes béninois en droit OHADA (Magistrats, Groupe Ill) du 13 au 16 mai 2008 à l'ERSUMA, p.4.

²⁰ A. CARREL, l'homme, cet inconnu, 1935, Cet ouvrage voulait exposer de façon critique les problèmes de la

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plus égaux que d'autres» ; Comme pour dire que la notion d'égalité mérite toujours d'être relativisée. De plus en plus, il est porté atteinte au concept d'égalité qui, au nom de l'intérêt général, ne cesse de subir des atteintes. L'intrusion du concept de discrimination positive en est une illustration. L'on assiste à un comportement particulier des créanciers de l'entreprise qui se sont ingéniés à imaginer sans cesse de nouvelles techniques pour échapper à la loi de l'égalité. Tout cela constitue les obstacles éventuels à la mise en oeuvre de l'égalité des créanciers. Chose qui mérite d'être analysée en profondeur.

Ceci étant, le droit des sûretés, les procédures collectives en général et précisément le redressement judiciaire et la liquidation des biens seront les principaux repères dans l'édification de cette étude. Bien évidemment que l'on ne saurait occulter le droit des contrats et bien d'autres disciplines. L'on procèdera à la lecture formelle de cette règle, sans toutefois négliger son analyse substantielle. Le regard sera aussi posé sur l'analyse systémique dans la

mesure où la discipline s'inscrit dans un ensemble de disciplines structurées et
interconnectées notamment le droit OHADA. A l'heure de la mondialisation de l'économie et d'une interconnexion des systèmes juridiques contemporains, l'on ne pourrait se détacher d'une approche comparative. D'ailleurs Gérard FARJAT affirmait l'utilité du droit comparé en écrivant qu'il est souvent « le plus court chemin pour la compréhension des phénomènes juridiques nationaux »²¹ ou même communautaires, pourrait-on ajouter pour être en phase avec la présente étude.

Pour une meilleure compréhension, il conviendra dans un premier temps de constater l'applicabilité affirmée dudit principe (première partie) ; puis l'on s'appesantira sur son application assouplie. (Seconde partie)

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PREMIERE PARTIE :

Une applicabilité affirmée.

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« Le principe de l'égalité est un des piliers du droit privé », ainsi s'exclamait Pierre MAZIERE²², et, il s'applique aussi bien en droit civil qu'en droit commercial. L'on note tout de même que le droit commercial constitue le domaine par excellence de l'égalité et plus précisément le droit des procédures collectives. D'ailleurs, l'on a pu considérer cette égalité comme étant le modèle parfait. Il s'agit de la philosophie qui innerve le droit des entreprises en difficultés. Un auteur a pu dire qu'elle était l'âme des procédures collectives²³.

En matière civile, le créancier le plus vigilant qui poursuit le premier son débiteur aura peut-être la chance d'être payé avant les autres créanciers. Ce qui n'est pas le cas en droit des entreprises en difficultés où l'approche individualiste est sacrifiée au profit de l'approche collectiviste et ce sur la base égalitaire.

La loi soumet tous les créanciers tant bien que mal à la discipline collective, qui est alors perçue comme le socle de l'égalitarisme²⁴. Cette exigence égalitaire ne transparaît pas expressément dans les dispositions de l'acte uniforme OHADA portant procédures collectives ; elle est déduite de l'article 72 dudit acte qui prescrit une certaine attitude à observer par tous les créanciers dès le déclenchement de la procédure. De ce fait, l'on s'accorde unanimement sur la certitude de l'applicabilité de l'égalité des créanciers. C'est une égalité pleinement affirmée et en vertu de laquelle tous les créanciers, sans distinction, subiront des atteintes à leurs droits individuels au profit d'une organisation collective²⁵. Il s'agit indubitablement des mesures assurant l'unité de la procédure. En conséquence, il s'opère un nivellement des situations juridiques de tous les créanciers dont le droit est gagé sur tout le patrimoine du débiteur²⁶.

²²P.MAZIERE, Le principe d'égalité en droit privé, thèse, 2003, presse universitaire D'Aix-Marseille, p.33, cité par O. KAHIL, op.cit., p. 41.

²³ M. VASSEUR, le principe de l'égalité entre les créanciers chirographaires dans la faillite, thèse, Paris, 1947 ; obs. B. SOINNE, D.1986. Somm. 9 : « Âme de ces procédures en même temps que loi d'airain à laquelle tous ceux qui n'ont pas une cause légale de préférence doivent être soumis, l'égalité a inspiré la quasi totalité des solutions spécifiques à ces procédures, la principale d'entre elles résidant dans la constitution de la masse(...) » ;aussi, P. Le CAMU et ALII , Entreprises en difficultés, joly,1994, n° 6, Cités par R. NEMEDEU, « Le principe d'égalité des créanciers : vers une double mutation conceptuelle », RTD com. avril/juin 2008, note de bas de page n°4, p .242

²⁵A. KANTE , « réflexions sur le principe de l'égalité entre les créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif (OHADA) » EDJA N° 56 , www.ohada.com,Ohadata D-O6-47, consulté le 03 décembre 2012 à 10h 45.

²⁶ D. CORRIGNAN-CARSIN, l'affaiblissement de la condition des créanciers privilégies spéciaux dans les procédures collectives, Thèse, Université de Rennes, 1977, P18, L'auteur pense que cette approche collectiviste sur la base égalitaire vise à garder intact le patrimoine actif de l'entreprise ce qui pourrait favoriser la poursuite de ses activités jugées indispensables tant pour l'économie nationale que régionale.

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Pour plus de précision, l'on verra d'entrée de jeu l'affirmation par la constitution de la masse des créanciers (Chapitre 1), ce qui permettra ensuite d'analyser l'affirmation par l'assujettissement à la discipline collective. (Chapitre 2)

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CHAPITRE I- L'affirmation par la constitution de la masse.

La consécration des droits et devoirs égalitaires des créanciers dans les procédures collectives d'apurement du passif en droit OHADA est une réalité. Ce principe demeure la base desdites procédures. Il constitue une protection collective accordée à tous les créanciers. C'est un axiome fondamental qui entraine l'implémentation de nombreuses autres règles dérogatoires évitant la tricherie d'un créancier trop impatient²⁷. Toutefois, il est à noter que cette égalité n'est pas étendue à tous les créanciers ; il s'agit d'une catégorie des créanciers bien précisée et ce au cours des procédures également déterminées. Cette posture est adoptée par la quasi totalité des systèmes juridiques contemporains. C'est dans cette optique que le Guide législatif de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International impose le traitement équitable des créanciers se trouvant dans la même situation. C'est en quelque sorte une concrétisation du principe d'économie de la procédure. Ledit guide impose en substance la centralisation du traitement de l'endettement et la valorisation maximale des actifs à réaliser²⁸.

Ainsi, il est aisé de constater que l'égalité des créanciers est inopérante dans la prévention des difficultés des entreprises. Dans le règlement préventif prévu à cet effet par le législateur communautaire, les créanciers ne sont point astreints à un traitement égalitaire. D'ailleurs c'est là que règne l'inégalité par excellence notamment dans l'adoption des propositions concordataires. Un auteur a pu écrire à ce sujet que dans le cadre du concordat, le droit des procédures collectives réserve un sort différencié entre les créanciers en fonction des remises qu'ils ont bien voulu consentir aux débiteurs²⁹.

En droit français, la jurisprudence n'a pas souhaité étendre le principe de l'égalité des créanciers dans les procédures collectives, à la procédure de prévention instaurée par la loi du 1er mars 1984³⁰. L'on ne saurait toutefois nier l'existence de quelques mesures s'appliquant à

²⁷ J-P. MASLIN, La place du navire dans la faillite internationale, Mémoire présenté en

Master II Professionnel Droit Maritime et des Transports, Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille, Université Paul Cézanne ,Centre de Droit Maritime et des Transports, 2009/2010, P17.

²⁸ F. GEORGES, « L'égalité des créanciers : un mythe? » in Revue de la Faculté de droit de l'Université de Liège, 2009, p321.

³⁰ Cass.com., 16 juin 1998, J.C.P. (E) 1998, 1795, note SERLOOTEN ; D. 1998, 429, Droit fiscal, septembre 1998, 1185 : « abstraction faite du motif erroné et surabondant selon lequel la règle de l'égalité des créanciers, principe fondamental des procédures collectives, s'applique à la procédure de règlement amiable ». Au passage, on appréciera la précision de la cour de cassation, qui fait, dans la même phrase, de l'égalité des créanciers une « règle » et « un principe fondamental » . C. Toulouse, 24 avril 1998, jurisdata n° 040866 « le principe de l'égalité entre les créanciers est inapplicable dans le cadre de la loi du 1^er mars 1984 ». cité par C.

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l'ensemble des créanciers, toutes choses qui ne sauraient véritablement être conçues comme étant une démarche égalitaire.

En revanche, dans le traitement effectif des difficultés des entreprises, l'impératif égalitaire plane au dessus de tous les protagonistes à la procédure. Si en période de redressement judiciaire le vocable masse est consacré par le législateur, en période de liquidation c'est l'union qui existe. Tout compte fait, l'on peut aisément constater qu'il s'agit réellement de procédures strictement égalitaires. Il s'avère donc important d'appréhender le domaine de cette égalité, autrement dit, les catégories de créanciers soumis à cette égalité procédurale.

Cette démarche se révèlera d'un intérêt assez pratique pour la compréhension de la présente étude. La maitrise parfaite de cette applicabilité ne peut se concevoir qu'après la mise en exergue du champ d'application de ladite règle. Ainsi, seront successivement abordées, la détermination des créanciers composant la masse (Section1), puis, l'expression de l'égalité à travers le monopole de représentation conféré au syndic, véritable « brain trust » de la procédure. (Section 2)

Section I. - La détermination des créanciers composant la masse.

S'il est unanimement admis que le droit OHADA des entreprises en difficultés s'est beaucoup inspiré du droit français, particulièrement la loi française du 13 juillet 1967, l'on note tout de même qu'il n'intègre pas toutes les avancées en la matière, notamment depuis la réforme du 1^er mars 1984³¹. Lesquelles avancées s'observent à travers l'instauration d'une procédure amiable et discrète. Quoi qu'il en soit, toutes ces législations sont unanimes sur l'affirmation de l'égalité des créanciers dans le droit des entreprises en difficultés. En outre, elles s'accordent sur le domaine desdits créanciers égalitaires, en l'occurrence les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture (Paragraphe 1), tout ce qui est pleinement justifié comme l'on verra. (Paragraphe 2)

LEGUEVAQUES, « L'égalité des créanciers dans les procédures collectives : flux et reflux » , in gazette du palais-recueil juillet-Aout 2002, p1222.

³¹R. NEMEDEU, « Le principe d'égalité des créanciers : vers une double mutation conceptuelle », R.T.D.com. avril/juin 2008, n° 28, p.247.

L'égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA, Kouamo Darly Russel

Paragraphe 1- L'exclusivité des créanciers antérieurs.

Aux créanciers antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, il est appliqué ce que le Professeur CORRE qualifie «de régime de la maltraitance»³² ; contrairement aux créanciers postérieurs qui selon la formule du même auteur, bénéficient du régime « des soins attentifs » en contrepartie de leur concours indispensable non seulement au déroulement normal des opérations de la procédure, mais aussi à la conservation ou à l'accroissement du patrimoine du débiteur. De la combinaison des articles 72 et 117 de l'acte uniforme portant procédures collectives, il ressort formellement que seuls les créanciers antérieurs sont astreints à la discipline collective sur la base égalitaire. L'identification de ces créanciers passe par la prise en compte du fait générateur de la créance (A) et le caractère légal de ladite créance. (B)

A- La prise en compte du fait générateur de la créance.

La masse des créanciers est constituée par tous les créanciers chirographaires antérieurs au jugement d'ouverture, sans oublier les créanciers munis des privilèges généraux et même ceux titulaires des sûretés spéciales³³. Quoi qu'il en soit, ce n'est pas le caractère de la créance qui importe ici, c'est sa date de naissance. C'est pourquoi la détermination des créanciers regroupés au sein de la masse se fera sur la base chronologique en observant le fait générateur de la créance. En droit français, l'on utilise l'expression « créances de l'article 50³⁴ » pour les identifier. L'antériorité s'apprécie au regard du fait générateur de la créance et non de son exigibilité. Le critère à prendre en compte est donc la naissance de la créance, critère en cohérence avec les dispositions concernant les créances postérieures.

Cependant, il faut admettre avec le Professeur PEROCHON que la recherche du fait générateur est parfois délicate³⁵ . L'on n'est pas sans ignorer que le droit des entreprises en

³² P.-M. LE CORRE, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-

845 du 26 juillet 2005), Dalloz, 2005, supplément au n° 33, p. 2312, n°44. 518 Cité par F. THERA, L'application et la réforme de l'acte uniforme de l'OHADA organisant les procédures collectives d'apurement du passif, Thèse, Université Jean Moulin Lyon 3, Présentée et soutenue à Lyon le 6 décembre 2010, p180.

³³F. M. SAWADOGO, procédures collectives d'apurement du passif, commentaire des l'acte uniforme portant organisations des procédures collectives d'apurement du passif, Juriscope, collection OHADA, Harmonisation du droit des affaires, Mise à jour 2011, note sous l'article 72, p953.

³⁴ Actuellement ce sont les dispositions de l'article L.621-43 du Code de commerce qui ont remplacé l'article 50 sus évoqué.

³⁵PEROCHON et BONHOMME, Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement, L.G.D.J. 8ème édition 2009, n°235, p.221, cité par F. THERA op.cit.,p.180.

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difficultés est marqué par son caractère conflictuel en raison des intérêts antagonistes et divergents en cause. Ceci étant, l'on recherche activement à réduire au plus bas possible le passif du débiteur, ce qui ne peut être fait que par une exclusion de certaines créances.

En ce sens, SAWADOGO Michel fait observer qu'il s'agit de traiter de manière égalitaire les créanciers antérieurs et de s'assurer que leurs droits sont fondés³⁶. Etant donné que les procédures collectives sont destinées à préserver le crédit des activités économiques, il est tout à fait logique que la sauvegarde des intérêts des créanciers qui ont fait confiance à l'entreprise soit effective, ceci d'autant que l'ouverture de la procédure à l'endroit de leur partenaire les met aussi certainement en difficultés. Une jurisprudence de la Cour de Cassation française considère en ce sens que la créance née de la garantie d'un vice caché, a son origine au jour de la conclusion de la vente et non, au jour de la révélation du vice³⁷. Le vice ayant été révélé bien après le délai laissé pour la déclaration, le créancier se trouvait forclos. La solution était cependant justifiée sur le plan juridique car la créance a son origine à la conclusion du contrat, l'obligation de garantie des vices cachés étant une obligation contractuelle. Pourtant elle semblait tout à fait injuste en pratique, le créancier n'ayant pas les moyens de s'en rendre compte³⁸. C'est pourquoi il est également exigé que ces créances soient régulièrement admises.

B- La prise en compte du caractère régulier de la créance.

Le caractère régulier de la créance fait partie des éléments d'identification des créances antérieures au jugement d'ouverture. Il s'agit en fait, des créances qui ont été convenablement constituées, bref, ce sont les créances qui ne doivent pas être frappées d'inopposabilité au sens des articles 68 et 69 de l'AUPC³⁹. La régularité ici va s'apprécier lors des opérations de vérification des créances que l'on abordera plus loin.

L'on peut retenir à titre illustratif comme créances irrégulières certaines créances constituées par le débiteur au cours de la période suspecte. Il peut s'agir des actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière. Ce sont les donations au sens large,

³⁶F. M. SAWADOGO, « Etude des actes uniformes de l'OHADA portant sur l'organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution et sur l'organisation des procédures collectives d'apurement du passif », formation de .juristes béninois en droit OHADA tenue à l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature du 13 au 16 mai 2008, p.55.

³⁸B. Clémence, Le sort des créanciers munis de sûretés après la réforme des procédures collectives et la réforme du droit des sûretés. Magistère de juriste d'affaires. DESS. DJCE Université Paris II Panthéon Assas Mai 2006, p.37.

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qu'elles fassent l'objet d'un écrit ou qu'elles soient manuelles, qu'elles soient ostensibles ou déguisées. Il paraît anormal que le débiteur, incapable de payer ses dettes, choisisse de faire des libéralités⁴⁰ . Il peut être ajouté les actes lésionnaires, les actes dans lesquels le débiteur s'est délibérément appauvri et a concouru à l'enrichissement d'un créancier. L'on y relève également les modes non usuels de règlement des opérations du débiteur. Il faudrait juste relever que ces actes pourraient être frappés automatiquement ou non automatiquement d'inopposabilités selon leur gravité.

La détermination des créanciers antérieurs, demeurant soumis à un traitement égalitaire, est caractérisée par le fait générateur de la créance et le caractère régulier. Seules les justifications de ce choix pourront concourir à une meilleure intelligence de la chose.

Paragraphe 2- Une détermination justifiée.

La distinction de créanciers lors des procédures collectives pourrait heurter les sensibilités car sont présents, les créanciers antérieurs qui subissent toutes les affres de l'égalité, et les créanciers postérieurs qui sont mieux traités. Les justifications juridiques, morales (A) et techniques (B) permettront de mieux comprendre cet état des choses.

A- Les justifications juridiques et morales.

Le patrimoine du débiteur, est constitué de l'ensemble de biens et obligations, envisagé comme une universalité de droit, c'est-à-dire comme une masse mouvante dont l'actif et le passif ne peuvent être dissociés. Le droit français dont on a hérité, a consacré le caractère de l'unicité et de l'indivisibilité du patrimoine. Ceci étant, chaque personne ne possèderait qu'un seul patrimoine. Le droit de gage général sus évoqué conforte cette idée. Le droit commercial en tire la conséquence suivante : aucun créancier ne doit être préféré à d'autres sans cause légitime ; c'est la formulation du principe de l'égalité entre les créanciers⁴¹.

Ainsi, l'on constatera que c'est par souci de préserver le droit de gage général, dont bénéficient tous les créanciers, que l'approche égalitaire des créanciers antérieurs a été adoptée par le législateur OHADA. Cela s'explique aussi par les considérations morales. Tous ces créanciers ont contribué à la marche de l'entreprise du débiteur, il est assez logique qu'ils

⁴⁰F. M. SAWADOGO op.cit. , note sous l'article 768. ⁴¹R. NEMEDEU op.cit., N° 17, p. 247.

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soient aussi concernés en cas de déconfiture. L'exclusion des créanciers postérieurs est tout à fait normal car la procédure collective ne concerne que les activités ayant précédé leur ouverture. Les créanciers postérieurs qui sont le dernier recours du débiteur et des créanciers antérieurs, ne sauraient moralement se voir imposer tous ces sacrifices subis par les créanciers dans la masse.

Un auteur a affirmé en ce sens que l'on pourrait rapprocher le principe de l'égalité entre les créanciers de celui de l'égalité des citoyens contenu dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen⁴²; et à laquelle la quasi-totalité des Etats ont adhéré, y compris ceux de l'espace OHADA. De manière classique, l'examen de l'égalité s'effectue conjointement avec celui de la justice. On peut mettre en exergue la place de l'égalité face à celle de la justice, et relever alors la fonction de l'égalité comme fondement de l'idée de justice distributive et commutative⁴³. Ainsi, l'égalité des créanciers constitue une règle spéciale de l'égalité au regard du principe général de l'égalité civile⁴⁴.

A côté de ces justifications tant juridiques que morales, l'on relève également des justifications techniques

B- Les justifications techniques.

La soumission des créanciers antérieurs à l'ouverture d'une procédure collective à l'endroit de leur débiteur pourrait être justifiée par des raisons techniques. Elles sont essentiellement procédurales. L'on a vu que chaque créancier disposait d'un droit de gage général sur l'ensemble du patrimoine de son débiteur. Allant dans ce sens, l'acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution en son article 28, offre la possibilité à chaque débiteur d'engager des voies contraignantes à l'endroit de son débiteur afin de rentrer en possession de son dû⁴⁵. Au vu de cela, tous les créanciers, constatant que leur débiteur pourrait se trouver en déconfiture, s'activeraient à recouvrer leurs créances qui pourraient être menacées. Ce qui conduirait le débiteur à répondre simultanément de plusieurs actions engagées contre lui. Une telle posture

⁴³ M. VILLEY, philosophie du droit, définitions et fins du droit : Dalloz, coll. Précis, 4^e éd. 1986, t. I , n° 26, p 51, cité par S. NANDJIP MONEYANG, « réflexion sur l'égalité des créanciers dans les procédures collectives OHADA », Revue des procédures collectives n° 4, Juillet 2010, étude 22, N° 6.

⁴⁴Ph. DELMOTTE, « L'égalité des créanciers dans les procédures collectives », Rapport de la cour de cassation 2003, www.courdecassation.fr, consulté le 09 Novembre 2013 à 19h 30.

⁴⁵ Article 28 alinéa 1 de l'AUVE « A défaut d'exécution volontaire, tout créancier peut, quelle que soit la nature de sa créance, dans les conditions prévues par le présent acte uniforme, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ou pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits. ».

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le fragiliserait davantage et le conduirait vers la ruine totale. C'est pour palier cette éventualité que le législateur a prévu la canalisation de toutes les actions des créanciers, ceci pour une efficience du recouvrement de leurs créances.

Le regroupement des créanciers en une masse permettrait d'éviter l'anarchie des poursuites⁴⁶. La prospérité générale des créanciers nécessite le maintien de l'activité, si cette dernière peut encore être viable. Alors, il ne peut être admis qu'un seul créancier sacrifie une entreprise et ses partenaires sur l'autel de son seul intérêt particulier. L'égalité des créanciers devient alors synonyme de protection de l'intérêt général. L'égalité des créanciers impose à tous des obligations et reconnaît à tous des droits identiques. Elle permet ainsi de simplifier les relations entre les créanciers et le débiteur et les créanciers entre eux. L'égalité instaure une régulation des reflexes individualistes afin de permettre à un dispositif légal de parvenir, autant que faire se peut, à la réalisation des objectifs de la procédure⁴⁷.

De ce qui précède, il faut retenir que le regroupement, au sein de la masse, des créanciers antérieurs au jugement d'ouverture des procédures collectives est pleinement justifié, ceci d'autant plus que cela assurerait une certaine efficacité desdites procédures conduites dans un dessein égalitaire. Il reste donc à analyser l'expression de cette égalité.

Section II.- L'expression de la masse représentée par le syndic.

La conception romaine égalitaire l'a-ton relevé, a gagné la quasi-totalité des systèmes juridiques au monde. Serait-ce en raison de son efficacité ? Une chose demeure certaine, le regroupement des créanciers antérieurs au jugement d'ouverture, garantit leur liberté d'expression; laquelle sera exercée par le syndic, pour le compte de l'ensemble des créanciers composant la masse. De plus, il est reconnu un certain statut à la masse des créanciers. Toutes choses qui renforcent l'égalité recherchée entre les créanciers qui la composent. Seront successivement analysés, la dévolution des pouvoirs de la masse au syndic (paragraphe 1), puis le statut de la masse des créanciers. (Paragraphe 2)

⁴⁶D. CORIGNAN-CARSIN, op.cit, p 18. ⁴⁷S. NANDJIP MONEYANG, op.cit., N° 11.

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Paragraphe 1 La dévolution des prérogatives des créanciers au syndic.

L'ouverture d'une procédure collective emporte dessaisissement ou assistance du débiteur selon la procédure engagée⁴⁸. Le dessaisissement s'opère au profit d'un acteur essentiel dans le déroulement des dites procédures en occurrence le syndic. C'est lui qui s'assure de la sauvegarde des intérêts de l'entreprise. Il le fait dans l'optique de protéger tous les créanciers qu'il représente. Sera donc analysé, l'ensemble des missions assurées par le syndic pour garantir l'égalité entre les créanciers face à leur débiteur insolvable (B), mais, il faut préalablement cerner cet acteur qu'est le syndic. (A)

A- Le statut du syndic.

Cheville ouvrière⁴⁹ dans la mise en oeuvre des procédures collectives, le syndic contribue à assurer l'exercice collectif des droits des créanciers. Il est à l'image du mandataire judiciaire français⁵⁰. Mandataire de justice rémunéré, le syndic est astreint à une neutralité et une indépendance vis-à-vis du débiteur. Ainsi, l'article 41 de l'AUPC prévoit que les parents alliés au débiteur jusqu'au quatrième degré ne peuvent être désignés comme syndics. Il est nommé par la juridiction compétente et qui prononce le jugement d'ouverture de la procédure. Fidèle au principe du parallélisme des formes, le législateur communautaire a également prévu que ce soit la même instance juridictionnelle qui puisse le démettre de ses fonctions, soit d'office, soit sur proposition du juge commissaire.

Généralement, le syndic est choisi sur une liste d'experts agréés auprès des cours d'appel. L'on s'interroge sur l'opportunité de ce choix ; ceci d'autant que l'on n'a même pas précisé les compétences requises. En raison de ce qu'il doit veiller à la sauvegarde des droits égalitaires des créanciers, il serait utile qu'il ait des aptitudes en droit. Dans la pratique, l'on nomme souvent des juristes ou des comptables. Tout compte fait, la réalité demeure, comme le relève SAWADOGO Michel, dans l'espace OHADA, il n'y a pas de cohérence dans la

⁴⁹F. DERRIDA, La réforme du Règlement Judiciaire et de la Faillite (Étude de la loi n° 67-563

du 13 juillet 1967 et du décret n° 67-1120 du 22 décembre 1967), Defrénois 1968, p. 63, n°43., cité par F. THERA, op.cit.,p.147 et 148, n°207.

⁵⁰ Le législateur français de 1985 a conféré au représentant des créanciers, par l'article 46 (devenu l'article L. 621-39 du Code de commerce), le monopole de représenter l'intérêt collectif de ces derniers. A son tour, le législateur de 2005 a gardé la représentation des créanciers entre les mains du mandataire judiciaire désigné par le tribunal en lui donnant, en principe, la qualité de seul représentant des créanciers. V. O. KAHIL op.cit., P86.

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profession de syndic⁵¹. Les conditions relatives à l'aptitude, la moralité et la rémunération ne sont pas uniformes.

Une lueur d'espoir demeure dans la mesure où l'avant projet d'amendement de l'AUPC a pris en compte cette préoccupation. En effet, l'expression « mandataire judiciaire » est le cadre au sein duquel le syndic exercera ses activités. De plus, une commission nationale desdits mandataires est envisagée. Les conditions d'accès audit statut sont définies, les conditions d'exercice et responsabilité ont été aussi prises en compte⁵². Cela devrait sans doute assurer une certaine clairvoyance en la matière et par ricochet une meilleure représentation des créanciers.

B- Les missions du syndic.

L'égalité entre les créanciers est renforcée par l'unité de la procédure⁵³ qui prévaut dans l'espace OHADA. Il faut éviter une multiplication des procédures qui entrainerait une inégalité entre les créanciers, d'où un souci de coordination. C'est dans cette optique que le syndic se retrouve placé à la tête du patrimoine du débiteur et s'assure du respect des droits des créanciers astreints à l'égalité.

Ainsi, il initie ou prend, avec ou sans le débiteur, toutes les décisions relatives à l'administration et aux solutions de la procédure, à charge, pour les décisions importantes, d'obtenir l'autorisation du juge-commissaire ou du tribunal. Le syndic conduit la procédure de vérification des créances et prépare le vote du concordat en essayant de rapprocher les positions du débiteur et des créanciers. En cas d'adoption du concordat, le syndic peut être maintenu en fonction pour en surveiller 1'exécution. Il peut accomplir seul les actes conservatoires. En cas de mauvaise volonté du débiteur ou des dirigeants, il peut être autorisé à accomplir seul certains actes. C'est également lui qui est chargé de réaliser l'actif pour l'ensemble ces créanciers. Quelle que soit la procédure, il revient au syndic d'engager les actions en justice: en recouvrement des créances, en responsabilité civile, en comblement du passif, en vue de 1 'extension de la procédure aux dirigeants sociaux⁵⁴.

52« Avant projet d'amendements à l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, Master document », Abrogation des articles 41 à 46.

⁵⁴F. M. SAWADOGO, « Etude des actes uniformes de l'OHADA portant sur l'organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution et sur l'organisation des procédures collectives d'apurement du passif ». Formation des juristes béninois en droit OHADA du 13 au 22 mai 2008 à l'ERSUMA, p.46.

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Dans l'avant projet de révision de l'AUPC, l'on entrevoit à l'article 151 alinéa 1 que, lorsqu'une procédure de saisie immobilière est engagée avant l'ouverture du redressement ou de la liquidation, et que cette saisie a été suspendue par les effets de ladite procédure collective, le syndic peut être subrogé dans les droits du créancier saisissant pour les actes que celui-ci a effectués. Ces actes sont réputés accomplis pour le compte du syndic qui procède à la vente des immeubles. La saisie immobilière peut alors reprendre son cours au stade où la décision d'ouverture l'avait suspendue. Une telle disposition concourt à la protection des créanciers et assure leur égalité dans la mesure où ils pourront venir en concours avec le saisissant et bénéficier des actes que ce dernier avait accomplis. Désormais le syndic prendra les choses en main pour tous les créanciers.

L'on constate donc que l'érection du syndic en tant que substance grise de la procédure serait dans un dessein d'assurer l'égalité des créanciers ; cela est renforcé avec le statut et les prérogatives conférés à la masse des créanciers.

Paragraphe 2 Le statut et les prérogatives de la masse des créanciers.

Pour assurer l'égalité entre les créanciers, le droit des entreprises en difficultés a opté pour une démarche collectiviste. C'est dans cet ordre de réflexion que l'on a regroupé les créanciers au sein de la masse. Regroupement dont le statut est quelque peu controversé. En tout état de cause, le regroupement obligatoire des créanciers se présente comme le résultat de la mise en oeuvre du principe de l'égalité. L'attribution d'une capacité d'action (A) et l'inscription de l'hypothèque légale de la masse (B) matérialisent le souci de préserver et renforcer ladite égalité entre les créanciers.

A.- La personnalité morale de la masse.

Le législateur OHADA a créé la masse et lui a octroyé l'exclusivité dans la défense des intérêts de tous les créanciers, ce qui serait un gage de leur égalité. Conscient de ce que le droit d'ester en justice serait indispensable pour l'accomplissement de cette mission, la jurisprudence a reconnu la personnalité juridique à la masse. Il est vrai que cette

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reconnaissance à la gestation pourtant laborieuse, connait des turbulences. A titre illustratif, la masse a été supprimée par le législateur français en 1985⁵⁵.

Il y a lieu de rappeler tout de même que, l'affirmation de la personnalité morale à la masse n'a jamais été expresse, c'est plutôt la résultante d'une interprétation des décisions jurisprudentielles. En effet, dans l'arrêt dit comité d'établissement⁵⁶, le juge avait relevé que la personnalité juridique n'était pas une création de la loi, elle appartenait à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés. C'est sur cette base que la juridiction commerciale a reconnu implicitement la personnalité morale à la masse⁵⁷. Il s'agit là d'un triomphe de la thèse de la réalité des personnes morales, contrairement à la thèse de la fiction qui sous-tend que la personne morale est exclusivement une création légale.

Quoi qu'il en soit, l'on constate aisément que, la masse des créanciers antérieurs et soumis à une discipline collective dans un dessein égalitaire, pourrait valablement ester en justice pour assurer la défense des intérêts des créanciers. Ce qui fait dire que l'égalité clamée en droit OHADA des procédures collectives est une réalité certaine et les prorogatives accordées à la masse confortent cette idée.

B.- L'hypothèque légale de la masse.

Reconnaître la personnalité morale à la masse constitue sans aucun doute une grande étape franchie par le législateur OHADA dans sa vision égalitaire, mais l'octroi des prérogatives à cette masse constitue une avancée notoire. La prérogative la plus significative est l'hypothèque légale conférée à la masse.

En effet, l'article 74 alinéa 1 AUPC dispose que : « La décision d'ouverture emporte au profit de la masse hypothèque que le greffier est tenu de faire inscrire immédiatement sur les biens immeubles du débiteur et sur ceux qu'il acquerra par suite au fur et à mesure des acquisitions ». Cette hypothèque est une marque incontestable de l'égalité entre les créanciers car nul ne pourra y faire valoir un quelconque privilège, tous les créanciers auront

⁵⁵ La loi française du 25 janvier 1985 a supprimé l'institution de la masse et cette suppression est l'objet de nombreuses critiques du droit des procédures collectives français. En ce sens, B. SOINNE, le bateau ivre (à propos de l'évolution récente du droit des procédures collectives ) : LPA 16 mai 1997, p.4. M. CABRILLAC, L'impertinente réapparition d'un condamné à mort ou la métempsychose de la masse des créanciers, in propos impertinents du droit des affaires , Mélanges en l'honneur de C. GAVALDA Dalloz 2001, P.69, cité par S. NANDJIP MONEYANG, op.cit., n°11.

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les mêmes droits. Il est à noter qu'en cas d'ouverture d'une seconde procédure, cette hypothèque permet aux créanciers bénéficiaires de ne pas être primés par les créanciers ultérieurs⁵⁸.

L'alinéa 3 de l'article précité dispose que : « Le syndic veille à l'accomplissement de cette formalité dévolue au greffier et en cas d'inaction du greffier, le syndic accomplit lui-même ». L'avant projet d'amendement est allé plus loin ; il est proposé qu'il revienne désormais au syndic de faire inscrire l'hypothèque de la masse et non plus au greffier. Il s'agit d'un acte important surtout que le syndic qui diligente la procédure, est la personne la mieux indiquée pour faire cette tâche. Il pourra donc procéder aux inscriptions au fur et à mesure. Le greffier qui ne participe pas réellement à la procédure, ne serait pas surement aussi diligent que le syndic dont la mission essentielle est de sauvegarder le patrimoine de la masse des créanciers.

Le long de ce chapitre, l'on s'est appesanti sur la consécration de l'égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA. Partant de la détermination des créanciers, l'on a pu remarquer que ladite égalité était limitée aux créanciers antérieurs au jugement d'ouverture. Ces créanciers dits créanciers dans la masse, voient leurs droits être canalisés et exercés pour leur compte par le syndic, véritable cheville ouvrière en la matière et soumis à des exigences impératives. Il a été observé que son statut au sein de l'espace communautaire n'était pas uniformisé. Dans l'optique de pallier cette imperfection, l'avant projet d'amendement de l'acte uniforme sur les procédures collectives envisagerait restructurer le cadre d'exercice des tâches du syndic, qui relèverait dorénavant des mandataires judiciaires. De plus, l'on a pu aisément constater que l'octroi de la personnalité morale à la masse des créanciers et l'hypothèque légale qui lui est conférée, permettaient de mieux asseoir l'exercice de ces droits égalitaires, que l'on analysera dans la mise en oeuvre de l'égalité. Au demeurant, l'on peut constater en toute quiétude que l'applicabilité de l'égalité est affirmée avec la constitution de la masse des créanciers, laquelle est assujettie à un traitement uniforme et connu sous le vocable de « discipline collective ».

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CHAPITRE II- L'affirmation par l'assujettissement à une discipline collective.

L'amorce d'une procédure collective, l'a-t-on relevé, est toujours synonyme de conflits et de problèmes juridiques, aussi bien pour le débiteur indélicat que pour ses créanciers. Ceux-ci se trouvent en effet dans une situation peu enviable : ils sont non seulement face à un débiteur en difficulté mais ils doivent aussi affronter leurs semblables. Dans cette posture, chaque créancier essaie de faire prévaloir ses droits au détriment de ceux des autres et de l'intérêt commun. Pour éviter une trop grande confusion, il a été instauré un régime de l'égalité entre les créanciers qui rend plus acceptables les pertes subies. Cette approche égalitaire, synonyme d'une rationalisation du droit de la faillite, a été formellement consacrée par le législateur OHADA, lequel s'est inspiré du législateur français.

Ainsi, ce principe a été reconnu d'ordre public aussi bien au plan interne⁵⁹ qu'au plan international⁶⁰. Cette perspective égalitaire vise à soumettre les créanciers à une discipline collective et à niveler leur situation juridique. Assurer l'égalité c'est donner à chacun une part égale sans qu'il y ait besoin de chercher les différences entre ces individus⁶¹. Ainsi, l'égalité ne prend pas en compte les différences entre les individus, qu'elles soient liées à des considérations personnelles ou à des circonstances extérieures à l'individu.

Traiter du fonctionnement de ce principe revient à analyser sa mise en oeuvre. Autrement dit, la mise sous la discipline collective de tous les créanciers. Ce qui se révèle d'un intérêt indéniable pour une meilleure compréhension du sujet. Le caractère d'égalité apparaît dans le fonctionnement même de la procédure. En effet, la procédure est collective et elle rassemble donc l'ensemble des créanciers en leur reconnaissant un intérêt collectif. Ils doivent subir de façon aussi égale que possible les conséquences de cette procédure. Ainsi, l'on traitera des contraintes imposées aux créanciers sur la base égalitaire (Section II), mais

⁵⁹ En l'occurrence la Cour de cassation française a décidé que la cour d'appel avait retenu de bon droit « que la clause litigieuse en ce qu'elle prévoyait la majoration des obligations du débiteur dans le cas où il serait mis en règlement judiciaire ou en liquidation des biens portait attente à la rège d'ordre public de l'égalité de ses créanciers et ne pouvait donc produire d'effet... » Cass. Com., 19 avril 1985, Bull. civ., 1985, IV, n° 120.

⁶⁰Cass. 1er civ, 2004, Bull. Civ, 2004, I, N°215, dans le même sens voir Cass. Com ,6 dec. 1994, Bull. civ 1994, IV, N° 361, cité par S. STANKIEWICZ MURPHY, L'influence du droit américain de la faillite en droit français des entreprises en difficultés, vers un rapprochement des droits ? Thèse de doctorat de droit de l'université de Strasbourg, 26 mars 2011, p87.

⁶¹L'article premier de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen dispose que « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.». Il est équitable que les Homme naissent égaux. En revanche, ils ne peuvent pas continuer à l'être car ils auront fort probablement des différences entre eux dans les mérites et les efforts qu'ils auront dans leurs vies ce qui rend cette égalité abstraite, V .O. KAHIL,op.cit., p.18.

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avant cela, il importe de parler des droits imposés aux créanciers sur la base égalitaire. (Section I)

Section I.- Les droits octroyés aux créanciers sur la base égalitaire.

L'égalité des créanciers est le principe fondateur, la substance même de la procédure collective commerciale. Cette règle, l'a-t-on dit, a été érigée comme règle d'ordre public par la Cour de cassation française et la masse des créanciers est dotée de la personnalité morale afin de faire valoir efficacement ses droits. Lesdits droits qui préexistent à la procédure, sont également exercés au cours de la procédure (paragraphe1), tout comme il existe des mécanismes destinés à les protéger. (paragraphe2)

Paragraphe 1 Les droits des créanciers.

A parler d'égalité, on en arrive à penser que tous les créanciers auraient des droits strictement proportionnels et à ce titre, ils en sont invités à la même table pour manger une même part de gâteau⁶². Pas très loin de ce cas de figure, la consécration égalitaire des droits permet de lutter contre l'insécurité et l'injustice. Lesdits droits s'observent aussi bien au déclenchement (A) que dans la poursuite de la procédure. (B)

A- Les droits dans le déclenchement.

Au rang des possibilités de déclenchement d'une procédure de redressement ou de liquidation d'un débiteur défaillant, une part belle a été réservée à tous les créanciers. En effet, il leur est reconnu le droit d'engager l'ouverture d'une procédure collective à l'endroit de leur débiteur défaillant. A l'article 28 de l'AUPC, il est mentionné que « la procédure collective peut être ouverte sur la demande d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, pourvu qu'elle soit certaine, liquide et exigible.

L'assignation du créancier doit préciser la nature et le montant de sa créance et viser le titre sur lequel elle se fonde. ». Cette action est également admise en droit français⁶³. Il s'agit

⁶³ C. Grenoble, 23 octobre 1996, Jurisdata n° 0499763 : « afin que soit respecté le principe de l'égalité des créanciers, un créancier, titulaire d'une créance contre une société filiale mise en redressement judiciaire, ne peut être déclaré recevable à agir directement en paiement contre la société mère en faisant valoir la confusion du patrimoine. Il doit demander au tribunal l'extension de la procédure en redressement judiciaire à la société mère(...) Tout intéressé peut donc saisir le tribunal pour que soit décidée l'extension » ; LUCAS, « l'assignation téméraire en redressement judiciaire », mélanges A.E.D.B.F. II, 1998, P271 et s. : « Il est plus facile à un

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donc d'une égalité qui rétroagit à l'ouverture de la procédure collective. C'est une égalité réelle dont l'exercice n'est soumis à aucune discrimination quelconque. L'on admet que les règles de saisine par le créancier sont positives et incitatives pour le créancier et pourraient être plus protectrices des intérêts du débiteur dans la mesure où celui-ci est bien souvent enclin à une saisine trop tardive du tribunal et que l'effet de surprise induite par l'action du créancier pourrait être la source d'une stabilisation de sa situation dans l'hypothèse d'un redressement judiciaire. D'ailleurs le Professeur Dominique VIDAL, à la suite d'une étude fondée sur des données statistiques, a bien abouti à la conclusion que c'est parmi les cas de saisine par assignation du débiteur qu'il existe plus de redressement d'entreprises. Dans l'espace OHADA, la saisine par le créancier est la plus fréquente; malgré les pesanteurs d'origine sociologique (bon nombre de créanciers ne souhaitant pas être accusés d'être des « tueurs d'entreprises ») et les difficultés classiques d'ordre juridique tenant à l'administration de la preuve de la cessation des paiements et aux éventuelles actions en responsabilité que pourrait intenter le débiteur sur le fondement de l'abus de droit le cas échéant⁶⁴.

B- Les droits dans le déroulement.

Lors du déroulement de la procédure, les prérogatives conférées aux créanciers visent la sauvegarde du patrimoine de la masse à laquelle appartiennent les créanciers antérieurs astreints à une discipline collective. Il s'agit généralement des droits politiques. L'on note la consultation obligatoire de tous les créanciers en ce qui concerne les propositions concordataires. Pour ce faire, lorsque le débiteur dépose ses propositions concordataires, le greffier se charge d'informer tous les créanciers par insertion dans un journal d'annonces légales⁶⁵ dans les mêmes conditions que celles opérées lors des opérations qui concourent à cristalliser le passif du débiteur. Avec les réformes envisagées, il est prévu que lorsque le projet de concordat comporte des propositions de conversions de créances en titre pouvant donner accès au capital, ces conversions ne sauraient en aucun cas être imposées aux créanciers. Le syndic recueille individuellement et par écrit, l'accord de chaque créancier dont la créance est admise et qui accepte une telle conversion⁶⁶.

Sur la base de ce droit d'information dont bénéficient tous les créanciers, l'expression de leur opinion au cours de l'adoption du concordat est garantie. Il faudrait relever que lors du

chameau de passer par le chas d'une aiguille qu'à un débiteur d'obtenir la condamnation de son créancier pour le déclenchement abusif d'une procédure collective.

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vote, aucune discrimination fondée sur la nature des créances n'a été retenue, ce qui renforce davantage la vision égalitaire opérée par le législateur communautaire qui a juste prévu que « le concordat est voté par la majorité en nombre des créanciers admis définitivement ou provisoirement représentant la moitié, au moins, du total des créances ». L'avant projet d'amendement est même allé plus loin en supprimant les discriminations qui étaient opérées au profit des créanciers chirographaires et ceux titulaires de sûretés n'ayant pas fait leur déclaration de créance⁶⁷.

Tout ceci conforte l'égalité des droits des créanciers, toutes choses protégées par des gardes fous également prévus par le législateur OHADA.

Paragraphe 2 Les mécanismes de protection des droits des créanciers.

Dans sa perspective égalitaire, le législateur communautaire entrevoit la mise sur une même enseigne de tous les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation. En ce sens, il a prévu des remèdes aux manquements à ces prescriptions. Il s'agit des mécanismes destinés à protéger les droits de la masse. L'on a pu écrire qu'il s'agissait de raffermir les droits des créanciers pour le passé, en neutralisant tous les actes portant gravement atteinte à l'égalité des créanciers⁶⁸. Connues sous le vocable d'inopposabilités de la période suspecte, les unes sont facultatives (A), tandis que les autres sont obligatoires. (B)

A- Les inopposabilités obligatoires.

Le législateur OHADA, pour protéger les intérêts en présence et par ricochet traiter égalitairement les créanciers, sanctionne certains droits obtenus pendant la période suspecte⁶⁹. Plus ou moins frauduleux, ils peuvent être frappés d'inopposabilité à l'égard de la masse ou sanctionnés de nullité en droit français⁷⁰. Il s'agit dans cette optique de protéger le patrimoine de la masse des créanciers, patrimoine qui ne doit être ni détourné, ni dilapidé par un quelconque créancier. Ainsi, la protection retro agit à l'ouverture de la procédure.

⁶⁷ Nouvel article 125, abrogation des alinéas 3 et 4 de l'ancien article 125 de l'AUPC.

⁶⁹ La période suspecte est celle qui se situe entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture. Durant cette période, le débiteur peut en profiter pour organiser son insolvabilité ou favoriser certains créanciers qui chercheraient à tirer avantage de la prodigalité intéressée du débiteur aux abois. V. S. NANDJIP MONEYANG, op.cit., n° 25.

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Enumérés à l'article 68 de l'AUPC, ces actes sont inopposables automatiquement sans qu'il soit besoin d'évoquer un quelconque préjudice. L'on y relève la prohibition des garanties suspectes octroyées par le débiteur aux abois ; les paiements anormaux notamment ceux effectués pour les dettes non échues et ceux opérés par les moyens considérés comme étant anormaux⁷¹. En outre, la loi mentionne le cas des donations qui doivent être annulées lorsqu'elles ont été consenties au cours de cette période de turbulence. Ce qui est tout à fait logique car il est inadmissible qu'un débiteur incapable de satisfaire à ses obligations se mette à faire des libéralités. D'ailleurs le vieil adage « Nemo liberalis nisi liberatus ⁷²» va dans ce sens.

Ainsi, les libéralités, les actes lésionnaires, les paiements des dettes non échues, les paiements anormaux de dettes échues, les garanties conférées en période suspecte pour des dettes antérieures, seront frappés d'inopposabilité de droit en raison de la nature de l'acte incriminé et de leur accomplissement en période suspecte. Le juge ici n'aura pas besoin de constater l'existence d'un grief pour les prononcer, ce qui n'est pas le cas pour les inopposabilités facultatives.

B- Les inopposabilités facultatives.

Sans doute d'une gravité plus légère comparativement aux précédentes, les actes pouvant être frappés d'inopposabilités facultatives ne sont pas moins susceptibles de rompre l'égalité recherchée entre les créanciers. Cependant, l'on relève ici que la juridiction garde un pourvoir d'appréciation dans le prononcé desdites inopposabilités et ce même si toutes les conditions sont réunies⁷³. Il est exigé que ces actes aient causé un préjudice à la masse et le créancier bénéficiaire doit avoir été au courant des difficultés auxquelles faisait face son débiteur lors de leur conclusion. Sans toutefois oublier que l'acte doit avoir été accompli pendant la période suspecte et non après l'ouverture de la procédure⁷⁴. L'on constate donc que ces inopposabilités visent à faire anéantir les faveurs consenties par le débiteur à un créancier pendant la période suspecte. Il s'agit globalement des actes à titre gratuit, passés au cours des six mois précédant la cessation des paiements et ceux à titre onéreux, autres que ceux visés par les inopposabilités de droit.

⁷¹ La jurisprudence française considère comme procédés anormaux la délégation, la dation en paiement, la cession de créance ou la compensation conventionnelle, F. M. SAWADOGO op.cit., note sous article 68. ⁷²H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Paris, 3^eed., Litec, 1992, n° 243 ? P.509 « pas de libéralité sans libération préalable ».

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Au demeurant, qu'elles soient de droit ou facultatives, la finalité de ces inopposabilités est la sauvegarde du patrimoine du débiteur pour assurer la satisfaction des créanciers regroupés au sein de la masse dans une perspective égalitaire. Le professeur SAWADOGO constate qu'il existe des ressemblances entre cette action et l'action paulienne prévue par l'article 1167 du code civil. Toutes les deux tendent à réprimer la fraude commise par le débiteur. D'ailleurs on qualifie cette inopposabilité d'action paulienne renforcée⁷⁵.

Cependant, un auteur pense que le législateur OHADA déprécie considérablement la valeur de cette immobilisation du patrimoine du débiteur en vue de protéger les créanciers ; lorsqu'il sanctionne l'interdiction du débiteur, par l'inopposabilité et non par la nullité des actes accomplis pendant la période suspecte. Le débiteur peu scrupuleux peut alors, au nom du principe procédural du droit de la défense, justifier l'opportunité des actes posés pendant cette période. Or, la nullité aurait permis de dissuader définitivement le débiteur de ses agissements frauduleux⁷⁶.

Quoi qu'il en soit, l'on a pu constater que la perspective égalitaire, opérée par le droit OHADA des procédures collectives, reconnait formellement des droits à l'ensemble des créanciers. Lesquels droits sont protégés par certains mécanismes consistant à la neutralisation rétroactive des actes frauduleux passés par le débiteur.

En marge de ces droits, les créanciers sont astreints à une discipline collective. Des contraintes leur sont imposées, toujours sur la base égalitaire.

Section II. Les contraintes imposées aux créanciers sur la base égalitaire.

Etant considérés comme ayant plus ou moins contribué à la déconfiture de leur débiteur, les créanciers dans la masse se trouvent, de par l'ouverture de ladite procédure, condamnés à subir toutes les contraintes procédurales inhérentes au droit de la faillite. Il s'agit en quelque sorte d'une soumission de tous les créanciers à l'observation d'une discipline collective. Vu que les créanciers ont désormais perdu leur individualité, la masse qui les représente, mérite que ses composantes soient traitées de façon homogène. Afin de s'assurer que ces contraintes soient effectivement égalitaires, il est prévu de procéder à un gel su passif

⁷⁶P. G. POUGOUE et Y. KALIEU, L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA :PUA, coll. Droit uniforme, 1999, p45 et s., cité par S. NANDJIP MONEYANG, op. cit.,, n° 28.

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du débiteur, ce qui a des répercussions, desquelles résultent des obligations pour les créanciers (paragraphe1). De plus, la fixation du passif impose aux créanciers de procéder à la déclaration de leurs créances, laquelle est suivi de vérifications. (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 Le gel du passif du débiteur.

La cristallisation du patrimoine du débiteur est indispensable pour l'atteinte des finalités des procédures collectives. Afin que cela se passe de façon rationnelle, l'on impose à tous les créanciers une certaine posture abstentionniste. La suspension des poursuites individuelles (A) et l'interdiction de nouvelles inscriptions de sûretés, ce qui s'accompagne de l'arrêt du cours des intérêts. (B)

A- La suspension de poursuites individuelles.

De manière quasi-universelle, les droits des créanciers dans une procédure collective sont limités et encadrés. En effet, l'intérêt même d'une procédure collective réside dans l'organisation d'un recours collectif exercé par les créanciers à l'encontre du débiteur afin de maintenir un aspect « civilisé » dans le recouvrement des créances mises en jeux⁷⁷. A la lecture de l'article 75 AUPC, l'on relève que la décision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des droits et créances, ainsi que toutes les voies d'exécution tendant à en obtenir paiement, exercées par les créanciers composant la masse sur les biens meubles et immeubles du débiteur.

Il s'agit véritablement d'une discipline commune sous fond d'égalité⁷⁸. Le législateur français abonde dans ce sens. La seule démarcation est qu'il parle de suspension provisoire des poursuites⁷⁹. Il a ainsi été jugé que, le recouvrement des créances du débiteur qui a fait l'objet d'une procédure collective, appartient aux organes compétents. Le principe de l'égalité des créanciers s'oppose à ce que l'un d'entre eux exerce une action oblique pour faire protéger un droit appartenant à son débiteur en liquidation⁸⁰.

A l'origine, cette suspension n'était pas générale, elle visait certaines catégories de créanciers. Dans cette optique, le législateur sénégalais par exemple, établissait une discrimination entre les créanciers chirographaires et les créanciers munis de sûretés. Ainsi,

⁷⁷J-P.MASLIN, La place du navire dans la faillite internationale, mémoire de Master II Professionnel Droit Maritime et des Transports, faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille université Paul Cézanne, centre de droit maritime et des transports, Année universitaire 2009/2010, p18.

⁸⁰ C. Paris, 25 juin 1996, JURISDATA n° 022505, C. Grenoble, 13 mars 1997, Jurisdata n° 044154.

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les créanciers munis de sûretés y échappaient. A l'heure actuelle, le droit communautaire a considérablement innové en rétablissant une égalité stricte entre tous les créanciers⁸¹.

En plus de cette suspension, l'on note aussi une interdiction des inscriptions accompagnée d'un arrêt du cours des intérêts.

B.- L'interdiction des inscriptions et l'arrêt du cours des intérêts.

Le débiteur en état de déconfiture, certains créanciers pourraient se ruer pour constituer des garanties. Ce qui pourrait davantage ruiner les tentatives de sauvetage et créer un déséquilibre entre les créanciers. Fort de ce constat, l'acte uniforme prévoit que la décision d'ouverture arrête le cours des inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière⁸². De plus, la décision d'ouverture arrête à l'égard de la masse, les cours des intérêts légaux et conventionnels, de tous intérêts et majorations de retard de toutes créances, qu'elles soient ou non garanties par une sûreté.

Le fondement psychologique de cette règle est qu'il n'est pas raisonnable de réclamer les intérêts là où le recouvrement du capital est compromis. Sur le plan technique, cette règle permet de fixer définitivement le montant du capital⁸³. Comme l'a affirmé un auteur, il s'agit d'une règle traditionnelle qui, dans un contexte rénové, participe à la dynamique du redressement judiciaire en allégeant le passif⁸⁴. Sans de telles restrictions, l'on peut croire que les créanciers pourraient s'enrichir tout au long de la procédure. Pour éviter que la prolongation de la procédure ne profite uniquement qu'à certains créanciers, le traitement collectif neutralise les effets du temps sur les intérêts qui courent aussi bien en redressement qu'en liquidation.

Apres avoir mis un arsenal juridique permettant de cristalliser le patrimoine de la masse, préalable à la conduite de la procédure dans une perspective égalitaire, les créanciers sont aussi assujettis par le législateur OHADA à produire leurs créances qui doivent être vérifiées.

⁸⁴ C. Saint-Alary-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Montchrestien, 4^e éd. 2001,n°773, cité par S. NANDJIP MONEYANG, op. cit, n° 17.

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Paragraphe 2 Les obligations de production, vérification et admission des créances.

Le passif du débiteur étant gelé, il importe dès lors d'appréhender sa consistance réelle. Etant donné que l'ouverture de la procédure collective entraine dessaisissement ou assistance du débiteur, le syndic, entré en scène pour sauvegarder les intérêts des créanciers, doit maitriser le passif exact. D'où l'imposition à tous les créanciers antérieurs de déclarer (A) et faire vérifier leurs créances (B) afin que celles-ci soient définitivement admises.

A-L'obligation de déclaration des créances.

La déclaration des créances présente un caractère obligatoire pour tous les créanciers existant au jugement d'ouverture puisque l'article 78 de l'AUPC le précise. Pour participer à une répartition ou pour exercer personnellement un droit de préférence quelconque, les créanciers sont tenus de faire leur déclaration de créance dans le délai de trente jours suivant la nouvelle insertion faite au journal officiel. Il est à noter qu'aucune discrimination fondée sur la nature ou la qualité de la créance n'est à priori admise. La seule exigence est l'antériorité de la créance, c'est-à-dire qu'il faut faire partie de la masse soumise à l'égalité.

La déclaration de créance a, en toute hypothèse, un effet important puisqu'elle entraîne l'interruption de la prescription. De plus, il est fait mention de ce que le créancier qui ne défère pas à cette exigence pourrait être frappé de forclusion et perdrait ainsi son droit d'agir dans la procédure. En droit français, c'est désormais admis que l'absence de déclaration ne fait perdre au créancier que son droit de participer à la distribution. Elle ne lui fait pas perdre sa qualité de créancier qu'il pourra exercer à l'issue de la procédure sur le débiteur⁸⁵.

La déclaration est reçue par le syndic sous plis fermé. Y sont joints sous bordereau, les documents justificatifs permettant de prouver aussi bien l'existence que le montant de la créance. Lesdits documents seront restitués, sur demande des créanciers après l'assemblée concordataire. Alors qu'en droit français c'est le représentant des créanciers qui s'en charge. C'est pourquoi il lui est exigé une neutralité totale. Ce dernier ne doit pas favoriser un ou plusieurs créanciers par rapport aux autres. Il doit être à la même distance par rapport à tous les créanciers. La Cour de cassation française s'est prononcée plusieurs fois dans ce sens. Dans un arrêt en date du 6 février 2001 la chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que le représentant des créanciers n'a pas l'obligation, dans le cas où le créancier a fait une déclaration irrégulière, d'attirer son attention sur cette irrégularité⁸⁶.Un auteur⁸⁷ considère

⁸⁵Cass. Com, 10 jan 2006, n° 04-18-395, n°11D, caisse fédérale de crédit mutuel du Nord Europe c/ Abbadie ès qual. Ets.

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que cette décision délimite la mission du représentant des créanciers et qu'elle est aussi significative de l'obligation de neutralité qui pèse sur lui. Tout porte à croire que la dévolution de cette prérogative au syndic en droit OHADA semble être la mieux adaptée dans la mesure où ce dernier n'ayant aucun intérêt direct en la cause, pourrait conduire cette opération en toute liberté et indépendance.

B.-La vérification et l'admission des créances.

Après la déclaration des créances, surviennent les opérations de vérification des créances déclarées. Formalité impérative, elle s'opère pour toutes les créances, quel qu'en soient leur nature, leur montant, qu'elles soient garanties ou pas, toutes les créances doivent effectivement être vérifiées par le syndic qui l'effectue au fur et à mesure des productions et ce en présence des contrôleurs éventuels et du débiteur⁸⁸.

La vérification porte à la fois sur l'existence de la créance, son quantum et la validité des garanties éventuelles. Cette prescription s'inscrit aussi dans une vision égalitaire, à l'image de nombreuses autres règles qui innervent le droit OHADA des entreprises en difficultés. A l'issue desdites opérations, l'état réel du patrimoine du débiteur devrait être connu. C'est fort de cela qu'un auteur a pu affirmer que la finalité des opérations de production et de vérification des créances n'est pas la recherche d'une égalité entre les créanciers, mais uniquement la reconstitution du patrimoine du débiteur, qui permettrait de désintéresser les créanciers. Il ajoute que tous les créanciers n'ont pas les mêmes droits sur le patrimoine du débiteur, bien qu'il soit le gage général des créanciers. Les privilégiés seront payés avant les chirographaires, et seulement si la consistance du patrimoine suffit à les désintéresser. Dans le cas contraire, les chirographaires ne tireront aucun bénéfice de cette opération⁸⁹. De toute façon, en l'absence de discrimination opérée, l'on peut aisément affirmer qu'il s'agit d'une règle à vocation égalitaire.

Au terme de ce chapitre où il a été question de faire état de la mise en oeuvre de l'égalité par l'assujettissement à une discipline collective, l'on a constaté qu'il s'agissait d'une soumission de tous les créanciers aux mêmes obligations impératives, sans toutefois oublier l'existence de droits à eux reconnus par le législateur. L'on a ainsi pu observer que certaines

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prescriptions, même si elles avaient d'autres finalités, il n'en demeure pas moins vrai qu'elles s'inscrivaient tout de même dans une perspective égalitaire, si tant est que l'on considère l'égalité comme étant l'absence de discrimination, la soumission de tous aux mêmes droits et devoirs. Il apparait donc que la règle de l'égalité entre les créanciers conserve une certaine force à travers les aspects fonctionnels de la procédure collective, c'est-à-dire les dispositions destinées à assurer une certaine discipline commune et à organiser rationnellement cette instance particulière et si délicate si l'on s'en tient aux intérêts en jeu.

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CONCLUSION PARTIELLE

Au crépuscule de cette analyse sur l'applicabilité affirmée de l'égalité des créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA, il est plausible de retenir que, cette égalité des créanciers, est le principe fondateur, la substance même de la procédure collective commerciale. En droit français, cette règle a été érigée comme règle d'ordre public par la Cour de cassation.

Ce faisant, la constitution de la masse confine tous les créanciers au sein de cette institution au statut ambivalent et à la tête de laquelle se trouve le syndic, véritable cheville ouvrière des procédures collectives. L'on a tout de même relevé que ce syndic, qui devrait être à même d'assurer le traitement égalitaire des créanciers, était astreint à une neutralité absolue. Il est vrai que le statut non homogène du syndic au sein des différents Etats membres de la communauté pourrait fragiliser cela, mais l'on s'est aperçu que l'avant projet d'amendement dudit acte uniforme a pris note de cette préoccupation, en érigeant un cadre où s'exerceront les tâches du syndic.

Toujours dans cette vision égalitaire, la masse des créanciers est dotée de la personnalité morale afin de faire valoir efficacement ses droits, toutes choses qui sont renforcées par l'inscription de son hypothèque légale sur le patrimoine immobilier du débiteur.

Une règle identique est trouvée en pays de common law, avec le principe de « pari Passu », ou de «chemin identique». C'est un principe ancien d'émergence prétorienne,

garantissant aux mêmes créanciers un droit égal à l'accès et à la division du patrimoine du débiteur⁹⁰. La consécration des droits et devoirs dans une perspective égalitaire, constitue la mise en oeuvre du principe en cause. De plus en plus, l'on constate qu'il est érigé des aménagements destinés à assurer une meilleure efficacité des procédures collectives. D'une ampleur relativement grande, ces aménagements viennent à empiéter sur l'égalité des créanciers. Quelque fois, ce sont ces mêmes créanciers qui par des artifices juridiques, parviennent à faire déjouer ladite égalité. C'est ce qui emporte sur l'assouplissement dans l'application dudit principe.

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SECONDE PARTIE :

Une application assouplie.

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La résolution des difficultés des entreprises, telle que conçue en droit OHADA, repose sur le traitement égalitaire de tous les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture. Comme l'observait pertinemment un éminent auteur, « quel que soit le nom dont on baptise une procédure de concours, faillite, liquidation judiciaire, règlement judiciaire ou liquidation des biens, le test essentiel pour juger le législateur responsable de l'institution, est le dividende qui revient à la piétaille des créanciers rassemblés à l'intérieur de la masse, sous la bannière de l'égalité »⁹¹. Pour ainsi dire que cette égalité n'est pas sans failles.

Cela dit, en raison des intérêts forts divergents qui prévalent en droit des entreprises en difficultés, l'on s'aperçoit qu'il existe un amenuisement de cette égalité. Ce faisant, l'égalité des créanciers se présente de plus en plus comme étant un principe à géométrie variable. Aux origines diversifiées, ces variabilités sont tantôt commandées par les causes extérieures aux protagonistes, tantôt par les aménagements faits par ces protagonistes.

Tout compte fait, l'on remarque un assouplissement dans l'application du principe de l'égalité entre les créanciers. Analysant la portée de ces assouplissements, l'on est arrivé à croire qu'ils étaient susceptibles de dénaturer la matière, qui se veut collectiviste et égalitaire. L'on est invité à s'interroger sur la persistance de la règle de l'égalité entre les créanciers au coeur du droit positif et spécialement du droit des procédures collectives. On peut aussi s'interroger sur le point de savoir si l'égalité entre les créanciers a eu réellement valeur de principe absolu dans le droit des faillites, certains auteurs n'hésitant pas à qualifier la règle de mythe ou même d'expédient. Ainsi, exposer le contenu de la règle ne peut se faire sans analyser simultanément les multiples atteintes qui lui sont portées. L'égalité des créanciers, tel Janus, se présente constamment sous ce double aspect : aux vertus de l'égalité répondent immédiatement les séductions de l'inégalité⁹².

Tentant de justifier cela, l'on a pu écrire qu'au nom de l'intérêt général, les différences de traitement se sont fait jour entre des créanciers, en respectant la jurisprudence du conseil constitutionnel français qui prévoit qu'une différence de situation objective et rationnelle consentie en rapport avec l'objet ou le but établi par la loi, peut justifier une atteinte au

⁹¹LAGARDE, Actualités du droit de l'entreprise, 1968, Fac. Droit Montpellier, p. 81, cité par F. DERRIDA,

« Vers la sécurité sociale des salaires ? Commentaire de la loi du 27 décembre 1973 tendant à assurer, en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens, le paiement des créances résultant d'un contrat de travail», cité par J. Mushagalusa Ntakobajira, L'amélioration de la situation des créanciers chirographaires en cas de faillite ou liquidation des biens : Une mission impossible ? Etude de la question au regard du droit belge et des actes uniformes de l'OHADA, thèse, Université catholique de Louvain, 2006, troisième partie, note de bas de page n°8, disponible sur le lien http://hdl.handle.net/2078.1/4693, consulté le 8 décembre 2012. ⁹²V. Ph. DELMOTTE op.cit.

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principe d'égalité⁹³. En droit OHADA, l'application de la règle de l'égalité entre les créanciers fait état d'une part des assouplissements tenant à l'existence d'une clause légitime de préférence (chapitre I) d'autre part, aux assouplissements commandés par les motifs tirés d'intérêts supérieurs. (Chapitre II)

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CHAPITRE I. Les assouplissements tenant à l'existence d'une cause légitime de préférence.

De l'égalité à l'inégalité, c'est-à-dire, vers une certaine désacralisation du principe de l'égalité des créanciers, ainsi pense monsieur NEMEDEU⁹⁴, sans doute pour faire état de l'application de ladite égalité. Cette application est de plus en plus entamée par divers mécanismes, mais aller jusqu'à croire à son anéantissement serait un peu exagéré. Il est d'une évidence que, la loi et la jurisprudence sont venues consacrer des exceptions de plus en plus nombreuses aux droits des créanciers. L'égalité est présentée comme un outil de régulation des rapports entre les créanciers ; c'est un instrument au service du redressement. Son application a tout de même souvent conduit à créer des situations d'inégalité lorsque la nature de la créance ou lorsque le sort de l'entreprise défaillante l'exige.

Loin de parler du déclin de l'égalité des créanciers, l'on pourrait sans faille parler d'assouplissements qui, le plus souvent sont commandés par l'existence d'une clause légitime de préférence; des situations juridiques, susceptibles de conduire à un infléchissement dans l'application des règles égalitaires. Elles découlent de l'énonciation expresse à l'article 2093 du code civil. Ces mécanismes sont visés par Mme MOREAU-MARGREVE en ces termes : « certaines règles, voire certains mécanismes ou institutions tenant au droit des obligations, parfois même d'origine contractuelle, permettent à des créanciers qui sont dans des circonstances données propices de se trouver dans une situation telle qu'ils jouissent en définitive d'une préférence par rapport à d'autres créanciers, sans qu'ils se targuent, à cette fin, d'une sûreté »⁹⁵. Sans pour autant dénaturer la règle, elles ont tout de même un champ d'application de plus en plus étendu. Ce raffermissement des droits des créanciers pour le passé et la restriction de leurs droits individuels pour l'avenir, sera assoupli d'une part en raison de la nature de certaines créances (section I), d'autre part en raison du statut de certains créanciers. (Section II)

Section I.- Les Assouplissements découlant de la nature de certaines créances.

Synonyme d'un droit personnel, le vocable créance est généralement utilisé pour designer la droit d'exiger la remise d'une somme d'argent, elle peut être civile, commerciale,

⁹⁵MOREAU-MARGREVE, « Evolution du droit et de la pratique en matière de sûretés », loc. cit., p. 217 ; Fr. T'KINT, op. cit., p. 91, cité par J. MUSHAGALUSA NTAKOBAJIRA op.cit. note de bas de page n°26.

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garantie ou non garantie... Ce qu'il faut remarquer ici est que, la nature d'une créance peut commander la variation dans l'application de l'égalité entre les créanciers. Ce qui efface alors la règle de l'égalité entre créanciers chirographaires et ceux titulaires des sûretés, c'est la multiplication de ces causes « légitimes » de préférence, au point où monsieur Gaston LAGARDE a même affirmé que l'égalité entre les chirographaires est une égalité devant le néant et que l'ouverture des procédures collectives sonne le glas des créanciers chirographaires⁹⁶.

Au nom d'un principe de réalisme, les limitations au principe de l'égalité entre les créanciers ont connu une forte augmentation ces dernières années⁹⁷. Partant du statut privilégié des créances du trésor public (paragraphe 1), l'on débouchera sur le caractère vital des créances salariales. (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 Le statut privilégié des créances des administrations publiques.

Les administrations publiques, comme tous les autres créanciers, sont soumises aux règles communes applicables à l'ensemble des créanciers. Cependant, elles profitent des solutions particulières, afin de tenir compte du fait que leur créance est d'intérêt public⁹⁸. C'est dans cet ordre de réflexion que certaines d'entre elles bénéficient d'un régime dérogatoire de déclaration des créances (A), le tout assorti d'un privilège renforçant leur protection. (B)

A- Le particularisme dans leurs déclarations de créances.

Le particularisme conféré à certaines administrations publiques, dans le processus de déclaration des créances, tient au fait qu'elles aient la possibilité de procéder à des déclarations prévisionnelles. A l'article 81 de l'AUPC, il s'agit du trésor, de l'administration des douanes et des organismes de sécurité et de prévoyance sociale. De prime abord, l'on pourrait croire que cette règle ne leur confère aucun avantage. Ce serait porter un jugement assez pitoyable que d'affirmer cela. L'on sait que la brièveté des délais accordés pour produire les créances n'est pas de nature à favoriser les créanciers. Accorder une prorogation

⁹⁶V. G. LAGARDE, dans la préface de la thèse de Mme M-J. R. DE GENTILE, Le principe de l'égalité entre les créanciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, éd. Sirey 1973, cité par O. KAHIL, op. Cit. p.98.

⁹⁷V. B. OPPETIT, « la décodification du droit commercial », mélanges Rodière, P. 202 : « qui aujourd'hui pourrait prétendre être en mesure, à l'occasion d'une procédure collective, de dresser une liste exhaustive des innombrables privilèges créés au fil des lois particulières et leur appliquer un ordre de classement certain ? »., Cité par C. LEGUEVAQUES, op.cit., p1226.

⁹⁸SERLOOTEN, « Le trésor, créancier de l'entreprise », Colloque du C.R.E.D.I.F Toulouse, « la situation des créanciers d'une entreprise en difficulté », Montchrestien, 1998, p. 105 et s., cité par C. LEGUEVAQUES, idem.

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à ces créanciers constitue une véritable mesure, qui assouplit évidemment les rigueurs de la discipline collective.

En droit français, une pareille disposition existait déjà dans la loi du 25 janvier 1985, sauf qu'elle ne concernait que les créances du trésor public et celles des organismes de prévoyance et de sécurité sociale. Mais avec les modifications intervenues avec la loi du 10 juin 1994, cette possibilité concerne également les institutions du régime d'assurance chômage tels que mentionnés à l'article L. 351-21 du code du travail français⁹⁹ . Renforçant cette règle discriminatoire, la jurisprudence a jugé que l'autorité de la chose jugée résultant d'une admission prévisionnelle pour le montant déclaré n'est pas de nature à faire obstacle à une déclaration complémentaire de la part de l'organisme de prévoyance de ses créances non éteintes¹⁰⁰. Il est à noter ici que cette inflexion consentie au profit de ces organismes n'est pas unanimement appréciée, parlant du fisc par exemple, le professeur SOINNE pense qu'il doit être traité comme tous les autres créanciers et qu'il n'y a aucune raison d'exclure l'application du dispositif établi pour les créances émanant de l'administration, car celles-ci ne présentent pas un caractère plus noble que les autres¹⁰¹.

B-Une protection renforcée par leur privilège.

En dépit de cette déclaration dérogatoire, les personnes publiques à l'instar de l'administration fiscale, l'administration douanière, les organismes de sécurité et de prévoyance, se trouvent également en position favorable de par l'exercice de certaines prérogatives, à elles conférées, par leur privilège. Elles exercent ce privilège dans les trois mois qui suivent le jugement prononçant la liquidation¹⁰². Ceci est véritablement un assouplissement à l'égalité.

Allant plus loin, le législateur français prévoit qu'après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire, les créanciers ne peuvent plus inscrire les hypothèques, nantissements et privilèges. Si une inscription est néanmoins prise, par exemple par le conservateur des hypothèques, elle sera annulée. Toutefois, le Trésor Public conserve son privilège pour les créances qu'il n'était pas tenu d'inscrire à la date du jugement d'ouverture et pour les créances mises en recouvrement après cette date si elles sont régulièrement déclarées.

⁹⁹ B. BAUJET, « la situation du fisc dans le cadre de la procédure de déclaration et de vérification des créances », in Gaz.pal., n° 2, mars avril, 2001, P 340.

¹⁰⁰Cass. Com. Institution de retraite interprofessionnelle des salariés Iris contre S.A.R.L. DagotLegoff et autres, 14 janvier 1997.

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Enfin, l'on peut également faire état de l'article 134 alinéa 1 de l'AUPC qui interdit en principe à l'administration de consentir des remises ou de délais excédant 2 ans, de telle sorte que le paiement des créances fiscales, douanières et allocations dues aux salariés est logiquement insusceptible de remises ou de délais¹⁰³. Il s'agit là d'un souci de préserver un meilleur rendement de l'impôt, qui ne doit pas être sacrifié au détriment de la perspective égalitaire. Un auteur a même évoqué la possibilité de créer un statut fiscal pour l'entreprise en difficulté¹⁰⁴. Les créances salariales ne sont pas éloignées de cette posture.

Paragraphe 2 Le caractère vital des créances salariales.

Le droit des entreprises en difficultés, qui originellement était poussé vers la sanction du débiteur malveillant, est aujourd'hui contrebalancé entre le paiement des créanciers et la sauvegarde de l'entreprise ; ladite sauvegarde qui dans une moindre mesure favoriserait la protection des salariés. Une chose est certaine, tant le législateur français que son homologue de l'espace OHADA, ont ménagé une part belle aux créanciers salariaux. En effet, le salariat recouvre des réalités sociologiques, juridiques et politiques différentes dans la mesure où il est une arme sociale au service du politique qui vise la stabilité de l'emploi et par-là la stabilité politique. L'évolution du droit des entreprises en difficulté a conduit le législateur à porter un nouveau regard tant sur la notion d'emploi que sur les rapports vastes existant entre le droit commercial, le droit des sûretés et le droit du travail¹⁰⁵.Il en résulte donc une affirmation expresse du caractère vital des créances salariales, lesquelles marquent une différence de traitement par rapport aux autres créances.

A- La situation des créances des travailleurs.

Le salaire qui est donc la contrepartie d'une prestation de service rendu, place les salariés au centre de la vie juridique de l'entreprise à laquelle ils appartiennent. Compte tenu de son importance dans l'environnement économique, social et politique, le législateur communautaire a d'une part, conforté le salarié dans son emploi et d'autre part, prévu des

¹⁰⁴SERLOOTEN, Défaillance de l'entreprise, aspects fiscaux, Dalloz, 1999, P.185 : « un droit fiscal des entreprises en difficultés qui participerait par hypothèse sous le contrôle de la justice, au redressement des entreprises défaillantes ne serait-il pas en définitive un droit fiscal efficace, c'est-à-dire celui qui permet d'assurer à l'Etat et aux collectivités locales les ressources financières nécessaires à leur action d'intérêt général ? » SERLOOTEN « un statut fiscal pour l'entreprise en difficulté ? », Lamy droit commercial, mise à jour C, n° 112, juin 1999, extraits de l'intervention au colloque A.C.E. du 8 juin 1999 « Quelles reformes pour les entreprises en difficulté ? ». V. C. LEGUEVAQUES, op.cit. p.1226.

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dérogations à la discipline collective au profit des créances salariales. Le législateur de l'OHADA crée les conditions favorables à l'information, la consultation et l'intervention des travailleurs en cas de liquidation des biens. A titre d'exemple, l'article 29 de l'AUPC prévoit, que la juridiction compétente peut se fonder sur les informations fournies par les institutions représentatives du personnel et s'autosaisir. L'article 48, alinéa 3, de l'Acte uniforme précité mentionne, pour sa part, qu'un des contrôleurs sur les trois, lorsque la désignation des contrôleurs est demandée par les créanciers, représente le personnel.

Aujourd'hui, le caractère vital des créances salariales est universellement affirmé, le législateur français est même allé jusqu'à décider que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ne pouvait être décidée par le tribunal qu'après avoir entendu ou dûment appelé en chambre de conseil les représentants du comité d'entreprise ou à défaut, des délégués du personnel¹⁰⁶. Un arrêt de la haute juridiction française ¹⁰⁷ n'a pas hésité à mettre à part les créanciers d'aliments, en les dispensant de toute déclaration à la procédure collective de leur débiteur. En dispensant les créanciers alimentaires de déclarer leurs créances, la haute juridiction a ainsi introduit une distinction inédite dans le principe de l'égalité entre les créanciers. Un auteur¹⁰⁸, pense même qu'ils se trouvent hissés par la jurisprudence au-dessus des créanciers antérieurs et ne subissent pas les contraintes imposées à ces derniers. Tout compte fait, le législateur OHADA les soumet à la déclaration, bien que celle-ci ne soit pas individuelle car elle est effectuée par le représentant des créanciers.

B- La mise en oeuvre des mesures garantissant les créances salariales.

Le droit moderne des entreprises en difficulté apporte des innovations importantes au niveau de la protection du salarié, innovations qui se résument à la sauvegarde du potentiel humain et des activités économiques. Ces innovations assurent au sein de la société un équilibre sur le plan économique, social et politique. En effet, les salariés sont moins maltraités que les autres créanciers car pour eux, l'enjeu est double : le paiement du salarié et la sécurité de l'emploi¹⁰⁹.Les salariés bénéficient ainsi d'une double faveur concernant leurs créances super privilégiées et leurs créances globales qui font l'objet d'une protection tant dans la phase de redressement judiciaire que de la liquidation des biens.

106 A. JACQUEMONT, Manuel de droit des procédures collectives : Procédures d'alerte, de redressement et de liquidation judiciaire : DECF, coll. Expertise comptable, 1997.-Epreuve n° 2, par M. COZIAN et M. PETITJEAN : Litec, 7^e éd. 1997, 265 à 289. « Le sort des salariés et des dirigeants de l'entreprise soumise à une procédure collective », Cité par S. NANDJIP MONEYANG, op. cit., n°79.

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En effet, il résulte des articles 95 et 96 de l'AUPC qu'en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, les créances résultant d'un contrat de travail ou d'un contrat d'apprentissage sont garanties à la fois par un privilège et par un super privilège. Il est en outre prévu que la fraction du salaire super privilégiée doit être payée au plus tard dans les dix jours de l'ouverture du jugement par le syndic, avant toute autre créance sur le premiers recouvrements du syndic. Il est également prévu que lorsque l'avance est faite par le syndic ou par une autre personne, celle-ci sera subrogée dans les droits des travailleurs et devra être remboursée dès la rentrée des fonds nécessaires sans qu'aucune autre créance puisse y faire obstacle.

L'avant projet d'amendement de l'AUPC propose de réécrire cette subrogation en prévoyant qu'elle pourrait intervenir en faveur de tout organisme qui prendrait en charge tout ou partie des salaires. C'est dans cette optique qu'il est suggéré aux Etats parties de mettre en place un organisme pouvant prendre en charge les salaires sans aucune dimension contraignante ; car faute d'un tel organisme, il est toutefois probable que dans la majorité des cas ces créances ne soient payées¹¹⁰. Dans les opérations de production des créances, l'article 79 AUPC prévoit que l'éventuel contrôleur représentant du personnel soit personnellement informé.

Des analyses précédentes, il ressort que les titulaires des créances salariales occupent une place de choix en cas de procédures collectives. L'application à leur égard, des règles particulières et dont un traitement favorable, constitue une rupture du principe de l'égalité. L'on pourrait de ce fait convenir avec Yves GUYON que « favoriser à tout prix les salariés risque d'aboutir à des injustices¹¹¹ », Ce qui n'est pas moindre lorsque l'on aborde les assouplissements découlant du statut de certains créanciers.

Section II.- Les assouplissements découlant du statut de certains créanciers.

L'égalité parfaite étant difficile à mettre en oeuvre, l'égalité de concours des créanciers en cas de déconfiture de leur débiteur n'en est pas épargnée. Comme il a été constaté, c'est une égalité à géométrie variable, en d'autres termes, une égalité assouplie. Lesquels assouplissements peuvent résulter du statut de certains créanciers. Il s'agit premièrement de

110 Avant projet d'amendements à l'acte uniforme « portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif », Master document-tableau de bord des amendements, note sous article 96 al. 3.

¹¹¹Y. GUYON Droit des affaires, T2, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire, Faillite 9e éd. Paris, Economica n° 1349 et s., cité par C. MONKAM, op.cit, p2.

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titulaires des sûretés réelles classiques (paragraphe 1), deuxièmement des sûretés-propriété. (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 Le traitement préférentiel des créanciers titulaires de sûretés réelles

classiques.

D'entrée de jeu, il faudrait clarifier le choix opéré sur les sûretés réelles ceci dans la mesure où elles ne sont pas les seules que peut consentir le débiteur. Les sûretés personnelles, en cas de faillite du débiteur, ne subissent aucune modification dans la mesure où le créancier pourra exercer son recours contre la garantie. Alors qu'avec les sûretés réelles, ce principe est phagocyté en raison de l'indisponibilité qui frappe les biens du débiteur pendant cette période, en raison de la règle de l'égalité entre les créanciers. Ces créanciers, en dépit de ce qu'ils disposent des droits politiques particuliers (A), se voient être soumis à la discipline collective dans un temps limité contrairement aux autres créanciers. (B)

A- Les droits politiques particuliers.

Les créanciers titulaires de sûretés réelles, précisément les créanciers gagistes, hypothécaires et nantis, ont comme tous les autres créanciers un droit à l`information sauf qu'en cas de redressement, ils sont personnellement informés. En effet, il est prévu à l'article 119 de l'AUPC que le greffier les avertit immédiatement afin qu'ils puissent faire connaître, au plus tard à l'expiration des délais prévus à l`article 88, s'ils acceptent les propositions concordataires ou s'ils entendent accorder des délais et des remises différents de ceux proposés. Cette faculté à eux accordée, rompt inéluctablement l'égalité avec les autres créanciers. C'est sans doute pourquoi la proposition de révision de l'acte uniforme l'a purement et simplement écartée¹¹². Cela s'inscrit bien évidemment dans une vision plus égalitaire. De plus, il faut ajouter que l'article 79 AUPC prévoit aussi qu'au cas où les créanciers bénéficiaires de sûretés n'avaient pas produit leurs créances dans les quinze jours de la première insertion de la décision d'ouverture dans un journal d'annonces légales, qu'ils puissent être avertis personnellement par le syndic, de le faire.

¹¹²Cf. avant projet d'amendement de l'AUPC, le nouvel article 118 proposé remplace et abroge l'actuel article 119.

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B-Une soumission a la discipline collective limitée dans le temps.

Comme l'a constaté Robert NEMEDEU, c'est l'aspect collectif du droit de la faillite qui constitue la matérialisation de l'égalité. Ce faisant, Règle ou technique traditionnelle du droit des procédures collectives, l'arrêt des poursuites individuelles apparaît comme étant l'une des manifestations légales du principe de l'égalité entre les créanciers antérieurs, et revêt un caractère d'ordre public, interne et international¹¹³. A cet effet, toutes les poursuites en principe suspendues, ne pourront éventuellement être reprises qu'à l'issue de la procédure ouverte. Cependant, l'on note un aménagement de cette règle en faveur de certains créanciers garantis. Ainsi, Les articles 149 et 150 AUPC, relativement à la réalisation des biens meubles et immeubles dans le cadre de la liquidation des biens, autorisent les créanciers gagistes, nantis ou hypothécaires et les titulaires de privilèges généraux à reprendre leurs poursuites individuelles en cas d'inaction du syndic à certaines conditions qui ressortent respectivement des alinéas 2 et 3 des articles sus visés¹¹⁴. Pourtant, les autres créanciers devront attendre que le syndic puisse progressivement réaliser l'actif afin d'apurer leurs dettes. Ici, l'on constate que l'acte uniforme a concilié la volonté de laisser une certaine latitude au syndic dans la vente des biens afin d'obtenir le meilleur prix et le souci de ne pas exposer trop longtemps les créanciers munis des sûretés réelles à son éventuelle inertie¹¹⁵.

Au demeurant, il résulte que les créanciers sus évoqués bénéficient dans une certaine mesure des règles assouplies de l'égalité entre tous les créanciers, c'est dans cette perspective que leur suspension des poursuites individuelles est limitée dans le temps. Cependant, force est de constater que les sûretés-propriété vont au de là de cet assouplissement procédural.

Paragraphe 2 Le principe de l'égalité anéanti par les sûretés-propriété.

Les réformes des sûretés ont toujours des incidences sur le droit de la faillite et ce, vice-versa. C'est dans cette optique que l'on a du constater que les réformes intervenues en droit OHADA des sûretés en date du 15 décembre 2010 et sous le socle d'attractivité, ont institué des sûretés-propriété qui sans doute, sont imperméables face aux affres des procédures collectives. Susceptibles de neutraliser les effets de la discipline collective (B), il importe préalablement de cerner ces sûretés-propriété. (A)

¹¹⁵F. M. SAWADOGO, traité des actes uniformes précité, note sous art. 149.

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A. La consistance des sûretés-propriété.

Les sûretés assises sur la propriété, qui ont été introduites dans le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés, sont la traduction d'une volonté de s'arrimer à la pratique qui prévaut dans le monde. En effet, avec la mondialisation de l'économie, aucun Etat ne peut plus vivre en autarcie, d'où la nécessité d'intégrer les outils universellement reconnus comme favorables au développement des affaires. Il s'est donc agi d'instituer la réserve de propriété, la cession de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire de somme d'argent.

Autrefois contenue au sein de l'AUDCG, la clause de réserve de propriété était usitée uniquement dans la vente commerciale. Son statut ne faisait pas l'unanimité ; s'agissait-il d'une garantie ou d'un simple privilège ? Le nouvel acte uniforme l'érige expressément en sûreté. La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie¹¹⁶. De plus, son champ d'application est désormais plus élargi, elle peut désormais figurer dans tout contrat et notamment dans le contrat d'entreprise¹¹⁷.

La propriété cédée à titre de garantie est logée à l'article 79 de l'acte précité, « la propriété d'un bien actuel ou futur, ou d'un ensemble de biens, peut être cédée en garantie du paiement d'une dette, actuelle ou future, d'un ensemble de dettes aux conditions prévues par la présente section », on y retient ainsi la cession de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire des sommes d'argent. Il faut juste retenir ici que le législateur OHADA a fait preuve d'ingéniosité, il est allé plus loin que son inspirateur qui est le législateur français, en créant des sûretés ignorées par ce dernier ; tout ceci a des grandes répercussions sur les procédures collectives en général et plus particulièrement sur l'application du principe de l'égalité entre les créanciers au cours desdites procédures .

B. La neutralisation des procédures collectives par les sûretés-propriété.

Il est certain que les sûretés-propriété signalent des garanties d'une redoutable efficacité. Elles sont notamment des instruments de contournement des procédures collectives

¹¹⁷P. CROCQ, « les sûretés fondées sur une situation d'exclusivité et le projet de réforme de l'acte uniforme portant organisation des sûretés » in Droit et Patrimoine, n° 197, Novembre 2010, P 81.

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d'apurement du passif des débiteurs. Raison pourquoi, la pratique les désigne sous l'expression savoureusement imagée de « sûretés d'évitement ».

De la lecture combinée des articles 101, 78 à 88 AUPC, il ressort que le propriétaire peut exercer son action en revendication au cas où le débiteur est en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, à condition d'avoir préalablement déclaré sa créance et de l'exercer dans les formes et délais bien déterminés¹¹⁸. Il faut en outre relever que même le conjoint du débiteur peut intervenir dans la procédure pour revendiquer son droit de propriété sur un bien conformément aux dispositions de l'article 99. Si on conjugue le particularisme des actions en revendication des créanciers avec les tempéraments à l'arrêt du cours des intérêts et à la suspension des poursuites individuelles, on se rend compte qu'ils constituent un volet essentiel de la manifestation de l'application assouplie du principe d'égalité entre les créanciers.

Mieux, l'on constate que les réformes de l'AUPC envisagées vont jusqu'à conférer un absolutisme total aux droits des propriétaires. Il est à cet effet prévu la création d'un nouvel article 102-1 « Le propriétaire d'un bien est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien fait l'objet d'une publicité. Il peut réclamer la restitution de son bien par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite adressée au syndic qui peut acquiescer à cette demande. A défaut d'accord dans le délai d'un mois à compter de la réception de la demande ou en cas de contestation, le juge commissaire peut être saisi à la diligence du propriétaire afin qu'il soit statué sur les droits de ce dernier. Même en l'absence de demande préalable en restitution, le juge-commissaire peut également être saisi à cette même fin par le syndic. »

Ainsi, l'on constatera qu'il est même prévu d'ériger une nouvelle procédure destinée à assurer la célérité de ces actions en revendication¹¹⁹. L'on a pu écrire à ce sujet que les sûretés-propriété ont tendance à polluer le caractère collectif des procédures de traitement des

118 Le créancier revendiquant doit apporter la preuve de la propriété du bien, c'est-à-dire de l'existence du contrat sur lequel est fondée la détention. Le bien doit exister en nature et être individualisé, ce qui suppose que le créancier puisse l'identifier parfaitement ; l'action en revendication doit en outre être exercée dans un délai de trois mois à compter de la publication dans un journal d'annonce légale, de l'ouverture de la procédure (art. 87, al. 3 AUPC).

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difficultés des entreprises au profit individuel de certains créanciers bien protégés¹²⁰. Dans cet ordre de réflexion, Monsieur le professeur SOINNE trouve dans l'introduction de sûretés-propriété un véritable « talon d'Achille » du redressement de l'entreprise¹²¹. Pour Mme PEROCHON, « la réserve de propriété constitue en l'état du droit positif une garantie hors normes, qui développe, face au débiteur soumis à une procédure collective, l'efficacité dont sont dépourvues les sûretés classiques, sans en avoir des inconvénients. 122»

En somme, l'on pourrait retenir que, les clauses légitimes de préférence mettent en branle l'application stricte de l'égalité de créanciers dans les procédures collectives en droit OHADA. L'on a pu constater qu'en raison du statut privilégié ou du caractère vital de certaines créances, des dérogations à l'interdiction des paiements et à l'obligation de déclarer les créances, étaient envisageables. Tout compte fait, la place du crédit dans les procédures collectives est prépondérante. L'endettement de l'entreprise est inévitable et parfois nécessaire. L'analyse des sûretés offre une nouvelle occasion de poser la question du crédit lorsque l'entreprise du débiteur n'est pas encore dans une situation de défaillance. C'est pourquoi les créanciers titulaires de certaines sûretés se voient également appliquer un assouplissement des règles égalitaires. L'on constatera néanmoins que le législateur OHADA essaye toujours de faire un savant dosage d'équilibre entre la prise en compte des droits individuels et le respect de l'intérêt collectif que commande l'ouverture d'une procédure collective. En effet, le débiteur défaillant l'est aussi bien à l'encontre des créanciers simples que des créanciers munis de sûretés¹²³. C'est fort de cet état des choses que des assouplissements sont également commandés par les motifs d'intérêts supérieurs.

120 M. FARGE, O. GOUT, « l'impact du nouveau droit des entreprises en difficulté sur le droit des sûretés » in Sûretés, L. AYNES, Ph. DELEBECQUE, P. CROCQ (sous dir.); V. Revue Lamy Droit Civil n° 58, Mars 2009, n°3.

¹²¹V. B. SOINNE, « Survie ou disparition du droit de la faillite : L'application jurisprudentielle

de la loi du 12 mai 1980 relative à la clause de réserve de propriété », JCP. éd. C. I, 1982, II, 13903., cité par O. KAHIL, op.cit. p.99.

¹²²PEROCHON, « Le vendeur de meubles, propriétaire », colloque C.R.E.D.I.F. Toulouse, la situation des créanciers d'une entreprise en difficulté , Montchrestien, 1998, p.92 et s., cité par C. LEGUEVAQUES, op. cit, p. 1226.

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CHAPITRE II.- Les assouplissements commandés par les motifs d'intérêts supérieurs.

L'égalité des créanciers en droit OHADA des entreprises en difficultés, l'a-t-on dit, est le socle de l'organisation desdites procédures. Sans l'érection de l'égalité, les procédures collectives perdraient toute leur valeur. Etant entendu que ces règles sont destinées à être appliquées aux hommes, l'on note bien souvent des infléchissements dans leur application. D'ailleurs ARISTOTE n'a-t-il pas affirmé qu' « il n'y a pas inégalité, mais égalité véritable à traiter inégalement des choses inégales »; et Edouard HERRIOT ajoute qu' « il est plus facile de proclamer l'égalité que de la réaliser ». C'est dire que l'application intangible de l'égalité est souvent difficile à mettre en oeuvre.

Les entreprises s'inscrivent aujourd'hui dans un environnement économique où l'on note des interdépendances. La ruine d'une entreprise pourrait avoir inévitablement des répercussions sur d'autres entreprises partenaires, c'est tout le système qui pourrait être en branle. C'est fort de tout cela que le droit de la faillite contemporain opte pour la préservation de l'activité. Au nom de tous ces impératifs qu'un auteur a péjorativement qualifié d'intérêt supérieur¹²⁴, des assouplissements sont apportés dans l'application de l'égalité des créanciers dans les procédures collectives.

Dans cette perspective, d'intérêt général¹²⁵, des différences de traitement se sont fait jour entre les créanciers, en respectant la jurisprudence du conseil constitutionnel français qui prévoit qu'une différence de situation objective et rationnelle¹²⁶ consentie en rapport avec l'objet ou le but établi par la loi¹²⁷ peut justifier une atteinte au principe d'égalité¹²⁸. A cet effet, la jurisprudence, la doctrine et le législateur ont érigé au fil des temps des variabilités dans l'application de l'égalité.

De nos jours, il est de plus en plus fait appel à la notion de discrimination positive. La restriction au principe d'égalité pour des motifs tirés d'intérêts supérieurs n'est donc pas nouvelle. Le droit communautaire européen a d'ailleurs admis que le principe d'égalité pouvait connaître « certaines limites justifiées par les objectifs d'intérêt général poursuivis

125 En matière constitutionnelle, le conseil constitutionnel Français estime qu'il peut être dérogé au principe d'égalité « pour des motifs d'intérêt général qu'il appartient au législateur d'apprécier » C.C., décision n° 86207, 25-26 juin 1986, p. 61 relative aux privatisations.

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par la Communauté, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à la substance des droits en cause ^»129. Pour une meilleure appréhension, l'on traitera tour à tour des assouplissements d'ordre légal et judiciaire (section I), et des assouplissements résultant de la force de certaines conventions. (Section II)

Section I.- Les assouplissements d'ordre légal et judiciaire.

Le réalisme juridique commande de ne plus faire de la règle de l'égalité un dogme. Les dérogations au principe de l'égalité peuvent-elles ainsi, obéir à des impératifs supérieurs, être commandées par la raison, tandis que la stricte application du principe de l'égalité peut engendrer la pire des iniquités. Ce à quoi l'on a cherché à se prémunir, en instituant des assouplissements aussi bien judiciaires (paragraphe 2) que légaux. (Paragraphe 1)

Paragraphe 1 Les restrictions légales des droits politiques des créanciers.

Le législateur OHADA, dans le but d'empêcher que l'égalité des créanciers ne puisse être abusivement utilisée au point de nuire à la tentative de sauvetage de l'entreprise, a encadré l'exercice des droits politiques des créanciers. Ce faisant, les droits concordataires étant auparavant totalement libres (A), se trouvent embrigadés par l'admission du concordat imposé. (B) Or nul ne doute que la liberté est le corolaire de l`égalité, le déclin de l'un emporte ipso facto le déclin de l'autre.

A- Une liberté concordataire apparente.

« Messieurs, il nous était dû à tous en bloc un million. Nous avons dépecé notre homme comme une frégate sombrée. Les clous, les fers, les bois, les cuivres ont donné trois cent mille francs. Nous avons donc trente pour cent de nos créances. Heureux d'avoir trouvé cette somme quand notre débiteur pouvait ne nous laisser que cent mille francs, nous le déclarons un Aristide, nous lui votons des primes d'encouragement, des couronnes, et proposons de lui laisser son actif, en lui accordant dix ou douze ans pour nous payer cinquante pour cent qu'il daigne nous promettre. Voici le concordat, passez au bureau, signez-le ! » [Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau]. C'est en ces termes que Balzac décrit l'accord collectif auquel les créanciers pouvaient espérer parvenir sous l'empire du Code de commerce de 1807 ; le concordat, fruit d'un compromis¹³⁰. La liberté concordataire a été

¹²⁹Cour de Justice des Communautés européennes, 14 mai 1974, Nolc c/Commission, aff. 4-73, cité par Ph. DELMOTTE, op. cit.

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consacrée en droit OHADA des entreprises en difficulté, il s'agit d'un accord entre le débiteur et ses créanciers. Un accord qui contient les perspectives de résorption des difficultés auxquelles fait face le débiteur. C'est dans une vision égalitaire que tous les créanciers y sont admis, quelle que soit la nature ou le montant de leur créance.

A l'origine, l'on y notait l'intervention d'un conciliateur qui, sans imposer ses points de vue, recherchait juste à rapprocher les prétentions des protagonistes afin qu'un accord soit trouvé entre eux. Mais plus tard, l'on constatera une forte implication tant du législateur que du juge. Tout compte fait, comme le souligne le professeur SAWADOGO, hors mis le cas du concordat qui s'impose d'office, le concordat sous réserve du respect de motifs d'ordre public peut être diversement homologué en termes inégaux. L'auteur pense que dans cette circonstance, le principe d'égalité cède devant celui de liberté¹³¹.

B- Les restrictions de cette liberté par l'admission d'office du concordat sous certaines conditions.

Il faut préalablement noter ici que les libertés concordataires des parties sont désormais encadrées par le législateur qui a chargé le juge comme étant l'autorité à même de l'entériner. L'ont constate aisément des dispositions de l'article 127 de l'AUPC que la juridiction n'accorde l'homologation du concordat que si les conditions de validité sont réunies et si aucun motif tiré de l'intérêt collectif ou de l'ordre public ne paraît de nature à empêcher le concordat. Tout cela constitue des restrictions aux droits politiques des créanciers qui devraient en principe librement déterminer les modalités de leur concordat. Le projet d'amendement de l'AUPC va même encore plus loin en soumettant l'homologation du concordat à la garantie effective de la viabilité de l'entreprise et la sauvegarde par ricochet des emplois¹³². Ainsi, les droits égalitaires des créanciers sont mis en veille dans la perspective d'assurer l'intérêt supérieur de l'entreprise.

De plus, il est prévu le cas où le concordat s'impose automatiquement ; il s'agit du concordat qui ne comporte aucune remise, ni des délais excédant deux ans. Toutes choses constitutives d'assouplissements aux droits égaux des créanciers qui devraient, comme cela se passait à l'époque, exprimer librement leurs aspirations lors de l'adoption du concordat.

¹³²Art. 126 proposé pour remplacer l'article 127 l'on y relève comme conditions de validité du concordat : le cas échéant les états financiers prévisionnels sur les trois années à venir, le niveau et les perspectives d'emplois prévisionnels ; les modalités de règlement du passif et les garanties pour assurer l'exécution ; ainsi que plus généralement, toutes les informations permettant d'en apprécier le caractère réel et sérieux.

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Paragraphe 2 Les prérogatives du juge.

Parmi les quatre traits caractéristiques des procédures collectives¹³³, l'on relève l'intervention judiciaire qui occupe une place de choix dans lesdites procédures. Cette implication du judiciaire est d'autant plus accentuée qu'il importe préalablement de faire un bref aperçu là-dessus (A), ce qui permettra d'envisager les pouvoirs étendus du juge qui peut mettre en péril l'égalité des créanciers. (B)

A.- L'aperçu sur l'intervention Judiciaire.

Le droit OHADA a opté pour la dévolution du traitement des difficultés des entreprises aux autorités judiciaires. Le législateur a utilisé le vocable de juridiction compétente qui est représentée dans les Etas par les tribunaux d'instance, à défaut des tribunaux de commerce comme érigés en France. C'est la juridiction compétente qui détient la fonction de haute administration de la procédure. A cet effet, elle prend les décisions importantes de la procédure¹³⁴. De ce fait, elle dispose du pouvoir d'administration et du pouvoir juridictionnel.

Il y a lieu de faire état de ce qu'à coté de la juridiction compétente, se trouve le juge commissaire, désigné par ladite juridiction. Ce dernier chargé d'assurer la police lors du déroulement de la procédure, constitue en lui-même une juridiction dans la mesure où il prend des décisions à forme juridictionnelle. Les tâches assurées par le juge commissaire visent à satisfaire aux exigences de célérité et d'efficacité de la procédure. L'on a pu dire à cet effet qu'il est le chef d'orchestre de la procédure en ce sens, il ne se présente plus, comme par le passé, qu'en simple parapheur des décisions prises par le syndic¹³⁵. Il a désormais compétence pour trancher toute difficulté, du moment que la loi n'a pas attribué compétence à un autre organe. Il est ainsi élevé au rang de juge de droit commun en droit OHADA des entreprises en difficultés. Allant dans le sens du renforcement de ses prérogatives et l'accentuation de son impartialité, l'avant projet d'amendement apporte quelques légères modifications sur sa posture¹³⁶.

¹³³Les caractères de collectivité, l'état conflictuel, l'intervention judiciaire et l'exigence plus ou moins de la qualité de commerçant du débiteur. V. F. M. SAWADOGO, formation de .juristes béninois en droit OHADA précitée p.3 et 4.

¹³⁴J. DJOGBENOU, procédures collectives d'apurement du passif, programme DESS droit des affaires et fiscalité, Université Catholique d'Afrique de Ouest, 2010, p. 30, inédit.

¹³⁵F. DERIDA, P.GODE et J.P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, rec. Dalloz. Sirey, 2^eed., 1986, p. 28, cité par F. M. SAWADOGO, Actes uniformes commentés et annotés précité, note sous art.39.

¹³⁶V. art 39 avant projet d'amendements à l'AUPC, il est prévu d'accroitre les pouvoirs du juge commissaire qui désormais à la protection des intérêts en présence.

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C'est fort de tout ce vient d'être évoqué que l'on verra les pouvoirs conférés aux autorités judiciaires susceptibles d'assouplir l'égalité entre les créanciers.

B- Les pouvoirs étendus pouvant rompre l'égalité des créanciers.

Le législateur OHADA reconnaît l'importance du rôle du juge en droit contemporain des entreprises en difficulté dans le sens de la célérité, de l'efficacité et de la moralisation qu'il est censé apporter aux procédures. Pour illustrer la situation, certains auteurs parlent de «dirigisme judiciaire» de «magistrature économique» de droit judiciaire économique ou de façon plus neutre de droit économique des entreprises en difficulté, où l'office du juge consisterait à trancher plus en opportunité qu'en droit. En effet, le législateur impose aux tribunaux d'opérer des choix économiques, c'est le tribunal qui décide de l'avenir de l'entreprise et qui fixe ses objectifs, sa décision est tenue pour « la vérité économique de l'entreprise»¹³⁷.

Une fois la décision d'ouverture de la procédure étant intervenue, tous les créanciers sont obligés de produire leurs créances sous peine de forclusion. Cependant, certains créanciers qui, ne se sont pas conformés à cette exigence disciplinaire, pourront être relevés de la forclusion par le juge. Il est aisé de constater que cette possibilité de relever peut rompre l'égalité entre les créanciers. Les procédures collectives étant un espace de cohabitation des intérêts divergents, il aurait été opportun de ne pas ménager une voie de réintégration aux créanciers qui n'ont pas été assez diligents. Il est ainsi à craindre que, dans la pratique cette faculté soit abusivement utilisée par les juges étant entendu que la justice au sein des états membres de l'espace OHADA ne jouit pas d'une estime sans failles.

En outre, le juge commissaire peut aussi surseoir à la règle de l'interdiction des paiements. Ainsi, il peut autoriser le désintéressement d'un créancier gagiste antérieur au jugement d'ouverture pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l'activité. En droit français, cette faculté est aussi admise¹³⁸ . Une telle initiative est aussi envisageable avec le créancier garanti par son droit de

¹³⁷V. O. STAES. ; C. CHAMPAUD, L'idée d'une magistrature économique, (Bilan de deux décennies), Justices 1995,n°1,p.61 ; E. CHVICA, Droit privé et procédures collectives, Doctorat et Notariat, Defrénois, p.388, n°388 ; M. Vasseur, Le crédit menacé, Brèves réflexions sur la nouvelle législation relative aux entreprises en difficulté, JCP 1985,I,3201, p.30 ; H-J. NOUGEIN, ancien président du Tribunal de commerce de Lyon, Cours de droit judiciaire économique, Lyon3 2001-2002 : D. VOINOT, Droit économique des entreprises en difficulté, L.G.D.J. 2007 cité par F. THERA, op.cit. p. 87. 138 Art. L.621-24, du Code de commerce Français.

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propriété. Il s'agit là une fois de plus d'un empiètement sur la règle de l'égalité des créanciers fondus dans la masse.

De ce qui précède, la loi et l'exercice des prérogatives reconnues aux juridictions peuvent concourir à l'assouplissement du sacro saint principe de l'égalité des créanciers. Ce qui n'est pas moindre lorsque l'on analyse la force reconnue à certaines conventions.

Section II.- Les assouplissements résultant de la force des conventions et des opérations spécifiques.

Bien qu'il soit unanimement admis que le droit des entreprises en difficultés constitue un droit spécial qui, dans sa mise en oeuvre, suspend l'exécution d'autres règles juridiques, il n'en demeure pas moins vrai qu'il est des situations dans lesquelles la force obligatoire des conventions triomphe. L'examen de la clause pénale nous en éclairera davantage (paragraphe 1). A coté de cela, il y a lieu de relever des mécanismes tels la saisie attribution et la compensation qui sont d'une certaine efficacité et constituent de ce fait un assouplissement non négligeable à la règle de l'égalité des créanciers (paragraphe 2).

Paragraphe 1 L'efficacité de la clause pénale compatible avec la survie de l'entreprise.

La mise en oeuvre de certaines clauses pénales peut restreindre l'application de la règle égalitaire. (B) Pour mieux comprendre cela, il importe préalablement de cerner la clause pénale. (A)

A- La Notion de clause pénale.

Les contractants dans une affaire peuvent anticiper sur les difficultés susceptibles de survenir lors de l'exécution du contrat. En ce sens, ils peuvent fixer les condamnations éventuelles qui seront dues par le contractant défaillant. C'est dans cette optique que s'inscrit la clause pénale pouvant être insérée dans une convention. C'est en fait une clause comminatoire en vertu de laquelle un contractant s'engage en cas d'inexécution de son obligation principale, ou en cas de retard dans l'exécution, à verser à l'autre une somme forfaitaire à titre de dommages intérêts¹³⁹. Ainsi, les dommages-intérêts dus par le débiteur en cas de défaillance sont évalués par avance¹⁴⁰. Il y a lieu de mentionner ici que cette clause pénale est totalement différente des condamnations éventuelles prononcées par les juridictions

¹⁴⁰F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 8^e éd.,2002, P 604, n°621

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pénales, lesquelles s'imposent et ne subissent pas les affres du droit de la faillite, en raison de l'autonomie du droit pénal, comme indiqué à l'article 9 de l'AUPC.

Les clauses pénales ont longtemps été usitées en droit des affaires, elles sont un gage de célérité dans la résolution des difficultés pouvant survenir dans un contrat. Cependant, il est à noter qu'elles connaissent un déclin. L'on a ainsi parlé de la « crise de la clause pénale ». Ceci résulterait des excès qui ont été constatés dans son utilisation. Toutes choses qui ont poussé le législateur à y intervenir. Désormais le pouvoir est reconnu au juge relativement au contrôle desdites clauses. Il peut les modérer ou même les aggraver. Avec le développement du consumérisme, il est même envisagé un refoulement important des clauses abusives¹⁴¹ .

Cette évaluation judiciaire des dommages et intérêts prête à équivoque dans la mesure où il est expressément reconnu que l'ouverture des procédures collectives entraine l'arrêt du cours des intérêts. L'on se pose donc la question relativement à la clause pénale, qui bien que étant fixée préalablement, ne sera liquidée que lors de l'inexécution. Etant entendu que le passif du débiteur doit être gelé, quel serait le sort de la clause pénale ? Son admission ne romprait-telle pas avec la règle de l'égalité entre les créanciers ?

B- La mise en oeuvre de la clause pénale dans les procédures collectives.

L'arrêt, à l'égard de la masse, du cours des intérêts pour les créances chirographaires ou garanties par un privilège général, permet de cristalliser le passif du débiteur. De plus, on y voit une portée morale dans la mesure où le principal se trouve menacé, il est logique que l'accessoire n'ait plus sa place. Concernant la clause pénale, l'arrêt prononcé le 19 avril 1985 par la chambre commerciale ne manque pas d'être cité car il traduirait la permanence et la vivacité de la règle de l'égalité dans le droit positif. Il est vrai que cette décision énonçait avec force que la clause d'un contrat de prêt, en ce qu'elle prévoit la majoration des obligations du débiteur dans le cas où il serait mis en règlement judiciaire ou en liquidation des biens, porte atteinte à la règle d'ordre public de l'égalité des créanciers et ne peut donc produire effet¹⁴². Ainsi, il s'agissait là d'un refoulement de la clause pénale.

Cependant, l'on n'est pas sans ignorer qu'à l'image de ses homologues français et belge, le législateur OHADA a posé le principe de continuation des contrats en cours en cas

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de redressement, à l'exception de ceux conclus intuitu personae. L'on se demande donc s'il est logique d'exclure l'application de la clause pénale contenue dans un contrat, afin se préserver l'égalité. Une telle solution serait sans aucun doute rejetée par le créancier bénéficiaire de cette clause. Pour pallier à cette impasse, il est Désormais, admis que le maintien des contrats en cours est la règle, l'administrateur judiciaire ou le débiteur avec l'autorisation du juge-commissaire, dans la procédure simplifiée, ayant seul la faculté d'exiger l'exécution de ces contrats.

Mais quelle que soit la décision prise, l'article L.621-28 du code de commerce français n'interdit pas le jeu des clauses sanctionnant l'inexécution, la règle d'égalité entre les créanciers ne fait pas obstacle automatiquement à l'application d'une clause pénale. La seule exigence posée par le législateur est d'imposer au créancier de déclarer sa créance de dommages et intérêts ou au titre de la clause pénale, afin que le choix sur la poursuite du contrat soit libre. Dans un arrêt du 11 mai 1993 (Bull. n° 181), la chambre commerciale a précisé que le principe de l'égalité des créanciers ne s'oppose à la validité, au regard de la procédure collective, d'une clause pénale convenue entre un créancier et le débiteur antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, que lorsqu'il résulte de cette clause une majoration des obligations du débiteur envers le créancier en cas de prononcé de son redressement judiciaire.

Ces solutions ont été réaffirmées à plusieurs reprises¹⁴³, concernant un contrat d'affiliation poursuivi à l'initiative de l'administrateur judiciaire puis résilié par celui-ci¹⁴⁴, concernant les indemnités d'exigibilité anticipée de prêts déclarées par un organisme prêteur au passif d'une liquidation judiciaire.

Il est donc interdit au créancier de se ménager un sort préférentiel du seul fait de la survenance d'une procédure collective ; mais rien ne l'empêche de prévoir une clause d'indemnisation pour rupture anticipée du contrat, à charge pour lui de déclarer cette créance au passif de la procédure collective. En conséquence, les stipulations contractuelles prévalent et permettent de conférer aux créanciers des avantages substantiels, à la condition de peaufiner la rédaction des clauses pénales.¹⁴⁵.

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Par ailleurs, il a été jugé que la clause pénale qui n'a pas pour effet d'aggraver le sort de l'entreprise, pourrait valablement être exécutée¹⁴⁶.

En droit belge, l'on admet Une clause pénale, pour autant qu'elle présente un caractère indemnitaire¹⁴⁷, si son exigibilité n'est pas stipulée uniquement pour le fait de la faillite¹⁴⁸ mais en raison du non paiement de la dette si elle est antérieure à la faillite et ne résulte pas uniquement de la décision de faillite, ou, en raison d'une résolution anticipée même si celle-ci est la suite conventionnelle d'une faillite¹⁴⁹. Au demeurant, la clause pénale assouplit l'égalité entre les créanciers. Il convient à présent de s'appesantir sur la compensation et la saisie attribution.

Paragraphe 2 l'efficacité de la compensation et de la saisie attribution.

L'étude de la compensation (A) précèdera celle relative à l'efficacité de la saisie attribution. (B)

A- Une compensation relativement admise.

Parlant de l'extinction des obligations, Pothier écrit qu'« il est évident que celui qui a accompli son obligation en est quitte et libéré, d'où il suit que le paiement réel qui n'est autre chose que l'accomplissement de l'obligation, est la manière la plus naturelle dont les obligations peuvent s'éteindre »¹⁵⁰ . L'obligation s'éteint donc dès lors que le créancier est satisfait, c'est-à-dire que la prestation, objet du rapport d'obligation entre son débiteur et lui est accomplie par le premier. Le paiement est le seul procédé habile à procurer au créancier la satisfaction réellement attendue, puisque consistant dans l'exécution effective et attendue de la prestation. Mais à coté du paiement, l'on note l'existence d'autres modes d'extinction qui de façon indirecte, concourent à la satisfaction du créancier. La compensation figure parmi ces procédés.

¹⁴⁶Cass . Com., 5 janvier 1999, Gaz. Pal, Rec. 1999, panor. Cass. P. 70 et p. 75, jurisdata n° 000131, cité par C. LEGUEVAQUES, op.cit., P1227.

¹⁴⁹V. I .VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, 2003, n°495, 527 p.p. 302, 333, cité par WILLEMS, Le sort des créanciers en cas de faillite, disponible sur le lien www.juridat.be/tribunal_commerce/verviers/faillites/willens.pdf, consulté le 05 mars 2013 à 18h33.

¹⁵⁰M. Merlin, OEuvres de POTHIER, les traité du droit français, Paris, nouvelle éd. Tome 1^er, Librairie de Jurisprudence de J.P. RORET, 1830, n°494, p.154 disponible sur le lien www.books.goolge.bj, consulté le 09 mars 2013 à 12h 15.

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La compensation trouve son siège à l'article 1289 du code civil qui dispose : « la compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives». Elle est le mode d'extinction de deux dettes réciproques jusqu'à la concurrence de la plus faible. Etant entendu qu'en droit OHADA des entreprises en difficultés, triomphe la règle de l'interdiction des paiements, l'on se demande si la compensation peut être usitée. Son admission ne constituera-t-elle pas une entorse à l'égalité des créanciers ?

Il faut déjà relever que l'article 68 de l'AUPC exclut la compensation antérieure au jugement des inopposabilités de droit. Ce qui suppose qu'elle pourrait valablement se faire. Quant à la compensation des dettes soumises à l'égalité après le jugement, le législateur ne l'a pas expressément interdit, cela découle de l'interdiction des paiements. En droit français, la cassation a jugé que la compensation pouvait s'opérer après le jugement d'ouverture pour une dette antérieure, à condition que les deux obligations soient liées par un lien de connexité¹⁵¹ et par la suite, le législateur est venu expressément confirmer la compensation bilatérale des dettes connexes¹⁵². Pour le professeur SAWADOGO, la lecture combinée des articles 68, 102 et 109 AUPC, conduirait à conclure que le législateur OHADA est favorable à la compensation. Ceci d'autant que l'article 109 autorise le juge dans certains cas à y recourir pour sauvegarder l'exécution des contrats en cours.

Tout ceci constitue indubitablement un assouplissement à la démarche égalitaire consacrée en droit OHADA. Qu'en est-il de la saisie attribution ?

B- Une saisie attribution efficace.

De manière quasi-universelle, les droits des créanciers dans une procédure collective sont limités et encadrés. En effet, l'intérêt même d'une procédure collective réside dans l'organisation d'un recours collectif exercé par les créanciers à l'encontre du débiteur afin de maintenir un aspect « civilisé » dans le recouvrement des créances mises en jeux¹⁵³.De ce fait, toutes les tentatives individuelles de recouvrement sont arrêtées car la procédure se trouve désormais conduite par le syndic, lequel s'assurera de garantir l'égalité entre les créanciers. Il

151 Com., 19 mars 1991, Bull. cass., 4, n° 105, RJDA, 1991, 546, Rev. Dr. Banc., 1991, 155, obs. M.J.A.et CALENDINI, cité par F.M. SAWADOGO, traité des actes uniformes précité, note sous art 53.

¹⁵²Art. 24 de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, modifiant et complétant l'article 33, alinéa 1 nouveau de la loi 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. ¹⁵³J.Ph. MASLIN, op.cit.p.18.

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n'est aucun doute qu'une fois le la décision de suspension des poursuites individuelles intervenue, même la saisie attribution ne pourrait plus être faite. Cependant, l'on essayera de mener une réflexion sur l'efficacité réelle de cette saisie en cas de déconfiture du débiteur. Il s'agit plus précisément de l'étudier à l'image d'autres saisies totalement dénuées d'efficacité en cas de survenance de procédure collective.

S'il est aisé de constater que les opérations de saisies sont échelonnées dans le temps et marquées par un formalisme impératif, l'on constate tout de même que pour ce qui est de la saisie attribution, l'échelonnement est assez limité. En effet, au terme de l'article 154 de l'AUVE, il est expressément dit que l'acte de saisie emporte attribution immédiate des sommes saisies au profit du saisissant. Ce qui les rend par ricochet indisponibles. Contrairement aux autres saisies où après avoir saisi, il faut les opérations de vente et d'autres créanciers peuvent venir en concours avec le saisissant au point où il ne se tire qu'avec les résidus. L'on constate dès lorsque la saisie attribution effectuée avant le jugement d'ouverture est d'une efficacité remarquable contrairement aux autre saisies qui sont arrêtées tant que la distribution n'a pas eu lieu.

Ainsi, un créancier qui a démarré avec sa saisie, autre que celle attributive, bien avant que les difficultés ne surviennent, verrait sa procédure être suspendue s'il n'est pas encore rentré en possession des fonds issus de la vente. Par contre, un autre créancier qui, bien que conscient des difficultés de l'entreprise, a initié une saisie attribution, se trouverait satisfait. Telle est la position du législateur français qui à l'article 43, alinéa 2 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, admet que la survenance d'une procédure collective ne remet pas en cause une saisie attribution antérieurement opérée. La jurisprudence s'est même refusée d'annuler la saisie attribution pratiquée par un créancier qui connaissait l'état de cessation des paiements au moment de sa saisie¹⁵⁴.

En droit uniforme, la réécriture envisagée de l'article 75 AUPC dispose que la décision d'ouverture arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant la décision d'ouverture. Il s'agit là d'une reconnaissance expresse de la suprématie de la saisie attribution comme mode de recouvrement. Reste donc aux créanciers de la mettre en oeuvre afin d'éviter les caprices liés à la discipline commune imposée à la masse.

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CONCLUSION GENERALE

Le monde des affaires est une jungle où s'échinent les intervenants pour assurer la défense des intérêts divergents et souvent difficiles à concilier. C'est dans ce registre qu'intervient le droit des entreprises en difficultés. Il s'agit du droit de la maladie, du traitement de la maladie et aussi de l'inhumation des entreprises le cas échéant. En raison de l'importance que ces entreprises occupent au sein de la société, ledit droit s'avère être rigoureux, c'est en quelque sorte un droit d'exception qui vient suspendre l'application des autres droits. Certains estiment que le droit des procédures collectives est ainsi comparable à« l'état d'urgence, qui suspend l'application des lois habituelles jusqu'au rétablissement de l'ordre républicain »¹⁵⁵. En raison de tout cela, ses règles impératives s'appliquent directement et quelquefois rétroactivement. Tel est le cas de l'égalité des créanciers qui a fait l'objet de la présente étude.

C'est en droit des entreprises en difficultés que les enjeux sont les plus graves et que les règles les plus strictes doivent être érigées Le principe de l'égalité doit ainsi dominer ledit droit dans l'espace OHADA. L'on a ainsi pu constater que ce principe soumet tous les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture à une discipline collective. Le caractère de l'égalité apparaît dans le fonctionnement même de la procédure. En effet, la procédure est collective et elle rassemble donc l'ensemble des créanciers en leur reconnaissant un intérêt collectif. Ils doivent subir de façon aussi égale que possible les conséquences de cette procédure. Cette règle, avait par ailleurs été reconnue par la cassation comme étant un principe d'ordre public aussi bien aux plans interne qu'international. Dans un contexte de réforme du droit des sûretés avec un renforcement des garanties et l'érection de nouvelles sûretés, il a été opportun d'étudier la vivacité de ce principe. Ceci d'autant que le droit OHADA des procédures collectives est en voie de réformation. L'on s'est ainsi demandé si ce principe demeurait effectif ou s'il était en déclin.

Ce faisant, l'on a relevé qu'en dépit de son fondement tant juridique que moral, ce principe se justifiait d'une finalité technique et économique. Essayant de mieux

155 Y. GUYON, « Le droit des contrats à l'épreuve du droit des procédures collectives »,in Mélanges J. GHESTIN, « Le contrat au début du XXIe siècle », L.G.D.J., 2001, p. 405, cité par N. STAGNOLI op.cit. p.8.

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l'appréhender, l'on est parti de l'affirmation expresse par le législateur de son applicabilité, chose qui s'est traduite par la constitution de la masse et la soumission à une discipline collective. Par la suite, l'on a démontré que l'application du principe faisait preuve d'assouplissements ; lesquels découlaient tantôt des clauses légitimes de préférence, tantôt des motifs d'intérêts supérieurs. La discipline collective, que l'application de l'égalité implique, présente ainsi des atténuations en raison du traitement particulier que l'Acte Uniforme accorde à certains créanciers. Cette situation a conduit un auteur à faire observer que «tous les créanciers étaient égaux mais que certains étaient plus égaux que d'autres»¹⁵⁶. Plus récemment, le constat de la multiplication croissante des causes légales de préférence, a poussé un autre à s'exprimer en ces termes : «l'on parlerait toujours d'égalité, mais il s'agirait d'une égalité formelle, qui laisse subsister des inégalités entre les créanciers »¹⁵⁷.

Au demeurant, l'on s'interroge sur la portée de ce principe dans la réalisation des objectifs visés par le législateur OHADA. Il est évident qu'à trop vouloir préserver l'entreprise au détriment des créanciers, on risque de décourager le crédit en général. Inversement, le sauvetage d'une entreprise nécessitera des efforts de la part des créanciers au risque pour eux de tout perdre en définitif, et trop favoriser les créanciers risquerait de décourager l'initiative individuelle. Or l'histoire des évolutions législatives n'est constituée que de ce conflit, la balance penchant d'un côté ou de l'autre au fur et à mesure des réformes. Un auteur a pu ainsi dire que, l'on constate constamment « entre les sûretés et les procédures collectives quelque chose de la vieille rivalité entre le canon et la muraille. Chaque fois qu'un édifice est levé...les créanciers cherchent un moyen de contourner l'obstacle ou d'y pénétrer. »¹⁵⁸.

Il serait assez audacieux de dénier totalement l'utilité de cette règle égalitaire. Ce serait porter un jugement assez pitoyable. Cependant, l'on pourrait prétendre à une réorganisation de cette égalité afin de la revitaliser. Ce faisant, l'on pourrait, à l'image du droit américain, constituer les comités des créanciers. Ces regroupements devraient correspondre à une classification des créances et des intérêts à agir ; il pourrait s'agir par exemple des classes de créanciers chirographaires, des classes des créanciers privilégiés, des classes des créanciers

158 J-L. VALLENS publicité et information en matière de sûretés LPA 20 septembre 2000 n°18, cité par B. CLEMENCE, op. cit, p.12.

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gagistes...Il doit exister autant de classes que de créances singulières¹⁵⁹. Cela devrait sans aucun doute renforcer les liens entre ces créanciers, ce qui serait favorable à l'érection de l'égalité au sein des différentes classes, lesquelles seraient également égales les unes par rapport aux autres.

Comme l'a relevé STANKIEWICZ MURPHY cette contrainte imposée aux créanciers au sein des classes est une garantie que les créanciers seraient traités de manière égale et que les résultats de la procédure auront les mêmes effets sur chaque créancier de la classe concernée. Ainsi, l'on aura un traitement non discriminatoire à l'intérieur de chaque catégorie. Ce qui permettra de mettre fin à la précarité d'une masse unique des créanciers, avec un représentant unique d'intérêts différents, sinon contradictoires, et une égalité parfaite entre tous ces créanciers.

Cette solution pourrait heurter les sensibilités dans la mesure où d'aucuns pourraient y voir une dégradation des droits des créanciers chirographaires qui ont d'ailleurs été traités de véritables fantassins. Un auteur¹⁶⁰ s'interroge en ce sens, a quoi bon, se demande-t-on, prétendre protéger les créanciers chirographaires et proclamer que l'égalité est l'âme des procédures collectives, si le curateur n'est plus qu'un répartiteur des créances privilégiées ? L'on envisagera donc comme l'a suggéré MUSHAGALUSA NTAKOBAJIRA¹⁶¹, d'instituer une part réservataire aux créanciers chirographaires, ce qui profitera à leur classe et rétablirait ainsi une égalité parfaite entre toutes ces classes. L'on ne devrait pas oublier qu'eux aussi ils ont contribué à l'enrichissement du patrimoine du débiteur ; mieux, ils lui ont fait une confiance sans faille sans lui réclamer les sûretés, ce qui l'a surement placé à l'abri du stress causé par les créanciers garantis. Pour cela, la part belle mérite d'être faite aux chirographaires et ce dans le souci de pérenniser le sacro saint principe de l'égalité des créanciers en perte de vigueur.

¹⁵⁹S. STANKIEWICZ MURPHY, L'influence du droit américain de la faillite en droit français des entreprises en difficultés, vers un rapprochement des droits ? Thèse de doctorat de droit de l'université de Strasbourg, 26 mars 2011, p. 61.

160 V. M. BELLAMY, « Malaise et déséquilibre du droit du crédit en France », JCP, 1974, I, n° 2650, 3, cité par

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VII-JURISPRUDENCES

+ Cass. Com, 10 jan 2006, n° 04-18-395, n°11D, caisse fédérale de crédit mutuel du Nord

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+ C.C., décision n° 86-207, 25-26 juin 1986, p. 61 relative aux privatisations.

+ Com., 19 mars 1991, Bull. cass., 4, n° 105, RJDA, 1991, 546, Rev. Dr. Banc., 1991, 155.

VIII-WEBOGRAPHIE

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TABLE DES MATIERES

PARAGRAPHE 1 : L'exclusivité des créanciers antérieurs au jugement d'ouverture 13

CHAPITRE 2 : L'affirmation par l'assujettissement à une discipline collective 23

SECTION 2 : Les contraintes octroyés aux créanciers sur la base égalitaire 28

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PARAGRAPHE 2 : Les obligations de production vérification et admission des créances 31

CHAPITRE I : Les assouplissements tenant à l'existence d'une cause légitime de préférence 38

SECTION 1 : Les Assouplissements découlant de la nature de certaines créances 38

PARAGRAPHE1 : Le statut privilégié des créances des administrations publiques 39

SECTION 2 : Les assouplissements découlant du statut de certains créanciers 43

PARAGRAPHE 1: Le traitement préférentiel des créanciers titulaires de sûretés réelles classiques 44

PARAGRAPHE 2 : Le principe de l'égalité anéanti par les sûretés-propriété 45

B - La neutralisation des procédures collectives par les sûretés-propriété 46

CHAPITRE 2 : Les assouplissements commandés par les motifs d'intérêts supérieurs 49

PARAGRAPHE 1 : Les restrictions légales des droits politiques des créanciers 50

B - Les restrictions de cette liberté par l'admission d'office du concordat sous certaines conditions 51

SECTION 2 : Les assouplissements résultant de la force des conventions et des opérations

PARAGRAPHE 1 : L'efficacité de la clause pénale compatible à la survie de l'entreprise 54

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