Paragraphe 2 : Les garanties et contre-garantie
autonomes
Connue sous le nom de lettre de garantie avant la
réforme de l'AUS ou encore sous celle de garantie indépendante ou
de garantie à première demande, la garantie autonome est
régie par les articles 39 à 49 de l'AUS. Très
utilisée dans les relations commerciales internationales, elle
28 Les deux contrats peuvent également se différer
du point de vue de l'objet de la garantie obtenue par le créancier :
le
cautionnement a toujours pour objet l'exécution des
obligations du débiteur principal ; l'objet de l'assurance-crédit
peut être similaire mais il peut aussi consister dans la
réparation intégrale du préjudice causé par
l'insolvabilité du débiteur.
Enfin l'assurance-crédit diffère
systématiquement du cautionnement, en ce que la caution contracte un
engagement
individuellement pour un ou des débiteurs
déterminés, alors que l'assurance-crédit implique, comme
toutes les assurances, la compensation collective d'un grand nombre de
risques
29 WEIL (A.), Droit civil, les sûretés, la
publicité foncière, Dalloz,1979,3ème
éd.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 13
se substitue dans certains cas au crédit
documentaire30, au cautionnement bancaire et parfois au
dépôt de garantie. La garantie autonome est volontairement
présentée comme une alternative au cautionnement31,
une réponse à certaines principales faiblesses de cette
sûreté justifiées pour la plupart par sa nature
d'engagement accessoire.
La garantie autonome est définie à l'article 39
comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur
instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme
déterminée au bénéficiaire, sur première
demande de la part de ce dernier ». Elle fait intervenir trois personnes
que sont le donneur d'ordre, le garant et le bénéficiaire. Elle
est une sûreté personnelle en ce qu'un engagement est pris par un
tiers à titre de sûreté de la dette d'un débiteur
principal. A côté de la garantie autonome, le législateur a
également réglementé la contre garantie définie
comme une convention par laquelle le contre garant s'engage à payer une
somme déterminée au bénéficiaire, sur
première demande de la part de ce dernier. Le contre garant garantit
donc les engagements du garant32. Pour le reste, la lettre de contre
garantie obéit exactement au même régime que la garantie
autonome.
La garantie autonome peut être souscrite pour
différents motifs. On distingue, surtout dans la pratique
internationale, entre différents types de garanties telles que :
- la garantie de soumission souscrite dans le cadre de la
soumission à un marché par le donneur d'ordre et par laquelle le
garant s'engage à payer une certaine somme qui peut être
évaluée à un pourcentage du montant du contrat dans le cas
où le soumissionnaire ne signerait pas le contrat suivant les
modalités contenues dans la soumission ou le cahier des charges.
- La garantie d'exécution, encore appelée
garantie de bonne fin, qui engage le garant à payer une certaine somme
pour le cas où le bénéficiaire de la garantie,
maître d'ouvrage ne serait pas satisfait de l'exécution d'un
contrat.
30 Qui est défini comme l'opération par laquelle le
banquier intervenant sur l'ordre de son client acheteur pour le
règlement d'une importation, promet de payer le vendeur exportateur
contre remise par ce dernier de documents attestant l'expédition des
marchandises
31 Au même titre que les lettres d'intention même si
celles-ci se caractérisent essentiellement par la variabilité
des
engagements susceptibles d'être pris par le signataire de
la lettre. Suivant les cas, l'engagement du signataire de la lettre sera
qualifié soit de cautionnement soit de lettre de garantie de même
qu'il pourra constituer une obligation de faire ou de ne pas faire
32 Dans la pratique internationale, la garantie est émise
par la banque du bénéficiaire et la contre garantie par la banque
du débiteur donneur d'ordre.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 14
- La garantie de remboursement d'acomptes qui est
exigée lorsque dans le cadre d'un marché, le
bénéficiaire a payé des acomptes au débiteur
(donneur d'ordre) pour faciliter l'exécution de ce marché. Cette
énumération est loin d'être exhaustive33.
L'autonomie, l'inopposabilité des exceptions et
l'irrévocabilité caractérisent la garantie autonome OHADA
et permettent de la distinguer nettement du cautionnement.
-l'autonomie : La garantie autonome crée des
engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles
d'en constituer la base (art. 4034). Par ailleurs, le garant
s'engage à payer une somme déterminée à l'avance et
non la somme dont sera tenu le débiteur garanti. L'autonomie qui
caractérise cette garantie est donc l'antipode du caractère
accessoire qui marque le cautionnement. Le garant appelé en paiement ne
pourra soulever aucune contestation que ce soit pour quelque cause que ce soit
en dehors des cas strictement prévus par la loi tels que la fraude ou
l'abus manifeste.
- l'inopposabilité des exceptions : Cette règle
vient renforcer l'autonomie de la garantie. Elle signifie que celui qui
s'engage comme garant renonce par cet engagement et d'avance à se
prévaloir de tout fait susceptible d'éteindre ou de
réduire son engagement et qui résulterait du contrat de base ou
de faits propres à la relation donneur d'ordre-
bénéficiaire. Il s'agit de toutes sortes d'exceptions telles que
la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat de
base ou encore l'inexécution justifiée par la force majeure, le
fait du prince ou le fait du créancier. Ne peuvent non plus être
admis les exceptions tendant à l'extinction de la dette garantie comme
la compensation, la novation ou la confusion. La convention de garantie doit
d'ailleurs comporter entre autres mentions celle précisant
l'impossibilité pour le garant de bénéficier des
exceptions de la caution. Deux exceptions uniquement sont admises. Il s'agit de
l'appel manifestement abusif et de l'appel frauduleux.
- l'irrévocabilité : Elle signifie dans le cas
d'une garantie et d'une contre-garantie autonomes à durée
déterminée que les instructions du donneur d'ordre, la garantie
et la contre-garantie sont irrévocables. Le donneur d'ordre accepte donc
par avance de ne pas contester le bien-fondé des paiements que le garant
sera amené à effectuer entre les mains du
bénéficiaire. Le garant pour sa part, ne peut plus, une fois que
la convention de garantie a été signée se soustraire
à l'engagement qu'il a pris à savoir payer une somme
déterminée au bénéficiaire si les
33 On pourrait citer d'autres garanties comme la garantie de
retenue ou de maintenance.
34 Art.40.- Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent
être souscrites par les personnes physiques sous peine de
nullité.
Elles créent des engagements autonomes, distincts des
conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base.
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conditions prévues au contrat sont réunies. Par
contre, les garanties et contre-garanties à durée
indéterminée peuvent être révoquées par le
garant et le contre-garant.35
Enfin Le mécanisme de la garantie autonome est
très proche de celui du cautionnement mais la différence
essentielle réside dans le fait que la garantie est totalement
indépendante du contrat de base qui est sa source. Exemple : une
entreprise de construction répond à un appel d'offre pour la
réalisation d'infrastructures dans un pays donné, le maître
d'ouvrage va demander à l'entreprise de lui fournir des garanties contre
un certain nombre de risques comme l'inexécution ou la mauvaise
exécution du marché. Ainsi, pour obtenir le marché,
l'entreprise (donneur d'ordre) va demander à une banque (garant) de
s'engager envers le maître d'ouvrage (bénéficiaire)
à lui payer une certaine somme d'argent en cas d'inexécution du
marché. La banque s'engage à payer à première
demande.
Au regard de ce qui précède, force est de
constater que le principe de la liberté contractuelle a assez
imprégné les sûretés personnelles où le choix
est donné aux parties de choisir la sûreté qui leur
convient et même d'en créer d'autres si celles prévues par
la loi communautaire ne correspondent pas à leurs attentes. Nous avons
vu les conséquences d'un tel laxisme du législateur mais ce
dernier à essayer de rattraper le coup en consacrant deux types de
sûretés personnelles. Mais cette liberté contractuelle qui
est assez présente dans les sûretés personnelles ne connait
pas le même sort dans les sûretés réelles
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