Sous-section 2 : Les sûretés personnelles
régies par l'AUS
Pour éviter la prolifération des
législations non contrôlées en matière de
sûretés personnelles du fait du pouvoir créateur de ces
sûretés accordé aux parties à travers la
liberté contractuelle ; les rédacteurs de l'AUS ont
expressément consacré et réglementé deux types de
sûretés personnelles qui sont d'une part le cautionnement
(paragraphe 1) et d'autre par la garantie autonome (paragraphe 2), qui sont
d'ailleurs actuellement les plus usitées dans l'espace OHADA.
Paragraphe 1 : Le cautionnement
Le cautionnement est réglementé par les articles
13 à 38 de l'acte uniforme. Le mot cautionnement est susceptible dans le
langage courant de plusieurs sens. On l'utilise pour désigner le
dépôt d'argent ou de valeur effectué par une personne pour
garantir l'exécution de ses obligations25. Sous cette
acception, on pourrait l'assimiler au gage qui est une sûreté
réelle. Economiquement, le cautionnement englobe des rapports juridiques
entre créancier, caution et débiteur principal. Le seul sens
qu'il faut donner au mot cautionnement est celui de l'article 13 de l'acte
uniforme : « un contrat par lequel la caution s'engage envers le
créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du
débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ».
L'alinéa 2 de l'article 13 dispose que cet engagement peut être
contracté sans ordre du débiteur. La conséquence de cet
alinéa 2 c'est que le cautionnement est un contrat autonome liant
seulement la caution et le créancier. Le débiteur n'y est pas
parti26.
En effet, le cautionnement a le plus souvent pour origine une
convention librement conclue entre les parties : le débiteur s'est
antérieurement engagé à fournir une caution et le
créancier faisant de celle-ci la condition sine qua non du crédit
; on dit dans ce cas qu'il y'a cautionnement conventionnel ou volontaire (qui
nous intéresse particulièrement). Mais à côté
du cautionnement volontaire, il y'a celui légal lorsque le
débiteur est tenu de donner une caution en vertu de la loi ainsi que
celui judiciaire lorsque le juge impose dans certains cas prévus par la
loi à l'une des parties l'obligation de donner une caution.
25 Dans le langage courant, il signifie le dépôt
d'une somme d'argent ou de valeurs fait par une personne en vue de garantir la
bonne exécution des devoirs de sa profession et de réparer les
conséquences des fautes qu'elle pourrait commettre. Ainsi, les
conservateurs des hypothèques, les officiers ministériels sont
tenus de verser un cautionnement qui sera affecté par privilège
au paiement des condamnations qu'ils pourraient encourir pour abus et
prévarications. (Alex Weill, droit civil, les sûretés, la
publicité foncière, Dalloz, 1979, page 10)
26 BASSE(B.) Cours de droit de sûretés, Dakar,
Sénégal. 2018
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 11
Ensuite Le cautionnement met en présence trois
personnes que sont le débiteur, le créancier et la caution et
donne donc lieu à une relation triangulaire. A la relation initiale qui
lie le débiteur à son créancier, va s'ajouter une nouvelle
relation entre la caution et le créancier, le premier s'engageant en
faveur du second à exécuter la prestation due par le
débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Mais en même
temps, le contrat de cautionnement a une certaine autonomie par rapport au
contrat principal. La caution ne s'engage que sur l'initiative du
débiteur avec lequel elle entretient des relations. La loi
prévoit toutefois que l'engagement de la caution peut être fait
sans ordre du débiteur27.
Par ailleurs Le cautionnement peut être fourni suivant
diverses modalités
- Le cautionnement simple et le cautionnement solidaire : Il
est simple lorsque la caution ne paie la dette du débiteur principal que
si et seulement si la défaillance de ce dernier est établie par
le créancier et que cette caution s'engage seule à payer. Le
cautionnement solidaire quant à lui recouvre diverses hypothèses
: la solidarité entre la caution et le débiteur et la
solidarité entre les cautions.
- Le cautionnement réel : L'article 22 nouveau de l'AUS
dispose : « La caution peut garantir son engagement en consentant une
sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens. Elle peut
également limiter son engagement à la valeur de
réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle
sûreté ». Ce texte consacre la validité du
cautionnement réel qui consiste pour la caution à limiter son
obligation à la valeur de certains biens précis donnés en
garantie. Lorsque le bien donné en garantie est un immeuble, on parle de
cautionnement hypothécaire.
- Le certificat de caution Cette modalité est
prévue par l'article 21 de l'AUS. Le certificateur de caution s'engage
à l'égard du créancier à payer ce que doit la
caution lorsque celle-ci ne paie pas. Le certificat de caution s'analyse ainsi
comme le cautionnement de la caution au profit du créancier qui se
prémunit par un cautionnement de second degré.
Enfin, le cautionnement est à distinguer des autres
opérations voisines. En fait d'un point de vue économique toutes
les formes de cautionnement tendent à renforcer la
sécurité. Mais seul le cautionnement volontaire consacre la
fonction du cautionnement envisagé comme instrument de crédit. Au
point de vue juridique, le cautionnement implique un engagement personnel pris
par la caution envers le débiteur d'exécuter son obligation au
cas où celui-ci ne l'exécute pas lui-même.
27 Article 13 AUS
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 12
D'autres opérations lui sont voisines et la
confrontation entre le cautionnement et ces opérations permettra de
cerner au mieux ses enjeux.
La première opération est
l'assurance-crédit qui est un contrat par lequel un assureur couvre un
assuré moyennant versement des primes contre les risques
d'insolvabilité du débiteur, c'est-à-dire les risques que
fait courir à cet assuré l'insolvabilité de ses
débiteurs. Tout comme le cautionnement, l'assurance-crédit
suppose une ou des dettes principales et comporte l'intervention d'un tiers. En
cas de défaillance du débiteur, comme le cautionnement,
l'assurance-crédit fournit au créancier une garantie, une
sécurité accrue.
Les deux opérations sont néanmoins distinctes
parce que dans le cautionnement, le créancier n'assure aucune obligation
envers la caution ; le contrat est unilatéral. Si
rémunération est due, elle incombe au débiteur ; dans
l'assurance-crédit, le créancier assuré doit des primes.
Les deux opérations ne seraient plus proches à cet égard
que lorsque le contrat d'assurance est conclu par le débiteur qui, pour
l'obtention du crédit convient avec l'assureur, moyennant versement de
primes que celui-ci garantira les tiers contre son
insolvabilité28.
Enfin, le cautionnement se distingue également de la
promesse de porte fort en ce que la caution garantit l'exécution de sa
dette par un débiteur tandis que le porte fort s'oblige seulement
vis-à-vis de son cocontractant, à ce qu'un tiers assume
vis-à-vis de celui-ci un engagement déterminé, mais le
tiers s'engage, à la différence d'une caution, le port fort ne
répond pas de l'exécution de l'engagement du moment que le tiers
ratifie, il est libéré. L'engagement du port ne coexiste ainsi
jamais.
Rien n'empêcherait cependant pas le porte fort de
garantir l'exécution de l'engagement assumé par le tiers, auquel
cas la même personne jouera successivement le rôle de porte fort
jusqu'à la ratification et après celle-ci, celui de
caution29.
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