l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

Section II : les réformes en vue d'une amélioration du droit de

l'arbitrage dans l'espace OHADA

Les efforts entrepris dans le cadre de l'OHADA depuis le traité de Port-Louis notamment en ce qui concerne l'arbitrage sont très louables. Toutefois, il reste beaucoup certains points relatifs au droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA pourraient constituer une entrave à celui-ci. Il s'agit tout d'abord des reformes textuelles (§I) et des réformes structurelles (§II).

§I)- Réformes textuelles

Il s'agit ici de celles qui sont liées à la difficulté de l'application des textes. Le plus important ici est la capacité à compromettre les personnes morales et les collectivités territoriales énuméré par l'article 2 alinéa 2 de l'AUA (A).

A-) Les incertitudes sur l'article 2 alinéa 2 de l'AUA

Même si le principe affirmé par l'article 2 alinéa 2 de l'Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage est à saluer, il reste toutefois que la portée de ce texte devra être nuancée, et ce pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, il convient de relever que ce ne sont pas tous les litiges qui intéressent l'Etat qui peuvent être portés devant les juridictions arbitrales. En effet, il paraît difficile d'appliquer cette disposition à des règles touchant au droit administratif alors que cette matière n'entre pas dans le champ des matières « harmonisées ou à harmoniser ».

En principe, c'est uniquement quand l'Etat ou ses démembrements agissent comme producteurs ou distributeurs qu'on peut les attraire devant les juridictions arbitrales. Une telle interprétation aurait pour conséquence de réduire sensiblement la portée de ce texte, d'autant plus que les contrats fréquemment conclus par les investisseurs étrangers en Afrique ont pour objet la réalisation de grands projets d'investissements. Il s'agit en réalité des marchés de concessions de travaux publics, des grands travaux qui sont des contrats administratifs^182(*).

« Ce texte se trouve donc à un point névralgique du droit de l'arbitrage, tant il est vrai que la définition plus ou moins large qui en sera donnée pourra influer sur l'esprit même de ce mode de règlement des différends, en permettant soit un attrait pour l'arbitrage, soit son rejet par les investisseurs. Or donner la pleine mesure à l'engagement des parties de ne pas recourir à la justice étatique doit être l'une des préoccupations majeures de cet article »^183(*).

A cet effet et pour éviter toute ambiguïté dans l'interprétation de ce texte, il serait souhaitable que la CCJA, à travers un avis, se prononce sur la question en privilégiant une interprétation large.

Ensuite, dans une proportion moindre, on peut relever que l'alinéa 2 de l'article 2 de l'AUA énumère sans précision aucune la liste des personnes morales de droit public aptes à compromettre. Il faudrait trancher à ce niveau s'il s'agit d'une énumération limitative ou exhaustive. Il est souhaitable, en raison de la place accordée à la liberté des parties dans le droit de l'arbitrage OHADA, de considérer qu'il s'agit d'une liste indicative. A cet effet, la capacité à compromettre sera ouverte à toutes les personnes morales de droit public, sans distinction^184(*).

Il y a également une disposition du droit de l'arbitrage OHADA qui est sujet a beaucoup de critiques. Il s'agit de l'immunité accordée aux arbitres confirmés par la CCJA dans l'arbitrage institutionnalisé (B).

* ¹⁸² Construction de ponts, de routes, aéroports, de bâtiments administratifs, etc

* ¹⁸³ TAGUM FOMBENO Henri-Joël, « regard critique sur le droit de l'arbitrage OHADA », docteur d'Etat en droit, conseil juridique à la direction générale de l'ASECNA.

* ¹⁸⁴ Idem.